關(guān)鍵詞 同性戀 性犯罪 法律問題

作者簡(jiǎn)介：王琦，河南檢察職業(yè)學(xué)院，講師，研究方向：法律。

中圖分類號(hào)：D929 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.233

性作為人類社會(huì)生活中極其重要的一部分，當(dāng)然地受到法律的調(diào)整與規(guī)范，而同性戀作為性的異變現(xiàn)象也應(yīng)當(dāng)為法律所關(guān)注。目前社會(huì)中關(guān)于同性戀立法的呼聲不斷出現(xiàn)，此時(shí)回顧一下我們的歷史，以史為鏡不失為一個(gè)明智的做法。

一、清代同性性犯罪的特點(diǎn)及成因分析

在清代的《刑案匯覽》中對(duì)同性性犯罪有所涉及的案件共約六十余件，其案情各不相同?？偨Y(jié)其案例我們可以看出，清代同性性犯罪有自己的特點(diǎn)。

首先，被性侵犯的男性往往視之為奇恥大辱，多忿而拒奸殺人，僅有個(gè)別案例，選擇羞憤自盡。在六十余件案件中，拒奸殺人之案多達(dá)二十余件，而致人自盡案則僅有五件，異性性犯罪則呈現(xiàn)相反的趨勢(shì)。翻遍《刑案匯覽》，比比皆是“強(qiáng)奸本婦致本婦自盡”案，然而婦女拒奸殺人案卻極為鮮見。同樣為性侵犯，而女性在受到性侵害后，有1/3的人視此為一種不可忍受的羞辱，憤而自盡。如此高比例的婦女自殺，是一種過分的反躬自責(zé)，以自殺來證明自己的清白;而男子多為憤而殺人，表明了兩性面對(duì)性侵害截然不同的行為特征。“羞憤自盡”與“拒奸殺人”這兩種完全不同的選擇，“在性侵害中，當(dāng)事人總要尋求一種發(fā)泄方式。如果把自殺視為一種‘自責(zé)方式的話，那么借助法律手段則是‘他責(zé)。” 我們可以認(rèn)為，“拒奸殺人”是一種更為激烈的“他責(zé)”手段。 相比較而言，“羞憤自盡”表現(xiàn)出的卻是一種被社會(huì)扭曲了的心理，是潛移默化后做出的非自主性的選擇行為。而男子的“拒奸殺人”恐怕則是一種更原始而直接的反應(yīng)。

而在幼童被奸案中，幼童因?yàn)殂露疅o知而對(duì)自己的遭遇渾然不覺，也就談不上能有什么反應(yīng)，而他們的親屬則往往表現(xiàn)出一種出離的憤怒，惱羞而殺子者有之，憤而將犯奸罪人毆死者亦有之?？傮w而言，都視被奸污為一種莫大的污辱。這似乎與中國(guó)傳統(tǒng)觀念中的男性中心主義有很大的關(guān)聯(lián)，男性的尊嚴(yán)不容挑戰(zhàn)，被奸則意味著被對(duì)方將自己放到了類似女性的地位，成為對(duì)方性發(fā)泄的對(duì)象，這是不能忍受的恥辱，是對(duì)男性尊嚴(yán)的踐踏，故而才采取極端手段，殺死對(duì)方以泄憤。

其次，清律嚴(yán)厲打擊強(qiáng)奸、誘奸幼童的行為，對(duì)于奸十歲以下幼童的，要處以斬決，即使是強(qiáng)奸十二歲以下幼童未遂的也要流三千里。在《刑案匯覽》六十余例同性性犯罪案件中，侵犯幼童案約十余例。兒童由于年小力弱不能自保，而更容易受到性侵害，鑒于兒童的弱勢(shì)地位，法律加大對(duì)于兒童的保護(hù)力度，古今中外皆然。在清代立法上，不但有單獨(dú)條文予幼童以保護(hù)，而且允許在例無明文時(shí)，比附幼女做類似處理，可以說給予了幼童以相當(dāng)嚴(yán)密的法律保護(hù)，對(duì)比當(dāng)代法律，在這一點(diǎn)上，清代法律還是相當(dāng)先進(jìn)的。

