于蘭 杜曉萍

摘要：本文結合一個復審撤駁案例進行分析，詳細介紹了駁回中的常見問題，分析了創(chuàng)造性的評判標準，提出應站位本領域技術人員，從發(fā)明構思角度出發(fā)，把握發(fā)明構思理念，并貫穿在三步法運用的始終，以此探究如何正確客觀的評述創(chuàng)造性。

關鍵詞：創(chuàng)造性;結合啟示;公知常識;復審撤駁

1 引言

創(chuàng)造性是發(fā)明創(chuàng)造能夠被授予專利權的實質條件之一，是專利實質審查、專利復審、無效程序中涉及最多的問題。在實質審查過程中，審查員以不符合專利法第26條第4款規(guī)定的創(chuàng)造性為由進行駁回，申請人對該駁回決定不服的，可以提出復審請求，復審程序是因申請人對駁回決定不服而啟動的救濟程序，同時也是專利審批程序的延續(xù)。[1]

對近年來復審撤駁案件進行分析可知，對比文件沒有結合啟示、公知常識的錯誤使用、事實認定錯誤是復審直撤的主要原因。同時公知常識錯誤使用也是復審直撤的主要原因，如將設計發(fā)明構思的關鍵技術手段認定為公知常識;忽略了技術問題，而僅關注技術手段本身是否為公知常識;對比文件僅公開少量技術特征，其他大部分特征均認定為公知常識。

而站位本領域技術人員，準確把握創(chuàng)造性評判標準是審查的重中之重。本文以一個涉及創(chuàng)造性判斷的撤駁案例為切入點，分析創(chuàng)造性的評判標準，并對如何保證審查標準執(zhí)行一致，提出一些建議，供大家參考。

2 具體案件與分析

2.1 案例介紹

本申請請求保護一種快速關閉拍照界面的方法，以能夠有效的保護用戶的隱私。駁回決定針對的獨立權利要求1如下：一種快速關閉拍照界面的方法，其特征在于，包括：步驟1，當攝像頭開啟，判斷是否為快速關閉拍照模式，若是，則繼續(xù)下一步，若否，則結束該流程;步驟2，監(jiān)控攝像頭前的環(huán)境光的光強，當用戶手指遮擋攝像頭或者是將攝像頭放回桌面導致光強發(fā)生變化時，判斷變化值是否大于預設的值，若大于，則繼續(xù)下一步驟，否則，繼續(xù)監(jiān)控攝像頭前的環(huán)境光的光強;步驟3，關閉拍照界面;通過監(jiān)控攝像頭的曝光表中的index值來監(jiān)控所述環(huán)境光的光強。

審查員檢索到兩篇對比文件，對比文件1公開了一種終端控制的方法，公開了：101，在通過攝像頭采集目標圖像來控制終端的工作模式時，通過光傳感器采集終端當前的光參數。其中光參數可以包括終端所處環(huán)境的環(huán)境亮度或者發(fā)光強度等。102，判斷光參數是否滿足預設條件。光參數為終端所處環(huán)境的環(huán)境亮度時，終端可以判斷環(huán)境亮度是否小于預設亮度閉值，當環(huán)境亮度小于預設亮度閉值時，可以獲悉終端當前處于弱光環(huán)境中，進而確定環(huán)境亮度滿足預設條件。當光參數滿足預設條件時，進一步執(zhí)行步驟103，關閉攝像頭對應的應用程序。并結合了對比文件2，公開了一種智能鎖屏的方法及終端，公開了：步驟5202，終端檢測外界的光強度變化量。步驟5204，終端將光強度變化量與第一閉值進行比較。步驟5206，在光強度變化量大于第一閉值的情況下，終端進行鎖屏或對屏幕進行解鎖。如果用戶將終端放入包或者口袋中時，終端檢測到外界的光強度變化為從大到小，也即光線逐漸變暗，此時，控制終端自動進行鎖屏。

