覃榆翔

(中國(guó)政法大學(xué)研究生院，北京 100088)

一、問題的提出

在合同履行的過程之中，若出現(xiàn)合同的一方當(dāng)事人在合同履行屆滿之前即以其意思表示或能力欠缺默示不會(huì)再履行合同，那么對(duì)于另一方當(dāng)事人該如何救濟(jì)呢?例如，甲與乙公司于2016 年3 月2 日簽訂貨物買賣合同，合同約定，乙公司向甲公司交付10 噸生鮮貨物，貨款將于交付貨物后結(jié)清，但就在乙準(zhǔn)備交付貨物時(shí)，甲公司的資金鏈突然斷裂，產(chǎn)生了經(jīng)營(yíng)困難，乙如若交付貨物就將面臨貨款難以收回的風(fēng)險(xiǎn)，那么乙面對(duì)這一情況該怎么做呢?針對(duì)這一問題英美法系與大陸法系分別給出了不同的解決路徑，大陸法系國(guó)家的普遍做法是賦予具有在先履行義務(wù)的一方以不安抗辯權(quán)，使得對(duì)方在未恢復(fù)履行能力或者提供擔(dān)保的情況之下，可以中止履行其給付義務(wù)，這是一種暫時(shí)性的防御手段。而在英美法系國(guó)家經(jīng)由判例法而形成了一套完全截然不同的規(guī)則，即預(yù)期違約制度，若一方當(dāng)事人明確表示其不會(huì)履行合同義務(wù)，則守約方不必等待合同履行期的到來而可以選擇預(yù)先解除合同并向違約方請(qǐng)求損害賠償。我國(guó)的立法體系雖偏向于傳統(tǒng)的大陸法系國(guó)家，但是我國(guó)的《合同法》卻兼采了兩大法系的做法，不但在第68 條、第69 條，確立了不安抗辯權(quán)制度，第94 條第2 項(xiàng)與第108 條也對(duì)預(yù)期違約制度作出了規(guī)定，二者分別以中止權(quán)和解除權(quán)對(duì)合同預(yù)期不履行進(jìn)行救濟(jì)。但以我國(guó)現(xiàn)在的立法例來解決上述案件，則會(huì)凸顯出三個(gè)問題，一是乙公司在什么情況下可以行使中止權(quán)而又在什么情況下可以行使解除權(quán);二是乙公司在行使中止權(quán)的情況下，雖可依目前立法在要求提供擔(dān)保而不能時(shí)享有解除權(quán)，但乙公司在要求并等待擔(dān)保過程中的機(jī)會(huì)成本等的風(fēng)險(xiǎn)與支出，法律如何去救濟(jì);三是乙公司在第二個(gè)問題所設(shè)定的條件下行使了解除權(quán)，那么其是否有權(quán)利請(qǐng)求損害賠償呢?以上問題不僅帶來實(shí)務(wù)中的困難，在學(xué)界中關(guān)于不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約的爭(zhēng)論也一直沒有停歇。其所討論的焦點(diǎn)首先集中于不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約都是為救濟(jì)期前違約而制定的，這就在適用的范圍上產(chǎn)生了很大的競(jìng)合，換言之，二者是否有共存的必要，二者共存是否會(huì)讓實(shí)務(wù)中的法律適用趨于混亂。其次，就是對(duì)前述問題的延伸，即對(duì)于兩者具體適用范圍的討論，《合同法》已經(jīng)確立了二者并存的局面，但由于法條文意不明，導(dǎo)致二者在具體適用范圍的界限上有很大的模糊，這就會(huì)使得法院在判定債權(quán)人應(yīng)享有中止權(quán)或解除權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)上陷入混亂，因此應(yīng)當(dāng)將二者的具體適用范圍作出明確的界分，而如果需要界分又應(yīng)當(dāng)以何為界分標(biāo)準(zhǔn)呢?學(xué)術(shù)界在此問題上分歧較大。再次，我國(guó)《合同法》中對(duì)中止權(quán)向解除權(quán)的轉(zhuǎn)換設(shè)置了擔(dān)保前置程序，在理論界對(duì)于該程序存在必要性的討論也很廣泛。最后就是關(guān)于二者在救濟(jì)方式的討論，即如何在現(xiàn)有的合同法的框架之內(nèi)，使二者更好地銜接，構(gòu)建出中國(guó)特有的履約保障制度，具體而言就是如何將合同法的第108 條與第68、69 條進(jìn)行銜接，從而完善我國(guó)合同法對(duì)于因不安抗辯權(quán)而解除合同之后的救濟(jì)體系。因而，筆者擬將對(duì)以上三個(gè)問題進(jìn)行逐步地梳理，厘清不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度二者的關(guān)系、明確相互之間的界限，并創(chuàng)制能使其有機(jī)結(jié)合的制度，從本源上來解決問題，以期在合同法納入民法典之時(shí)，能夠在當(dāng)前立法的基礎(chǔ)上構(gòu)建既能夠保障市場(chǎng)效益又能夠保護(hù)個(gè)人合法權(quán)益的合同履行保障制度。