再次，同性性犯罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)基本與異性性犯罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)相同，并且在例無明文時(shí)往往比附異性性犯罪的律條。清代法律并無對(duì)同性性犯罪或奸情處罰加重的傾向，雖然“和同雞奸”也要受懲罰，但它很少單獨(dú)成罪，官府并不會(huì)主動(dòng)追究，民人通常也不會(huì)特意去告發(fā)，且對(duì)于“和同雞奸”的處罰和異性之間的“和奸”之罪也并無甚大差別，從而集中表明了清代社會(huì)對(duì)于同性戀并非持嚴(yán)厲反對(duì)態(tài)度的。而對(duì)于犯奸罪行的一體嚴(yán)厲處罰，體現(xiàn)了清代官方話語(yǔ)中道德風(fēng)氣的嚴(yán)厲。

最后，多發(fā)生于熟人親朋之間，且奸情曖昧，不易審理，但在涉及人命時(shí)，往往體現(xiàn)出一種從重處罰的傾向，這體現(xiàn)了官方要求民眾慎重人命、不得擅殺的思路。

另外，在量刑上區(qū)別身份，對(duì)于特殊身份的人群在量刑上做不同處理。例如，對(duì)于侵犯優(yōu)娼的減輕處罰，而僧道、儒師犯奸則加重處罰。

二、清代同行性犯罪背景分析

明清兩代雖然是中國(guó)歷史上性禁錮最嚴(yán)酷的時(shí)期，但同時(shí)卻又是中國(guó)歷史上性愛觀念最為混亂、同性戀之風(fēng)最為盛行的時(shí)期。同性戀作為社會(huì)生活中的一種非主流存在，往往會(huì)被主流文化視為異端和對(duì)主流價(jià)值觀念的背離和蔑視。同時(shí)，由于同性戀可能會(huì)對(duì)家庭制度的穩(wěn)定造成一定的破壞，在古代中國(guó)這樣一個(gè)最為重視家庭倫理的國(guó)家，同性戀應(yīng)當(dāng)是被嚴(yán)厲禁止的。但事實(shí)上，我們看到的歷史卻與此相反。這種容忍與曖昧的態(tài)度，究其原因有如下幾點(diǎn)：

（一）古代中國(guó)社會(huì)的婚姻家庭觀念對(duì)同性戀的默許與寬容

“三綱”作為中國(guó)封建禮教的核心部分，對(duì)于維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定與等級(jí)秩序起到了至關(guān)重要的作用，“夫?yàn)槠蘧V”更是三綱之基礎(chǔ)。古代社會(huì)之所以對(duì)男女之間的交往界限規(guī)定的極端嚴(yán)禁，其原因在于從宗族家庭觀念出發(fā)，以免擾亂家庭和宗族的正常秩序?；橐龅哪康脑谟凇敖Y(jié)兩姓之好”，家庭作為整個(gè)社會(huì)的基石是絕對(duì)不允許被破壞的，但也因此，古人關(guān)注的是婚姻對(duì)于社會(huì)、對(duì)家族的意義，由此，個(gè)人的意義也就被忽略掉了。因而，只要不破壞婚姻家庭，同性戀既不會(huì)生兒育女，造成家族、血緣的混亂，也不會(huì)組成家庭，擾亂宗室，因此，古代社會(huì)在嚴(yán)格控制異性戀行為的同時(shí)，對(duì)同性戀采取了曖昧的容忍態(tài)度。也正因?yàn)檫@種渾厚的社會(huì)背景因素，中國(guó)古代的同性戀者以雙性戀居多，在完成了對(duì)社會(huì)、家族的責(zé)任后，一邊組成家庭、傳宗接代，一邊在社會(huì)的曖昧眼光中繼續(xù)自己心中之所欲。

