胡敏

摘要：非法轉讓土地使用權罪是1997年《刑法》修改時新增加的罪名，有關該罪名的理論研究，尚未形成權威、主流的通論。實務中，非法轉讓土地使用權罪的適用最大難點是如何準確認定。本文以非法轉讓土地使用權罪認定在實務中涉及的若干難點，進行研究分析，提出準確認定本罪的意見。

關鍵詞：土地犯罪 土地轉讓 非法轉讓土地使用權罪 罪名認定

非法轉讓土地使用權罪是1997年《刑法》修改時新增加的罪名，有關該罪名的理論研究，學界相對起步時間較晚，成果并不是很多，尚未形成權威、主流的通論。實務中，公檢法往往僅根據(jù)《刑法》條文的簡單規(guī)定，并依據(jù)“兩高”關于非法轉讓土地使用權罪的有關司法解釋規(guī)定，結合實際進行認定。各地在法律適用方面存在很大差異，尺度標準寬緊不一。司法實踐中，存在的最大問題和難點是非法轉讓土地使用權罪如何準確認定，即行為人（包括單位）的行為是否構成該罪名。行為人往往對被指控的行為沒有異議，但抗辯其行為不構成犯罪。究其根本，此類案件的核心是法律適用的問題。若認定罪名成立，依照司法解釋的規(guī)定按轉讓的土地面積或非法收入數(shù)額對號入座，量刑并沒有難度。

根據(jù)《刑法》228條、231條的規(guī)定和相關刑法學理論，非法轉讓土地使用權罪的犯罪主體是自然人或單位；主觀方面表現(xiàn)為故意，過失不成立本罪；本罪侵犯的客體是國家對土地使用權的管理制度；客觀方面表現(xiàn)為以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉讓土地使用權，情節(jié)嚴重的行為，這是非法轉讓土地使用權罪的犯罪構成。下面針對司法實踐中非法轉讓土地使用權罪認定存在的難點，涉及的若干重要問題，提出個人意見和理由：

一、如何準確理解“以牟利為目的”的規(guī)定

“牟利”的詞義是謀取私利。牟利和謀利相比，牟利為貶義詞。對于牟利的規(guī)定，有幾個問題應當厘清。首先，牟利不僅指金錢利益，也指其他一切物質利益，不能理解為局限于金錢利益。第二，牟利詞義雖然是謀取私利，但若謀取的是公利，符合條件的也應當認定構成本罪。根據(jù)《刑法》第231條的規(guī)定，非法轉讓土地使用權罪的犯罪主體既可以是自然人，也可以是單位，若為單位謀取公利，且系單位集體決策的，可成立單位犯罪。第三，以是否具有“以牟利為目的”的犯罪動機作為犯罪成立的條件，司法實踐中難以準確把握，基本上也不具有可操作性。筆者認為，只要能夠查清轉讓土地使用權存在相應對價，即可以成立牟利的條件，至于牟利的數(shù)額多少并不是作為入罪的唯一條件，依據(jù)最高法的司法解釋，除了牟利數(shù)額之外，轉讓土地的面積也是本罪名定罪量刑的重要依據(jù)。若行為人（單位）沒有獲利能否成立本罪？轉讓土地使用罪沒有獲利，法律上就是贈與，實質上是無償使用。筆者認為，這種情況當然不成立非法轉讓土地使用權罪，但關鍵問題是應嚴格查清是否通過其他隱蔽的渠道取得相應的利益，確認行為人確實沒有取得利益。但這種沒有獲利的情況分析純屬學理探討，實務中很難找到這種情況進行分析。

二、違反土地管理法規(guī)是指以前的法規(guī)，還是現(xiàn)在的法規(guī)

根據(jù)《刑法》228條的規(guī)定，非法轉讓土地使用權罪是空白罪狀?？瞻鬃餇罴鞍目瞻滓?guī)范承載著“刑事違法性判斷前提”的使命。于是在罪刑法定原則下，對空白罪狀進行準確的識別與判斷，構成刑事案件裁判的重要環(huán)節(jié)。具體到非法轉讓土地使用權罪，是否嚴重違反土地管理法規(guī)是判斷是否構成本罪的關鍵依據(jù)，根據(jù)全國人大常委會的立法解釋，違反土地管理法規(guī)，指的是有關法律和國務院頒布的行政法規(guī)。

司法實踐中，非法轉讓土地使用權案件主要都是集中在農村集體用地的非法轉讓，檢察機關指控行為人犯罪的法律依據(jù)主要是違反了《土地管理法》的規(guī)定，特別是其中第43條、60條、63條的規(guī)定。但2019年8月，全國人大常委會已經對《土地管理法》有關條文進行修改，其中第43條被廢除，63條作了重要修改。原《土地管理法》第43條規(guī)定，任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設施和公益事業(yè)建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。這一條是對集體所有土地流轉的嚴格限制，除了極少數(shù)情形如興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，建設鄉(xiāng)村公共設施和公益事業(yè)之外，其他情形均不允許集體土地流轉，且上述流轉使用還應履行相應的審批程序，否則就是違反土地管理法規(guī)。

原《土地管理法》第63條規(guī)定，農民集體所有土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業(yè)建設；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設用地的企業(yè)，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發(fā)生轉移的除外。這一條對土地流轉的限制更加嚴格僅極少數(shù)情況除外，既要符合土地利用總體規(guī)劃，還要依法取得建設用地的企業(yè)才可以使用農村集體用地，否則都是違反土地管理法的規(guī)定。

近年來，隨著我國土地管理制度發(fā)生重大變革，之前對農村集體土地使用權流轉的嚴格限制已經不再。土地管理法律法規(guī)的修改很快，條文變動很大。上述所言，土地管理法第43條在最近這一次法律修改中已經被廢除，第63條則作出了重大修改，明確規(guī)定符合土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃等一定條件的建設用地并經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，土地所有權可以通過出讓、出租等方式交由單位或者個人使用。