二、學(xué)界對(duì)不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約關(guān)系的討論

在絕大多數(shù)大陸法系國(guó)家均不認(rèn)同預(yù)期違約制度，轉(zhuǎn)而通過設(shè)置同時(shí)履行抗辯權(quán)與不安抗辯權(quán)來構(gòu)成一套區(qū)別于判例法國(guó)家的債權(quán)抗辯權(quán)體系，其中的不安抗辯權(quán)主要就是針對(duì)合同中的預(yù)期不履行的狀況而設(shè)立的制度。反觀判例法國(guó)家，因其未繼受羅馬法上的債權(quán)抗辯權(quán)體系，從而針對(duì)個(gè)案的判例而發(fā)展了一套預(yù)期違約制度，在預(yù)期違約制度之中，賦予了合同的守約方終止履行合同的權(quán)利，因此無論是從適用范圍還是從最終的功能上來看，其與大陸法系的不安抗辯權(quán)制度都十分地近似。

而在我國(guó)1999 年的《合同法》中同時(shí)確立了不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度，就外觀上而言，兩項(xiàng)制度有很高的相似度，二者均以合同的一方當(dāng)事人在合同的履行期到來之前不再具備履行能力或者拒絕履行行為前提，在法律效果上也都產(chǎn)生了阻卻合同權(quán)利義務(wù)發(fā)生效力的結(jié)果。也正是因?yàn)槿绱?，而引起了我?guó)學(xué)界對(duì)于二者之間關(guān)系的爭(zhēng)論。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度之間存在著諸多重合之處。有學(xué)者認(rèn)為，《合同法》68 條中所謂的以轉(zhuǎn)移資產(chǎn)或者抽逃出資的方式來逃避債務(wù)與第108 條中的以行為表示將不履行合同義務(wù)是一種相似的狀況，在司法實(shí)踐中若出現(xiàn)一方當(dāng)事人有惡意逃避履行的行為，究竟應(yīng)當(dāng)適用第68 條還是第108 條之規(guī)定呢?因而兩者的并存很容易造成司法適用的混亂。所以說，在未來的立法中應(yīng)當(dāng)摒棄傳統(tǒng)的不安抗辯權(quán)制度，在現(xiàn)有的預(yù)期違約制度之上引進(jìn)英美法上的“默示預(yù)期違約制度”［1］。除此之外，還有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將現(xiàn)有的預(yù)期違約制度納入不安抗辯權(quán)制度中去，因?yàn)橐环疆?dāng)事人以其行為明確表明不再履行合同的，在傳統(tǒng)的大陸法系國(guó)家均視為不安抗辯權(quán)行使的一類情形，不安抗辯權(quán)制度可以很好地賦予守約方救濟(jì)的權(quán)利，不必再效仿英美設(shè)立預(yù)期違約制度［2］。還有學(xué)者認(rèn)為，不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度在要件上雖有重合，但是在法律效果上是存在著銜接關(guān)系的。雖然二者在構(gòu)成的要件上很相似，甚至有重復(fù)之處，但是二者法律效果的側(cè)重點(diǎn)是不同的，不安抗辯權(quán)側(cè)重于賦予守約方中止履行自身義務(wù)的權(quán)利以避免其所遭受損害的擴(kuò)大，而預(yù)期違約制度側(cè)重于賦予合同的守約方以解除合同的權(quán)利從而獲得違約救濟(jì)。同時(shí)合同法第69 條所確立的合同解除權(quán)已經(jīng)超出了不安抗辯權(quán)制度的范圍，而合同法第108 條中的以其行為表明不再履行合同的情形也包含了在合同履行期內(nèi)未恢復(fù)履行能力也未提供擔(dān)保的情形。在依照合同法第69 條解除合同之后，也能夠依照第108 條主張違約責(zé)任［3］。有近似觀點(diǎn)的學(xué)者進(jìn)而主張，第69 條中所規(guī)范的情形在實(shí)質(zhì)上與第94 條中“以自己的行為表明不履行主債務(wù)”的情形無異，故而依照第94 條解除合同的亦應(yīng)當(dāng)遵守第69中關(guān)于履行催告程序的規(guī)定。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，不安抗辯權(quán)制度與預(yù)期違約制度在我國(guó)合同法上并不存在重合之處，并且在法律效果上也沒有任何的銜接之處。有學(xué)者將履行期到來之前的違約類型分為三類:一是履行期到來之前就已經(jīng)確定發(fā)生履行不能的狀況，二是在履行期限屆滿之前一方當(dāng)事人以自已的行為或者意思表明不再履行合同的主債務(wù)。三是一方當(dāng)事人缺乏履行能力在履行期屆滿之時(shí)未能恢復(fù)履行能力又不能提供擔(dān)保的。針對(duì)這些類型的履行期前違約，我國(guó)《合同法》的第68、69 條主要針對(duì)的是“期前違約第三規(guī)則”，換而言之即債務(wù)人在期前沒有明確拒絕履行合同或者沒有確定地達(dá)到履行不能的狀態(tài)，這類情形主要違反的是合同的附隨義務(wù)，在債權(quán)人進(jìn)行催告之后如果仍未具備履行能力或者向債權(quán)人提供擔(dān)保則將確定地違反法定義務(wù)。而合同法第94 條與第108 條則主要針對(duì)的是上述分類的第一與第二種類型，其實(shí)質(zhì)上是一種根本違約的情形因而守約方可以解除合同主張違約責(zé)任。因而總體上看來不安抗辯權(quán)制度與預(yù)期違約制度在我國(guó)《合同法》上并不存在重合［4］。