復審請求人提出復審請求時未對申請文件作出修改，堅持認為：針對區(qū)別技術特征（1）本申請為快速關閉拍照界面，判斷是否為快速關閉拍照模式，若是則繼續(xù)下一步，是本申請所有流程步驟的開始，是最基礎的步驟，后續(xù)的技術方案都是建立在該技術特征上的。對比文件1公開的是當環(huán)境亮度小于預設亮度時，關閉攝像頭對應的應用程序，無法想到需要設置個快速關閉拍照模式。對比文件2公開的是終端檢測外界的光強度變化量，將光強度變化量與第一閾值進行比較，在光強度變化量大于第一閾值的情況下，終端進行鎖屏或對屏幕進行解鎖。即根據環(huán)境來解鎖和鎖定手機，不論設置還是不設置一個快速模式，對比文件2的技術方案均是可以執(zhí)行的。針對區(qū)別技術特征（2），對比文件3的方案是被動解鎖屏，而本申請是主動解鎖屏，對比文件2無法與慣用手段結合得到本申請的區(qū)別技術特征（2）。

實審員在前置中檢測駁回理由，進入復審程序，合議組直接發(fā)出撤銷駁回決定的復審決定，認為：獨立權利要求1請求保護一種快速關閉拍照界面的方法，對比文件1公開了一種終端控制的方法，公開了：101，在通過攝像頭采集目標圖像來控制終端的工作模式時，通過光傳感器采集終端當前的光參數。其中光參數可以包括終端所處環(huán)境的環(huán)境亮度或者發(fā)光強度等。102，判斷光參數是否滿足預設條件。光參數為終端所處環(huán)境的環(huán)境亮度時，終端可以判斷環(huán)境亮度是否小于預設亮度閉值，當環(huán)境亮度小于預設亮度閉值時，可以獲悉終端當前處于弱光環(huán)境中，進而確定環(huán)境亮度滿足預設條件。當光參數滿足預設條件時，進一步執(zhí)行步驟103，關閉攝像頭環(huán)境亮度是否小于預設亮度閉值，當環(huán)境亮度小于預設亮度閉值時，可以獲悉終端當前處于弱光環(huán)境中，進而確定環(huán)境亮度滿足預設條件。當光參數滿足預設條件時，進一步執(zhí)行步驟103，關閉攝像頭對應的應用程序。權利要求1請求保護的技術方案與對比文件1相比，區(qū)別在于：權利要求1是快速關閉拍照界面，步驟1中還包括攝像頭開啟狀態(tài)下判斷是否為快速關閉拍照模式，若是則繼續(xù)下一步，若否則結束流程;而對比文件1是攝像頭開啟后沒有經過判斷攝像頭模式的步驟就繼續(xù)下一步;步驟2中，預設條件為當用戶手指遮擋攝像頭或者是將攝像頭放回桌面導致光強發(fā)生變化時，判斷變化值是否大于預設的值，是則關閉拍照界面;若不大于，則繼續(xù)監(jiān)控攝像頭前的環(huán)境光的光強;通過監(jiān)控攝像頭的曝光表中的index值來監(jiān)控所述環(huán)境光的強度?；谏鲜鰠^(qū)別技術特征，權利要求1實際解決的技術問題是：如何在拍照過程中快速關閉拍照界面以保護用戶的隱私。