那問題就來了，既然土地管理法律法規(guī)已經發(fā)生重大調整，那是以案發(fā)當時的土地管理法規(guī)作為評價依據(jù)，還是要依據(jù)現(xiàn)行的土地管理法規(guī)作為依據(jù)？筆者認為，雖然法學上有“法不溯及既往”的原則，一般來說，行為人的行為應根據(jù)當時的土地管理法律法規(guī)進行評價，但刑法上也有“從舊兼從輕”的適用原則，如果以前的規(guī)定明顯嚴于現(xiàn)在的規(guī)定，適用現(xiàn)在的土地管理法律法規(guī)更有利于行為人的話，應該適用現(xiàn)在的土地管理法律法規(guī)，至少應該緊密結合最新的土地管理法規(guī)，對行為人當時的行為是否具有嚴重社會危害性進行綜合分析評價，準確作出是否構成非法轉讓土地使用權罪的認定。

三、如何區(qū)分、判斷行為人的行為是租賃還是轉讓

以前我國的土地管理法律法規(guī)雖然嚴格限制集體土地轉讓，但并沒有限制禁止農村集體土地出租，法無禁止即可為，實踐中存在大量集體土地租賃的情況。比如，筆者所在的汕頭市周邊農村和城中村，基本上都是將集體土地進行出租收取租金。司法實踐中，不少簽訂土地租賃合同，出租集體土地的行為被公安司法機關以非法轉讓土地使用權罪立案處理，并最終判決成立罪名。如何正確評價判斷行為人的行為是租賃還是轉讓？

首先，應根據(jù)合同的形式、內容等方面，特別是合同的實質內容進行判斷。從合同的實質看，轉讓是土地全部相關權益的一次性轉移，而租賃是部分權益在一定期限內的轉移，兩者不同，具有本質區(qū)別。如司法實踐中有一案件，雙方在合同中約定，合同屆滿，出租方收回土地，承租方建設的上蓋物均歸出租方所有；合同期限內，若政府建設需要，對于土地的相應補償款歸出租方所有，合同終止。從上述合同約定可見，不管是合同期內或合同到期，土地的核心價值都歸屬于出租方所有，并未轉移，因此該出租行為不宜認定為轉讓。第二，從合同價款的支付方式看，轉讓不僅是轉讓方權益的全面讓渡、轉移，而且一般均為一次性或數(shù)次支付相應對價；而出租則是每月、每季度或每年支付一次租金，這也是轉讓和租賃的一個重大區(qū)別。第三，雖然《合同法》規(guī)定租賃合同的最長期限不能超過20年，但不能以凡是超過20年的租賃合同實質就是轉讓這種簡單的方式進行評價判斷。司法實踐中，確實有部分公安、司法機關以合同約定的土地使用期限是否超過20年作為判斷行為人的行為是租賃還是轉讓的衡量標準。但超過20年的法定最長租賃期限，并不是其行為性質就發(fā)生重大改變，即便超過20年，也只是違反民事法律法規(guī)，只是超過20年租賃期限的部分無效。

筆者認為，評價行為人的行為是否構成轉讓土地使用權，應以土地的核心價值是否轉移作為依據(jù)，并結合租賃年限和租金收取等情況進行綜合判斷。

四、土地使用權的轉讓不能違反土地利用總體規(guī)劃，如何判斷是否違反土地利用總體規(guī)劃

根據(jù)《土地管理法》的規(guī)定，我國的土地分為建設用地、農業(yè)用地和未利用地?！锻恋毓芾矸ā愤€規(guī)定，國家實行土地用途管制制度。使用土地的單位和個人必須嚴格按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途使用土地。

根據(jù)國務院《土地管理實施條例》第八條的規(guī)定，全國土地利用總體規(guī)劃，由國務院組織編制。省、自治區(qū)、直轄市的土地利用總體規(guī)劃，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府組織編制，報國務院批準。省、自治區(qū)人民政府所在地的市、人口在100萬以上的城市以及國務院指定的城市的土地利用總體規(guī)劃，由各市人民政府組織本級土地行政主管部門和其他有關部門編制，經省、自治區(qū)人民政府審查同意后，報國務院批準。

以上規(guī)定充分體現(xiàn)了土地利用總體規(guī)劃在我國土地管理制度中的重要地位，土地管理法律法規(guī)都明確規(guī)定必須嚴格按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途使用土地。法律法規(guī)明確應按規(guī)劃使用土地，最核心的立法目的就是要嚴格禁止農業(yè)用地特別是基本農田被改變土地用途，在這一點上，不管土地管理法律法規(guī)如何修改調整，都是不變的鐵律。從司法解釋規(guī)定的量刑標準上就可以看出，對非法轉讓農業(yè)用地的處罰力度要明顯嚴于非法轉讓建設用地。

筆者認為是否符合規(guī)劃用途，在認定是否構成非法轉讓土地使用權罪方面具有重要意義。符合土地利用總體規(guī)劃，就是要嚴格按照規(guī)劃的用途對土地進行利用。一方面可以審查涉案集體土地，規(guī)劃部門是否已經頒發(fā)了建設用地規(guī)劃許可證，另一個方面可從履行審批職能的該級政府網(wǎng)站查詢城市的土地利用總體規(guī)劃，從而根據(jù)地址位置對照確認涉案土地的規(guī)劃用途。

參考文獻：

[1]《刑法學》第八版，主編高銘暄，馬克昌.北京大學出版社.

[2]《現(xiàn)代漢語詞典》第七版，商務印書館，2017年，北京.