除此之外還有學(xué)者主張，我國(guó)《合同法》上的預(yù)期違約制度與不安抗辯權(quán)制度不但在構(gòu)成要件與適用范圍上存在差異，二者的法律效果亦應(yīng)當(dāng)有別。對(duì)于不安抗辯權(quán)而言，其主要針對(duì)的是一方當(dāng)事人在客觀上缺乏履行能力主要是因?yàn)閭鶆?wù)人財(cái)務(wù)狀況的惡化而非當(dāng)事人主觀上缺乏履行的意愿，所以69 條規(guī)定了守約方在行使解除權(quán)之前應(yīng)當(dāng)履行催告程序，而合同法第94 條所規(guī)范的情形主要是合同的一方當(dāng)事人在主觀上缺乏履行意愿是帶有惡意地拒絕合同的履行，因而合同當(dāng)事人解除合同時(shí)，沒有必要再向違約方進(jìn)行催告，與此同時(shí)適用69 條而解除合同的也不能再依據(jù)合同法第108 條主張違約責(zé)任［5］47。

衡諸以上觀點(diǎn)不難發(fā)現(xiàn)，學(xué)界對(duì)于我國(guó)《合同法》里的不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度之間的關(guān)系存在著諸多的爭(zhēng)議，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)可以歸納為:一是不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約在適用范圍上是否存在著重合;二是預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)在所產(chǎn)生的最終法律效果上是否一致，而其中法律效果的不同也將導(dǎo)致救濟(jì)方式的不同。筆者認(rèn)為，欲在理論上厘清這兩個(gè)問題需要具體地考察不安抗辯權(quán)在大陸法系國(guó)家的適用以及預(yù)期違約制度在英美法系國(guó)家的適用，除此之外還要考慮我國(guó)在現(xiàn)階段司法實(shí)務(wù)中已經(jīng)形成的現(xiàn)有規(guī)則。

三、不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約的適用范圍及救濟(jì)方法

(一)英美法系中的預(yù)期違約的適用范圍及救濟(jì)方法

預(yù)期違約制度是一個(gè)純粹的判例法系中的概念，一般而言，對(duì)于該制度可以進(jìn)行二分:針對(duì)當(dāng)事人明確表明不再履行合同義務(wù)的預(yù)期違約被稱為“明示預(yù)期違約”，而依據(jù)客觀的事實(shí)或者當(dāng)事人的行為而預(yù)見到當(dāng)事人不會(huì)再履行義務(wù)的稱為“默示的預(yù)期違約”。二者分別是由不同的判例相繼確認(rèn)，并逐漸發(fā)展成完善的預(yù)期違約制度。

明示預(yù)期違約起源于英國(guó)1853 年的霍切斯特訴戴·納·陶爾一案。該案例否定了原先認(rèn)為的只有當(dāng)合同履行期屆滿，一方當(dāng)事人不履行合同義務(wù)才構(gòu)成違約的觀點(diǎn)，并將違約救濟(jì)制度適用于本案例中，這就為預(yù)期違約制度在后來判例中的適用開啟了先河。而在之后的發(fā)展中，明示預(yù)期違約制度的適用條件在嚴(yán)苛中逐步發(fā)展，具體表現(xiàn)在美國(guó)的《合同法重述》對(duì)于預(yù)期違約在何種情況下能夠適用進(jìn)行了最為嚴(yán)格的限定，即“明示”應(yīng)當(dāng)滿足一方當(dāng)事人是“自愿的”“確定的”“無條件的”以及“明確而不含糊的”向債權(quán)人表示其不再履行合同的主債務(wù)。對(duì)這一明示的拒絕履行《美國(guó)統(tǒng)一商法典》(Uniform Commercial Code，簡(jiǎn)稱UCC)賦予了守約方以選擇權(quán)，即守約的當(dāng)事人既可以在合同的履行期屆滿之前解除合同，并且主張違約責(zé)任，也可以忽略對(duì)方的拒絕履行的意思繼續(xù)保持合同的效力，等到實(shí)際的履行期屆滿之后，依照實(shí)際違約解除合同，向違約方請(qǐng)求損害賠償。

