湯華

“罰當(dāng)其罪，為惡者戒懼”，這與罪刑責(zé)相適應(yīng)原則可以說(shuō)不謀而合，而“法制無(wú)常，近民為要;古今異勢(shì)，便俗為宜”，則闡述了法律制度需與時(shí)俱進(jìn)的道理。時(shí)勢(shì)變更，當(dāng)一種違法犯罪行為的社會(huì)危害性不斷加大的時(shí)候，相應(yīng)的懲戒力度也應(yīng)當(dāng)加大，對(duì)應(yīng)的預(yù)防措施也應(yīng)該增強(qiáng)，如此才能更好地維護(hù)社會(huì)秩序，保護(hù)公共權(quán)益。

治安處罰震懾不足

作為《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》的前身，《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》中并沒(méi)有對(duì)偷拍、偷攝行為的具體處罰細(xì)則。這需要結(jié)合時(shí)代背景來(lái)看。一方面，1997年前《刑法》對(duì)“流氓罪”的重點(diǎn)打擊產(chǎn)生了較強(qiáng)的震懾作用，這種影響延續(xù)到了1997年“流氓罪”取消之后的一段時(shí)間;另一方面，當(dāng)時(shí)的拍照、攝像工具較少且較為笨重，隱蔽性不強(qiáng)，容易被發(fā)現(xiàn)，加之對(duì)偷拍者技術(shù)要求較高，相應(yīng)的違法犯罪行為較少;其三則是互聯(lián)網(wǎng)尚未完全普及，偷拍后擴(kuò)散面不廣，對(duì)被偷拍者危害相對(duì)較小。加之可以適用兜底條款處置，故處罰條例中并沒(méi)有相應(yīng)細(xì)則。

對(duì)偷窺、偷拍、竊聽(tīng)、散布他人隱私的處以行政拘留或罰款，以明文方式寫進(jìn)了2005年《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》的第四十二條第六款。該法雖然在2012年進(jìn)行了修正，但涉及偷拍方面的條款并未修改，即一般處五日以下拘留或者五百元以下罰款，情節(jié)較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款。

相比懲戒的原地踏步，偷拍違法行為無(wú)論是在手法的隱蔽性、便捷性上，還是發(fā)生的頻率和數(shù)量上，都發(fā)生了較大的變化。與此同時(shí)，其社會(huì)危害性也日漸增加，一方面是所偷拍的圖片、視頻在非法網(wǎng)站上迅猛傳播，造成的傷害呈放大效應(yīng)。另一方面，在防不勝防的焦慮下，公眾會(huì)產(chǎn)生本能的恐懼，也就是說(shuō)危害結(jié)果正日益跳出個(gè)案，影響到群體的安全感。

以優(yōu)衣庫(kù)偷拍案為例。由于未發(fā)現(xiàn)偷拍視頻外泄，嫌疑人鄧某某最終被處以行政拘留10日處罰，這還是以抓獲犯罪嫌疑人為前提，若無(wú)法查找到嫌疑人，相關(guān)責(zé)任還難以理清，被偷拍者的權(quán)益維護(hù)自然要大打折扣。以廣西自治區(qū)南寧市發(fā)生的兩起酒店偷拍案為例，一個(gè)是酒店只愿意補(bǔ)償10張代金券，另一家則是只同意免除144元房費(fèi)。由此可見(jiàn)違法犯罪成本不可謂不低，權(quán)益維護(hù)不可謂不難。

偷拍理應(yīng)入罪

值得肯定的是，近年來(lái)我國(guó)對(duì)群體的隱私權(quán)保護(hù)正日益重視，一個(gè)很強(qiáng)烈的信號(hào)就是先后以非法獲取公民個(gè)人信息罪、侵犯公民個(gè)人信息罪的形式將侵犯公民信息列入刑事打擊的范圍。雖然從一定程度上來(lái)說(shuō)，個(gè)人的肖像權(quán)、隱私權(quán)也屬于個(gè)人信息范疇，但偷拍對(duì)個(gè)體隱私權(quán)的傷害無(wú)疑大大超過(guò)對(duì)數(shù)據(jù)信息的侵犯。舉輕以明重，若個(gè)人數(shù)據(jù)信息被侵犯足以入刑，那偷拍無(wú)疑也應(yīng)當(dāng)納入刑法懲治的視野。