（二）中國(guó)傳統(tǒng)文化的價(jià)值取向和道德倫理的影響

儒家思想作為中國(guó)傳統(tǒng)文化的重要組成部分，其價(jià)值取向?qū)φ麄€(gè)社會(huì)的影響力是不言而喻的。作為儒家圣人的孔孟，他們并同性戀總體看來并未發(fā)表過什么具體的看法，或許這對(duì)他們而言并不是一個(gè)問題，又或者至少不是一個(gè)值得急需關(guān)注的問題，這從一個(gè)側(cè)面反應(yīng)出他們對(duì)于同性戀的不甚重視。《左傳》哀公十一年曾載，在一次戰(zhàn)斗中，魯國(guó)公子公為“與其嬖僮汪锜乘，皆死皆殯”。國(guó)人因汪锜年紀(jì)甚輕而欲以殤禮葬之，孔子聽說后則認(rèn)為：“能執(zhí)干戈以衛(wèi)社稷，可無殤也?！笨鬃硬⒉灰蛲翳煹逆再咨矸荻鴮?duì)他有任何歧視，從這個(gè)例子似乎可以略略推測(cè)一下孔子并不反對(duì)同性戀的，當(dāng)然，也看不出絲毫贊同的影子來?？酌显鴮?duì)一些“外寵二政”的現(xiàn)象表示不滿，但這只是出于政治上的考慮，反對(duì)外寵干預(yù)朝政，敗壞朝廷風(fēng)氣，而非針對(duì)君主的同性戀行為，或許在他們眼中，外寵與內(nèi)寵并無什么實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，對(duì)于不關(guān)乎國(guó)家政治的男風(fēng)，孔孟不甚重視。對(duì)于這種態(tài)度，我們只能認(rèn)為是為一種漠視的寬容。也許圣人的態(tài)度在一定程度上影響了后世，因而后世儒家也都沒有明確表示過對(duì)同性戀的態(tài)度，反而不約而同地漠視了這種社會(huì)風(fēng)氣。儒家的理想是“修身、齊家、治國(guó)、平天下”，內(nèi)圣而外王，對(duì)于同性戀這樣一種既不妨礙家庭倫理、宗法制度，又不阻礙他們實(shí)現(xiàn)自己“平天下”理想的行為，至多被視為“小德出入可也”而一笑了之，只要“大德不逾閑”，同性戀是不在他們的禁止范圍之內(nèi)的。

（三）中國(guó)傳統(tǒng)性觀念的影響

中國(guó)古代傳統(tǒng)文化中的陰陽(yáng)乾坤學(xué)說認(rèn)為，道分陰陽(yáng)，易分乾坤，人分男女，而合二為一，達(dá)到天人合一的境界，才能讓整體生生不息地延續(xù)。這種陰陽(yáng)乾坤說雖然為統(tǒng)治者所利用，將自然的秩序推廣到社會(huì)的秩序，重疊了君主的、父親的、男性的利益，使這種天人合一的二元哲學(xué)論最終成為鉗制人民精神的枷鎖、壓榨歧視婦女的理論根基。但，從另外一方面而言，這種陰陽(yáng)乾坤學(xué)說主張了陰陽(yáng)合一、男女互補(bǔ)與夫妻一體。正常而有節(jié)制的性關(guān)系如能做到不冒犯?jìng)惓Ｖ刃?，能夠把握住平和持中?jié)制有度，則被認(rèn)為是陰陽(yáng)和合的表現(xiàn)，從而是得到鼓勵(lì)的。荷蘭學(xué)者高羅佩在其《中國(guó)古代房?jī)?nèi)考》中寫道：“由于中國(guó)人認(rèn)為性行為是自然秩序的一部分，而且性交是每個(gè)男人和婦人的神圣職責(zé)，所以性行為從來何罪惡感及道德敗壞不相干。性行為只是家庭內(nèi)的私事，并且被嚴(yán)格限制在后世儒家的禮教規(guī)定之內(nèi)，這并不是因?yàn)樗鞘裁匆姴坏萌说某笫?，而只是因?yàn)樗且环N神圣的行為，所以正像其他禮儀，如祭告祖先一樣，是并不在外人面前進(jìn)行何談?wù)摰摹Ｒ苍S正是這種幾乎不存在任何壓抑的精神狀態(tài)，使中國(guó)古代性生活從總體上講是一種健康的性生活，它顯然沒有像其他許多偉大的古老文化那樣有著許多病理和心理的變態(tài)?！?在古代中國(guó)文化中，性既不是一件可怕的事，也不是有罪的事，它是有益于健康和人倫的。因此，也許正是故人這種對(duì)性在整體上采取的寬容思想意識(shí)在一定程度上寬容了同性間的性行為。同性戀行為只要不妨礙倫理秩序，不危害社稷宗廟，大多數(shù)人對(duì)之采取了姑息聽任的態(tài)度。同性戀本來是陽(yáng)陽(yáng)之間、陰陰之間的行為，按照陰陽(yáng)理論，應(yīng)當(dāng)是違背陰陽(yáng)協(xié)調(diào)的，是會(huì)被嚴(yán)厲禁止的。但古人并非如此苛刻而不近人情，在陰陽(yáng)和合之外，偶有龍陽(yáng)之興，是不會(huì)被大驚小怪的，所以，我們經(jīng)常可以在古書中見到，各達(dá)人名士一邊娶妻生子，一邊公然養(yǎng)童蓄優(yōu)。因而，中國(guó)古代同性戀者以雙性戀者居多，純粹的同性戀者不太常見?；实?、官僚、貴族自不必言，同性戀風(fēng)氣在上層社會(huì)的廣泛盛行，都反應(yīng)出對(duì)他們而言，同性性行為可能只是厭倦了異性的一種獵奇;而從各種小說、筆記記載來看，在民間，同性戀者也往往都會(huì)結(jié)婚生子，大都自如地游走于男性與女性之間。這些特點(diǎn)的背后隱含了中國(guó)古代社會(huì)獨(dú)特的文化內(nèi)涵和社會(huì)背景。