而默示預(yù)期違約制度則在1894 年發(fā)生在英國(guó)的辛格夫人訴辛格案中得以確立。在本案中法院判斷被告違約的標(biāo)準(zhǔn)并不是被告對(duì)原告做出拒絕履行的明確表示，而是其履行不能的客觀行為。該判決最后確立了默示預(yù)期違約制度，從而使得英美法系的預(yù)期違約制度完全形成。默示的預(yù)期違約，在美國(guó)法中亦可以將之稱為“充分履約保障制度”，其首次以成文法的形式創(chuàng)制于UCC 之中，并在之后為《第二次合同法重述》所承繼。充分履約制度的主要的內(nèi)容是，合同的一方當(dāng)事人若有充分合理的理由相信對(duì)方將不會(huì)在繼續(xù)履行合同時(shí)，有權(quán)要求其就合同的履行提供相應(yīng)的擔(dān)保，在獲得履行的保障之前，債權(quán)人可以中止自身債務(wù)的履行，若在合理的期限內(nèi)不能提供相應(yīng)的履行保證的，將被視為拒絕履行，守約方可以解除合同并主張違約責(zé)任。這一制度的關(guān)鍵在于認(rèn)定“有合理理由認(rèn)定對(duì)方不會(huì)履行的標(biāo)準(zhǔn)”，對(duì)于此在UCC 的2-609 條中列舉了三種情況，首先是一方當(dāng)事人的財(cái)務(wù)狀況惡化，喪失了履約的能力。其次是，債務(wù)人的商譽(yù)不佳，達(dá)到了令人擔(dān)憂的程度。最后是，合同的債務(wù)人在履約之前或者履約的過程中的行為或者是實(shí)際情況表明其不會(huì)再履行合同。

綜上可以發(fā)現(xiàn)，在英美法系預(yù)期違約的適用范圍是十分廣泛的，包含了明示的預(yù)期違約以及默示的預(yù)期違約，二者的適用條件不同但是其法律效果基本是相同的，都是賦予了授予了守約方以解除合同的權(quán)利，并且無論是明示的預(yù)期違約還是默示的預(yù)期違約都可以向違約的一方主張違約責(zé)任。

(二)大陸法系不安抗辯權(quán)的適用范圍及救濟(jì)方法

與英美法系的立法體系不同，大陸法系不是以判例而是以法律邏輯構(gòu)筑“法律大廈”。為了平衡雙務(wù)合同中當(dāng)事人雙方的利益并貫徹等價(jià)交換的規(guī)則、保證市場(chǎng)交易中的公平性原則和效益性原則［6］，大陸法系制定了不安抗辯權(quán)作為一方當(dāng)事人在合同履行期屆滿之前發(fā)生違約行為時(shí)另一當(dāng)事人的救濟(jì)措施?；诜蛇壿嬌系膰?yán)謹(jǐn)性，其在適用條件和適用情形上都有所限制，其在適用條件上的限制指的是只存在于先后履行義務(wù)的合同;而其適用的情形也一般都是處于履行義務(wù)在后的一方當(dāng)事人，經(jīng)濟(jì)狀況惡化，責(zé)任財(cái)產(chǎn)明顯減少?gòu)亩＜暗搅撕贤蟮穆男?。但是不安抗辯權(quán)制度也在不斷地發(fā)展與衍變，在德國(guó)的新債法之中，不安抗辯權(quán)的適用范圍擴(kuò)張到了在后履行一方缺乏履約能力的幾乎所有情形［7］30。在日本拒絕履行之外的合同期前不履行的情況也主要是依照不安抗辯權(quán)制度來進(jìn)行救濟(jì)，其在司法實(shí)踐中出現(xiàn)的一個(gè)問題是在一個(gè)繼續(xù)性履行的合同中，若是買方的經(jīng)營(yíng)狀況惡化陷入財(cái)務(wù)困境，賣方要求其提供相應(yīng)的履約擔(dān)保而未果的情況之下，賣方是否可以解除合同?在日本的地方裁判實(shí)務(wù)中，這一解除權(quán)逐步地得到了認(rèn)可。同樣，不安抗辯權(quán)法律效果上的轉(zhuǎn)型在德國(guó)的判例與學(xué)說之中也得到了認(rèn)可，傳統(tǒng)上的不安抗辯權(quán)是一時(shí)性的、防御性的救濟(jì)手段，不能基于此而取得合同的解除權(quán)，但是若后履行一方的當(dāng)事人一直未恢復(fù)履行能力或者為履行合同提供相應(yīng)的擔(dān)保，則合同將會(huì)一直處于一種懸而未決的僵持狀態(tài)，為了及時(shí)消滅這樣一種不確定的法律關(guān)系，在德國(guó)的新債法中就規(guī)定了，在此狀態(tài)下的債權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求債務(wù)人在一段合理的期間內(nèi)提供擔(dān)保，屆期不能提供擔(dān)保的先履行一方有權(quán)解除合同［7］37。