對于上述區(qū)別特征，允許用戶預先開啟快速關閉拍照模式，然后在該模式下監(jiān)控攝像頭前的環(huán)境光的光強的變化值是否大于預設值，并在大于預設值時關閉拍照界面，從而能夠在拍照過程中便捷地控制拍照界面的關閉以保護用戶的隱私。對比文件1雖然公開了攝像頭開啟后，根據終端所處環(huán)境的發(fā)光強度與預設強度的閾值比較結果，關閉攝像頭對應的應用程序，然而其所要解決的是在弱光環(huán)境下攝像頭無法正常工作導致功耗較高，浪費系統(tǒng)資源的技術問題;對比文件2雖然公開了當環(huán)境光強變化大于預設值時自動鎖屏，然而其所要解決的是終端不能根據環(huán)境變化自動進行解鎖屏的技術問題;可見對比文件均不涉及本申請面對的拍照應用場景，也不涉及本申請所要解決的上述技術問題。正是由于所要解決的技術問題不同，權利要求1的方案中才設置了上述區(qū)別特征所限定的步驟，也就是說權利要求1的方案要求用戶主動開啟“快速關閉拍照模式”，且“通過監(jiān)控攝像頭的曝光表中的index值來監(jiān)控環(huán)境光的光強”，并在“當用戶手指遮擋攝像頭或者是將攝像頭放回桌面導致光強發(fā)生變化時，判斷變化值是否大于預設的值”，若大于則關閉“拍照界面”。對比文件1沒有公開相關技術手段，對比文件2公開了用戶需要鎖定終端時按特定按鍵激活后才通過光線傳感器開始監(jiān)測光線變化，并在光線變化的差值大于預設閾值時提示用戶鎖屏，然而其按特定按鍵激活的目的是鎖定終端，不能相當于權利要求1中的“快速關閉拍照模式”，并且由于其不是用于快速關閉拍照界面，其攝像頭根本無需啟動，也不會打開拍照界面，因此對比文件2中采用的是光線傳感器監(jiān)測光線變化，而非“通過監(jiān)控攝像頭的曝光表中的index值來監(jiān)控環(huán)境光的光強”，其完成的操作也是鎖屏，而非“關閉拍照界面”，雖然對比文件2公開了在光線變化的差值大于預設閾值時完成鎖屏操作，然而本領域技術人員在看到對比文件2公開的方案時不能意識到現有拍照過程中存在不能快速關閉拍照界面以保護用戶隱私的技術問題，因此難以想到將對比文件2中的上述技術手段應用于對比文件1以解決如何快速關閉拍照界面的技術問題，也就是說對比文件2既沒有公開上述區(qū)別特征，也沒有給出其能夠與對比文件1結合的技術啟示。

2.2 案例分析

雖然該方案比較簡單，其通過判斷是否為快速關閉拍照模式，若是，監(jiān)控攝像頭前的環(huán)境光的光強，當用戶手指遮擋攝像頭或者是將攝像頭放回桌面導致光強發(fā)生變化的變化值大于預設的值時，關閉拍照界面，以實現快速關閉拍照界面，保護用戶隱私。但是在面對類似這種方案簡單，偏應用型的案子的時，更應該關注方案的應用場景，以更準確的考量對比文件是否給出了解決技術問題的啟示，而不能僅僅因為方案看上去比較簡單，而降低對于證據可用性的標準。

反觀本案的審查過程，審查員所采用的對比文件1雖然公開了攝像頭開啟后，根據終端所處環(huán)境的發(fā)光強度與預設強度的閾值比較結果，關閉攝像頭對應的應用程序，然而其所要解決的是在弱光環(huán)境下攝像頭無法正常工作導致功耗較高，浪費系統(tǒng)資源的技術問題，其應用場景與本申請不同;而對比文件2雖然公開了當環(huán)境光強變化大于預設值時自動鎖屏，然而其所要解決的是終端不能根據環(huán)境變化自動進行解鎖屏的技術問題，其應用場景與本申請也不相同;可見對比文件均不涉及本申請面對的拍照應用場景，也不涉及本申請所要解決的上述技術問題，對比文件1、2的結合完全得不到本申請在當前應用場景下的技術方案。

3 思考

通過上述案例的分析可知，在實質審查過程中關于創(chuàng)造性的評判應當注意以下四點：

3.1 站位本領域技術人員，準確理解發(fā)明構思

發(fā)明構思是為解決現有技術中存在的技術問題而產生的、體現發(fā)明智慧的、有中心及層次的、系統(tǒng)性、整體性的思維活動。理解發(fā)明構思的目的在于把握技術方案實質。但是，發(fā)明構思不等同于技術方案，技術方案是在發(fā)明構思的指導下所采取的具體、詳細實現手段。