依據(jù)“兩高”關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋，除違法所得五千元以上之外，還有多個(gè)立案標(biāo)準(zhǔn)，包括“非法獲取、出售或者提供行蹤軌跡信息、通信內(nèi)容、征信信息、財(cái)產(chǎn)信息五十條以上”“非法獲取、出售或者提供住宿信息、通信記錄、健康生理信息、交易信息等其他可能影響人身、財(cái)產(chǎn)安全的公民個(gè)人信息五百條以上”，以及“曾因侵犯公民個(gè)人信息受過(guò)刑事處罰或者兩年內(nèi)受過(guò)行政處罰，又非法獲取、出售或者提供公民個(gè)人信息的”和造成嚴(yán)重后果的幾種情形等等。

結(jié)合偷拍的危害性而言，個(gè)人隱私照片的重要性并不會(huì)亞于通信內(nèi)容、征信信息。在流動(dòng)場(chǎng)所對(duì)特定對(duì)象的跟蹤和偷拍，往往累計(jì)獲取的照片數(shù)量都在50張以上，更何況在公共衛(wèi)生間、公共浴室、試衣間等公共場(chǎng)所或賓館針對(duì)不特定對(duì)象的攝錄。同樣，在行政處罰偏輕的情況下，違法者不一定會(huì)因懲戒就收手，也可能“多進(jìn)宮”，對(duì)這種對(duì)象再多次行政處罰恐怕也無(wú)法有效遏制。

從另一個(gè)角度看，偷拍視頻、照片與當(dāng)前《刑法》中的制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，傳播淫穢物品罪等罪名存在部分交叉，但彼此間并非包容關(guān)系，這就存在一定的灰色地帶。從客體方面看，所偷拍的視頻及照片未必能夠被認(rèn)定為淫穢物品，很多偷拍更多是對(duì)公民個(gè)人隱私的侵犯，但未必達(dá)到“具體描繪性行為”及“露骨宣揚(yáng)色情”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn);從主觀故意上，有一些偷拍者是為了滿足個(gè)人畸形心理，未必是以牟利或者傳播為目的。

同樣，一些地方用非法使用竊聽(tīng)、竊照專用器材罪對(duì)偷拍進(jìn)行追責(zé)，該罪的構(gòu)成要件也較為特殊，一則是要造成嚴(yán)重的后果，二則是部分適用于考試作弊中，三則是使用的器械、針對(duì)的客體也較為特別，對(duì)于普通的偷拍偷錄并不太適用?？傊?，構(gòu)成要件的欠缺都將導(dǎo)致難以進(jìn)行有效刑事追責(zé)。

從罪刑責(zé)相適應(yīng)原則的角度來(lái)說(shuō)，對(duì)偷拍行為應(yīng)當(dāng)予以刑事追責(zé)。從犯罪構(gòu)成要件的角度而言，一方面要立足于危害性角度，對(duì)“偷拍”進(jìn)行違法性界定，即是在未經(jīng)允許下，對(duì)涉及個(gè)人隱私部位、隱私行為的偷窺、偷拍及偷錄行為;另一方面，從立案標(biāo)準(zhǔn)上，不妨借鑒“兩高”個(gè)人信息刑事案件相關(guān)解釋予以追責(zé)。