對(duì)于在期前明確拒絕履行合同的情況，在德國(guó)并未將其歸入不安抗辯權(quán)的涵射范圍，該情況就如雷切斯特訴戴·納·陶爾案中的被告向原告明確表明其將不履行原合同義務(wù)，但對(duì)于該類拒絕履行的情況，德國(guó)的司法實(shí)務(wù)中多將其認(rèn)定為“積極侵害債權(quán)”的一種類型，并在新債法中明確承認(rèn)債務(wù)人在履行期之前明確地且終局地拒絕履行將使合同目的無法實(shí)現(xiàn)時(shí)，守約方無需等待合同的履行期屆滿即可以解除合同并向違約方主張違約責(zé)任［5］56。

(三)我國(guó)《合同法》上對(duì)于二者適用及救濟(jì)方式的界分

正如上文所言，我國(guó)目前的期前違約制度同時(shí)借鑒了兩大法系的做法，第68 條是傳統(tǒng)上的不安抗辯權(quán)制度，而第69 條也是仿效德、日在行使不安抗辯權(quán)之后給予一條主動(dòng)的救濟(jì)途徑。而第94條以及第108 條是對(duì)英美法上的期前拒絕履行制度的借鑒。因而在對(duì)我國(guó)合同法進(jìn)行解釋以及適用時(shí)亦應(yīng)當(dāng)參照比較法。從上文比較法上的分析來看，英美法上的期前拒絕履行制度以及充分履約保障制度與大陸法系的不安抗辯權(quán)制度在適用范圍雖然都是針對(duì)期前的違約行為，但是二者在適用的具體條件還是存在區(qū)別的;并且二者在救濟(jì)的手段上也是有很大的差異。因而可以認(rèn)為在我國(guó)的合同法中這種界分與競(jìng)合是同樣存在的。

1.在適用范圍上的差異

具體來說，《合同法》關(guān)于不安抗辯權(quán)的第68條中所設(shè)定的四種情況，“(一)經(jīng)濟(jì)狀況嚴(yán)重惡化;(二)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù);(三)喪失商業(yè)信譽(yù);(四)有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。”從條文的外觀上看，其所限定的條件均是合同的當(dāng)事人在客觀上欠缺履行能力的情形，這種限制旨在讓不安抗辯權(quán)的行使人能夠明確其在何種情形下才享有中止權(quán)。以客觀外在為界定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)不安抗辯權(quán)人是有利的，但若相對(duì)人在這些情況中，其主觀上仍有履行合同的意愿的，則不能排除合同在未來有繼續(xù)履行的可能，所以為了維護(hù)合同關(guān)系中當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)平等的地位，立法在允許債權(quán)人行使抗辯權(quán)的同時(shí)，明確指出與權(quán)利相對(duì)應(yīng)的義務(wù)“沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)違約責(zé)任”。例如，在上例中的甲乙貨物買賣合同中，甲公司雖然在客觀上欠缺給付貨款的能力，但是甲公司正為能在得到貨物后補(bǔ)上該貨款而四處借款融資因此得以在原合同履行期屆滿之時(shí)向乙公司給付約定的貨款，若在此之前乙公司無視甲公司為給付貨款而做的努力，單以甲公司暫時(shí)的資金困難為依據(jù)中止貨物的運(yùn)輸，期限屆滿無法及時(shí)給付的，便要向甲公司承擔(dān)遲延給付的責(zé)任。與之不同的是，《合同法》關(guān)于預(yù)期違約制度的規(guī)定是第94 條第2 項(xiàng)“在履行期屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”，其構(gòu)成要件是，“明確表示”和“以行為表明”，所設(shè)定的情形則是當(dāng)事人由于主觀上不想履行義務(wù)、明確表達(dá)拒絕履行之情形，雖然其中有學(xué)者認(rèn)為后一項(xiàng)構(gòu)成要件與第68 條的第2 項(xiàng)發(fā)生競(jìng)合［8］，但是本質(zhì)上還是主觀缺乏履約之意愿。再如，甲公司在資金鏈斷裂之時(shí)即刻電函乙公司其由于經(jīng)營(yíng)困難，難以支付價(jià)款繼續(xù)履行合同義務(wù)，此時(shí)乙便可以依據(jù)第94條解除合同;而如果認(rèn)為甲公司的資金鏈斷裂是甲公司抽逃資金而造成的，此時(shí)的甲公司依然是主觀上缺乏履約意愿，只是乙公司通過甲公司的抽逃行為而造成的資金鏈斷裂的客觀狀況，只能行使不安抗辯權(quán)。