3.2 實際解決的技術問題的確定

確定發(fā)明相對于最接近的現有技術實際解決的技術問題，是運用“三步法”進行創(chuàng)造性評判的基礎，要避免脫離本申請的技術效果認定實際解決的技術問題。同時還要注意區(qū)分“技術問題”與“技術手段”，為避免事后諸葛亮，在確定發(fā)明實際解決的技術問題時，不應帶有本發(fā)明為解決該技術問題而提出的技術解決手段，或對該技術手段的指引，例如所確定的發(fā)明實際解決的技術問題中含有全部或者部分區(qū)別技術特征，或者包含該區(qū)別技術特征的上位特征，否則所確定的技術問題將由于已經指引了解決該技術問題的技術手段，而使得后續(xù)“顯而易見”的判斷陷入“事后諸葛亮”的誤區(qū)。因此，需要強調，確定技術問題，是以技術手段到達的技術效果為基礎，而不是以技術手段位基礎。換言之，所確定的技術問題，要體現的是技術效果，而不是技術手段。

3.3 客觀判斷是否存在結合啟示

創(chuàng)造性審查的基本原則是整體原則和結合原則，在評判創(chuàng)造性時，更多的是要從發(fā)明的整體上考慮，考慮技術特征之間的相互作用以及是否整體上解決了技術問題，即判斷發(fā)明的整體構思相對于現有技術的貢獻，時刻把握整體原則尤為重要，但同時，也要了解結合原則的初衷，了解為什么評判創(chuàng)造性的時候允許將不同的技術內容組合在一起，是有一定前提的，連接不同技術內容的紐帶就是“實際解決的技術問題”，只有沿著該“實際技術的技術問題”的紐帶去尋找其它現有技術，在其它現有技術中公開了區(qū)別特征且作用相同，才能考慮與最接近的現有相結合，從而顯而易見地得到本發(fā)明。如在判斷對比文件是否給出結合啟示時，需要考慮區(qū)別技術特征相同時，判斷其所起到的作用是否相同，如作用相同，存在結合啟示;如記載的作用不同，判斷特征在啟動文字記載作用的同時，是否能起到與特征在本發(fā)明中相同的作用。避免采用類似“補丁”的方式，出現一個區(qū)別技術特征則補入一篇現有技術機械式結合。

3.4 以證據審實質，牢固樹立證據意識

審查員在撰寫第一次審查意見通知書之前，盡可能做好準備，例如在有意義的情況下適當擴展檢索范圍，查找相關領域的工具書或者教科書，與同領域的審查員適當交流等，以增加公知常識認定的準確性。確保說理充分。對公知常識的認定理由、該公知常識在解決審查員認定的技術問題中所起到的作用等方面進行必要的充分闡述，以減少申請人提出異議的可能性。在未舉出公知常識證據出處的情況下，說理充分尤為重要。在申請人確實提出強烈異議、尤其是審查員認定的公知常識涉及申請人的發(fā)明點時，應當再次發(fā)出審查意見通知書，給予申請人陳述意見/修改文件的機會。注意聽取申請人的答復意見，并根據申請人的意見慎重考慮審查員的觀點是否正確。在申請人的意見不成立的情況下，應當針對申請人的爭辯進行評述。

4 結語

以上，對發(fā)明創(chuàng)造性審查需要注意的問題結合復審撤駁案例進行了分析，對專利法第22條第3款有關創(chuàng)造性的評判給出了自己的看法，通過準確理解發(fā)明構思、實際解決的技術問題的確定、客觀判斷是否存在結合啟示、以證據審實質，牢固樹立證據意識進行分析、將會對實審過程中公知常識的認定有一定的指導作用，提醒審查員要從發(fā)明構思角度出發(fā)、還原發(fā)明創(chuàng)造，沿著發(fā)明人的研發(fā)思路，體會和探索發(fā)明的創(chuàng)造過程，并對發(fā)明的智慧共享作出客觀評判。創(chuàng)造性的審查意見應當是三步法思維的體現，審查員在評判的每一步中都應當貫徹這種原則，從而最大程度上避免機械僵化使用三步法的問題。不要盲目駁回、避免復審直撤。

參考文獻：

[1] 中華人民共和國國家知識產權局.專利審查指南[M].北京：知識產權出版社，2010.