配套打擊不可缺位

作為偷拍行為的重要載體和工具，竊聽(tīng)竊照器材的管制顯得尤為重要。2019年7月19日，央視財(cái)經(jīng)頻道報(bào)道了深圳市華強(qiáng)北電子市場(chǎng)有商戶非法銷售用于偷拍的針孔攝像器材，針對(duì)所曝光的情況，相關(guān)部門高度重視并迅速應(yīng)對(duì)，7月20日，深圳市市場(chǎng)監(jiān)督管理局進(jìn)行了精準(zhǔn)打擊。雖然應(yīng)對(duì)迅速，但同時(shí)暴露出執(zhí)法主動(dòng)性不強(qiáng)，常態(tài)化監(jiān)督不力的問(wèn)題。在網(wǎng)絡(luò)銷售平臺(tái)更是如此，一些大型的網(wǎng)購(gòu)平臺(tái)當(dāng)前已對(duì)“偷拍”“針孔攝像頭”等敏感詞匯進(jìn)行了屏蔽，但倘若用“攝像”“小型”“家用”等詞匯還是可以搜索到類似產(chǎn)品，這就不排除一些不法商販為了牟利而選擇鋌而走險(xiǎn)，更不排除一些商販睜只眼閉只眼放任客戶購(gòu)買后用于偷拍。換而言之，并沒(méi)有真正從源頭上卡住流向市場(chǎng)的竊聽(tīng)竊照器材。

不僅如此。如新聞中所報(bào)道，市場(chǎng)監(jiān)督管理部門對(duì)銷售此類產(chǎn)品是以“三無(wú)”產(chǎn)品進(jìn)行處置，這種處置方式只是對(duì)產(chǎn)品品質(zhì)的追責(zé)，忽略了這種產(chǎn)品對(duì)公民隱私權(quán)的侵犯。但實(shí)際上，2014年12月23日國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局局務(wù)會(huì)審議通過(guò)了《禁止非法生產(chǎn)銷售使用竊聽(tīng)竊照專用器材和偽基站設(shè)備的規(guī)定》，從行政處罰上無(wú)疑是可以進(jìn)行援引并適用的，否則難免執(zhí)法偏軟。

從刑事犯罪角度而言，由于《禁止非法生產(chǎn)銷售使用竊聽(tīng)竊照專用器材和偽基站設(shè)備的規(guī)定》只是國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局局務(wù)會(huì)所通過(guò)的，該規(guī)定雖經(jīng)公安部同意，但效力層級(jí)比較低。從非法生產(chǎn)、銷售專用間諜器材、竊聽(tīng)、竊照專用器材罪構(gòu)成要件來(lái)看，一方面“專用間諜器材”和“竊聽(tīng)、竊照專用器材”如何區(qū)分，當(dāng)前法律并沒(méi)有明確的界定;另一方面何種器材能被鑒定為“竊聽(tīng)、竊照專用器材”，具體應(yīng)當(dāng)參照何種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)踐中還是比較模糊，需要相關(guān)立法或更細(xì)致的司法解釋進(jìn)行有效銜接。

如此可見(jiàn)，論民事責(zé)任，需由被偷拍者負(fù)舉證責(zé)任，技術(shù)短板又往往讓被偷拍者難以維權(quán);論行政責(zé)任，相關(guān)懲治力度不能滿足當(dāng)前治理需要;論刑事責(zé)任，相關(guān)罪名難以囊括當(dāng)前偷拍違法犯罪行為，立案標(biāo)準(zhǔn)、鑒定標(biāo)準(zhǔn)模糊，構(gòu)成要件難以達(dá)到，等等，都讓偷拍行為難以得到有效懲治。

要用司法封印罪惡的“第三只眼”，一方面無(wú)論是民眾發(fā)現(xiàn)還是行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)的偷拍行為，都要進(jìn)一步支持被偷拍者主張民事賠償，公共浴室、試衣間、酒店等場(chǎng)所要承擔(dān)起連帶賠償責(zé)任，提高偷拍者違法的經(jīng)濟(jì)成本;另一方面要完善立法，通過(guò)修訂《刑法》的方式，將偷拍他人隱私行為列為打擊對(duì)象，完善相關(guān)鑒定標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)化竊聽(tīng)竊照專用器材上游打擊力度;其三是要加大治安處罰力度，強(qiáng)化行政處罰和刑事追責(zé)、民事賠償?shù)你暯?，從而加大偷拍違法犯罪的成本，形成震懾效應(yīng)，更好地保護(hù)好公民的隱私。