2.在救濟(jì)方式上的差異

雖然二者都規(guī)定了相應(yīng)的解除權(quán)作為救濟(jì)方式，但是該解除權(quán)的觸發(fā)機(jī)制是不同的。對(duì)于不安抗辯權(quán)而言，因其適用于債務(wù)人客觀上欠缺履行合同義務(wù)的情形，故此時(shí)為了保證合同的穩(wěn)定性、交易的效益性，防止債權(quán)人濫用解除權(quán)，我國(guó)合同法是不允許債權(quán)人直接解除合同，而是給予債務(wù)人消除履行障礙恢復(fù)履行能力的機(jī)會(huì)，在此之前債權(quán)人可以中止自身義務(wù)的履行，而且需要及時(shí)地通知債務(wù)人，只有債務(wù)人在合理的時(shí)間內(nèi)無法恢復(fù)履行能力或者也不能提供擔(dān)保的時(shí)候債權(quán)人才能夠最終地解除合同。這在實(shí)質(zhì)上是設(shè)置了一個(gè)解除前的前置催告程序，因此我國(guó)《合同法》第69 條給不安抗辯權(quán)所設(shè)立的解除權(quán)是一種漸進(jìn)性的解除權(quán)。而《合同法》第108 條給預(yù)期違約制度所規(guī)范的是一種徑直性的解除權(quán)，因?yàn)榇藭r(shí)當(dāng)事人一方已經(jīng)明確表示將不履行義務(wù)，其不履行義務(wù)之確定性很明顯，故此時(shí)已無再給債務(wù)人補(bǔ)救機(jī)會(huì)之必要，故為了債權(quán)人及時(shí)、有效地實(shí)現(xiàn)其合法利益，債權(quán)人可以直接解除合同并向債務(wù)人主張損害賠償。

通過以上的分析不難發(fā)現(xiàn)，在我國(guó)的《合同法》上不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度分別是為了針對(duì)期前客觀喪失履行能力和主觀拒絕履行而設(shè)定，在具體的救濟(jì)途徑上也分為了“漸進(jìn)性”和“徑直性”兩類。所以說兩者在適用的范圍以及救濟(jì)的途徑上是各自獨(dú)立的，并且各自具有其獨(dú)立的功能，在總體上構(gòu)成了一個(gè)有機(jī)的、統(tǒng)一的期前違約救濟(jì)體系，因而兩者是不可代替的，應(yīng)當(dāng)在我國(guó)的《合同法》中共同存在。

四、我國(guó)《合同法》上期前不履行救濟(jì)體系的不足與優(yōu)化

(一)現(xiàn)階段的《合同法》中的漏洞與不足

雖然我國(guó)現(xiàn)有的期前不履行救濟(jì)體系囊括了不安抗辯權(quán)的中止權(quán)與預(yù)期違約制度的解除權(quán)雙重保障，但是不能否認(rèn)的是其在具體的適用上依然存在著一些漏洞，主要是以下幾類情形:

首先，由于我國(guó)的期前不履行的兩大救濟(jì)體系既是要保持合同的穩(wěn)定性，又是要最大化保證債權(quán)人的權(quán)益的，而由于主觀拒絕履行與客觀的欠缺履行能力是二者目前的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，故債權(quán)人對(duì)債務(wù)人是主觀拒絕履行還是客觀的欠缺履行能力的判斷直接導(dǎo)致了債權(quán)人擁有不同的救濟(jì)方式。但在司法實(shí)踐之中，對(duì)于二者的判斷又很難是涇渭分明的，就如案例中，甲公司雖然在客觀狀態(tài)上是遭遇資金鏈的斷裂，但如若取得這批貨物即可恢復(fù)資金流，所以其主觀上是想履行合同義務(wù)的;而也可能是甲資金鏈的斷裂就是其本身就不想履行合同義務(wù)而由其自己造成的，因此對(duì)于乙而言，這就很難從外在判斷甲目前的不履行是否屬于主觀拒絕履行，所以在很多情況下，債務(wù)人拒絕履行的意思是不明確的，而債權(quán)人是該行使中止權(quán)還是該行使解除權(quán)的問題也隨之產(chǎn)生，因此需要找到能夠?qū)τ诙哌M(jìn)行區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)。造成該問題的原因在于目前我國(guó)的合同法未對(duì)期前不履行體系的情況做詳細(xì)劃分，即目前我國(guó)雖對(duì)“表示拒絕履行”和“客觀上不能履行”作了區(qū)分，但更需要對(duì)“客觀上履行不能”的情況進(jìn)行細(xì)化，因?yàn)槠涓鶕?jù)違約方的主觀意愿不同，又會(huì)分有“客觀上履行不能，但主觀上愿意履行”“客觀上履行不能，而主觀上也不愿意履行”這兩種情況，唯有將期前不履行體系作上述三種區(qū)分并客觀化其區(qū)分的界限，才能解決上述問題。