此外，古代的“陰”與“陽(yáng)”，并非僅指男與女，強(qiáng)弱之間、君臣之間皆是陰陽(yáng)關(guān)系。因而，君主的同性戀行為也被稱作“幸”，而“男寵”“孌童”等的代稱，無一不顯示了一種強(qiáng)與弱、高貴與低下的對(duì)比關(guān)系。“好男色”“狎?qū)D童”這樣的詞匯都顯示出一種傾向，即對(duì)方并不和自己同處于“陽(yáng)”的地位，而是類似女色的、可以被褻玩的弱勢(shì)的“陰”，所謂“美男破老，美女破舌”兩色并稱顯示了將二者都僅視為色之一種的傾向。因此，在中國(guó)古代社會(huì)，同性戀雙方角色扮演不對(duì)等的差異是相當(dāng)普遍的，往往表現(xiàn)為一方的身份地位較高或性格較強(qiáng)、年齡較大等;而另一方則往往是貌美而年少，身份地位較低，必須依附于對(duì)方。這一特點(diǎn)從古代同性戀的代稱中就可以看出，如龍陽(yáng)，佞幸，男寵，孌童，無一不顯示了雙方的極端不平等。

三、結(jié)語(yǔ)

中國(guó)雖然有著漫長(zhǎng)的同性戀史，但對(duì)同性戀的中立態(tài)度導(dǎo)致了法律對(duì)此的回避。而清代雖然是中國(guó)歷史上性禁錮比較嚴(yán)酷的時(shí)期，但同時(shí)卻又是性愛觀念混亂、同性戀之風(fēng)盛行的時(shí)期，因此同性性犯罪的多發(fā)最終導(dǎo)致了法律的全面介入。也正因?yàn)榇?，法律的介入并不像古代西方社?huì)那樣出于對(duì)同性戀的懲罰、禁止等目的，而是為了維護(hù)社會(huì)秩序，保護(hù)民眾的人身安全。也因此，中國(guó)古代的同性戀立法并不具有太大的特殊性，而在具體的斷案過程中也往往比照了異性性犯罪。

注釋：

王躍生.清代中期婚姻沖突透析[M].社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2003年版，第230頁(yè).

事實(shí)上，我們查閱案例時(shí)就會(huì)發(fā)現(xiàn)，真正在遭受性侵犯后直接訴求于官府的也是極少數(shù)，官府涉及到此類案件中來，往往是發(fā)生了自殺或者殺傷人事件。

[荷]高羅佩著.中國(guó)古代房?jī)?nèi)考[M].李零，郭曉慧，等，譯.上海人民出版社，1990年版，第69頁(yè).