其次，對(duì)于69 條所規(guī)范的“漸進(jìn)性”救濟(jì)路徑，是否要以合同的中止履行為必要?這一問題的意義有二，一是對(duì)于那些不負(fù)有先履行義務(wù)的債權(quán)人，是否可以行使不安抗辯權(quán);二是中止權(quán)的行使能否成功地保護(hù)債權(quán)人的利益。以前文所舉的甲乙公司關(guān)于貨物買賣合同糾紛一案為例，依照69 條的文意解釋，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為只有債權(quán)人在行使了不安抗辯權(quán)中止了合同的履行之后才能夠觸發(fā)漸進(jìn)式的合同解除機(jī)制，即乙在甲處于經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，只有乙要求擔(dān)保而甲不提供擔(dān)保的情況下乙才能解除合同，這樣的話如若本合同沒有先后履行的順序，不負(fù)有先履行義務(wù)的債權(quán)人乙將無法以此而獲得救濟(jì)。但就該條設(shè)立的目的而言，是為了在已確定合同目的將會(huì)落空的情況之下，早日消滅這種不確定的法律關(guān)系，使得債權(quán)人能夠早日擺脫合同的束縛避免受到進(jìn)一步的損害。這種在期前解除合同的機(jī)制，應(yīng)不因債權(quán)人是否負(fù)有先履行的義務(wù)而有別。另外最關(guān)鍵的是，在本案的標(biāo)的物是生鮮產(chǎn)品，如若乙公司享有的是以甲公司是否提供擔(dān)保為觸發(fā)點(diǎn)的漸進(jìn)式解除權(quán)，其就會(huì)面臨巨大的不安與風(fēng)險(xiǎn)，不利于主觀無過錯(cuò)的一方。具體而言，乙要按目前的第69 條所規(guī)定的救濟(jì)方式行使權(quán)利，先是催告甲要求其提供擔(dān)保，然后是等待甲作出是否擔(dān)保的表示并等待甲的擔(dān)保，如果在這個(gè)時(shí)間段內(nèi)甲故意拖延時(shí)間，遲遲不作出擔(dān)保與否的表示或者同意擔(dān)保卻遲遲不擔(dān)保，那么因此產(chǎn)生的該段時(shí)間將導(dǎo)致易腐食品腐壞風(fēng)險(xiǎn)的提升，且對(duì)于這多出的時(shí)間段，因貯藏產(chǎn)生的成本、腐壞的風(fēng)險(xiǎn)由誰承擔(dān)在目前也是不明確的，同時(shí)，乙也因甲的拖延在極度不安中喪失了解除該合同并與第三人簽訂合同的機(jī)會(huì)，這就極大地增加了乙的風(fēng)險(xiǎn)和履約成本。所以，面對(duì)該種情況，給予乙一種直接解除權(quán)是必要的。

最后，如果是不可歸責(zé)于債務(wù)人的原因而產(chǎn)生的履行不能，是否能夠?qū)⑵錃w為期前拒絕履行的一類，從而依照《合同法》第94 條第2 款之規(guī)定而獲得合同的解除權(quán)并請(qǐng)求損害賠償，顯然在立法上對(duì)于這一問題也沒有給出解答，這就引起了在司法實(shí)踐中的法律適用的混亂。該類情況如需解決，就要依照前文所述，將我國(guó)目前的期前不履行體系做細(xì)化區(qū)分，并以債務(wù)人是否愿意承擔(dān)繼續(xù)履行的責(zé)任分情況給債權(quán)人配置中止權(quán)或解除權(quán)。

(二)我國(guó)《合同法》上的期前不履行制度的優(yōu)化路徑

在我國(guó)制定民法典的過程中必然會(huì)對(duì)合同的相關(guān)制度做出調(diào)整，筆者認(rèn)為不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度應(yīng)當(dāng)繼續(xù)共存。但是在共存的同時(shí)，應(yīng)對(duì)二者的適用范圍與適用條件應(yīng)做出更加明確的界分并建立起二者在救濟(jì)制度上的銜接點(diǎn)。在關(guān)于二者所對(duì)應(yīng)的救濟(jì)權(quán)利上，針對(duì)預(yù)期違約應(yīng)當(dāng)將其作為違約制度中的一種特殊的類型，期前不履行的合同解除權(quán)僅存在于該制度中，而對(duì)于不安抗辯權(quán)應(yīng)使其回歸本質(zhì)而單純地承擔(dān)防御性權(quán)利的作用，從而將其解除合同使對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任的效力從中剝離出來，但與此同時(shí)要為其搭建與預(yù)期違約制度相銜接的橋梁，該橋梁不僅是要起到將二者所對(duì)應(yīng)的救濟(jì)方式進(jìn)行銜接的作用更是將兩個(gè)制度進(jìn)行區(qū)分的界限;在二者適用范圍的界定上，細(xì)化預(yù)期違約制度成明示和默示兩個(gè)類型，并用明示的預(yù)期違約、默示的預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)來分別區(qū)分“表示拒絕履行”“客觀上履行不能，而主觀上也不愿意履行”和“客觀上履行不能，但主觀上愿意履行”這三種情形，并以違約方對(duì)守約方發(fā)出的“或解除或擔(dān)?！贝吒嫱ㄖ囊馑急硎緛韰^(qū)分客觀欠缺履行能力情境下債務(wù)人關(guān)于履行的意愿，以使得債權(quán)人能在最需要使用解除權(quán)的情況下能夠解除合同以最大化地保障其合法利益，使得中止權(quán)能夠在最合適的情況下保證交易的秩序。

1.將“明確拒絕履行”的情況規(guī)定為明示預(yù)期違約

針對(duì)于明示的預(yù)期違約，其在本質(zhì)上是屬于根本違約的一種，就明示的預(yù)期違約而言，對(duì)其進(jìn)行優(yōu)化的焦點(diǎn)還是集中在判斷“明示”的標(biāo)準(zhǔn)上。在美國(guó)的《第二次合同法重述》中，對(duì)于“明示”的判斷主要是基于一種客觀化的標(biāo)準(zhǔn)，即債務(wù)人所為的行為是否已經(jīng)使得合同的履行已經(jīng)不可能。這就需要借鑒到英美法系中關(guān)于明示預(yù)期違約之明示拒絕履行，只有當(dāng)債務(wù)人向債權(quán)人明確表明其將不履行合同義務(wù)時(shí)，適用明示預(yù)期違約制度，債權(quán)人享有解除權(quán)。在本文的案例中則是要陷入經(jīng)營(yíng)困難的甲公司向乙公司用電報(bào)、郵件等方式明確表示自己不打算繼續(xù)履行合同義務(wù)了。

2.確認(rèn)默示預(yù)期違約的存在，為不安抗辯權(quán)享有解除合同的權(quán)利建立學(xué)理依據(jù)

對(duì)于默示的預(yù)期違約而言，由于其與不安抗辯權(quán)同屬于“客觀上欠缺履行能力”所以在外觀形式二者將產(chǎn)生競(jìng)合，而二者的區(qū)分界限就在于雖然客觀一樣但針對(duì)的債務(wù)人的主觀意愿是不同的。默示預(yù)期違約針對(duì)的就是“客觀上履行不能，而主觀上也不愿意履行”的情況，但此時(shí)就可能會(huì)碰到，甲公司資金鏈斷裂不假，但是其主觀上的“不愿意履行”又怎么去界定呢?換言之，設(shè)立了默示預(yù)期違約制度便就會(huì)使得預(yù)期違約制度因債權(quán)人無法從外觀上判斷債務(wù)人屬于“客觀上欠缺履行能力”中的“主觀不愿意履行”還是“主觀上有履行的意愿”，從而在適用范圍上與不安抗辯權(quán)產(chǎn)生了競(jìng)合，但也正是因?yàn)檫@種競(jìng)合的存在，才能使得不安抗辯權(quán)在一定條件下存在合同的解除權(quán)。簡(jiǎn)而言之，當(dāng)債務(wù)人屬于除“明確拒絕履行”的情形外，即處于“客觀上的欠缺履行能力”，債權(quán)人當(dāng)然享有不安抗辯權(quán)的中止權(quán)，中止義務(wù)的履行，并通過一定方式在確認(rèn)債務(wù)人屬于“客觀上的欠缺履行能力，且主觀也不愿意履行”的情形后便可依照默示預(yù)期違約制度的法理享有合同的解除權(quán)。即從救濟(jì)方式的角度上說，默示預(yù)期違約只是為了不安抗辯權(quán)在一定條件下能享有合同的解除權(quán)而存在。

3.設(shè)立不安抗辯權(quán)下的催告通知程序，并以相對(duì)人對(duì)于催告的意思表示作為不安抗辯權(quán)向默示預(yù)期違約轉(zhuǎn)化的依據(jù)

因?yàn)椴话部罐q權(quán)對(duì)應(yīng)的是中止權(quán)，而預(yù)期違約對(duì)應(yīng)的是解除權(quán)，如果要使得中止權(quán)能向解除權(quán)轉(zhuǎn)換，唯有先將目前不安抗辯權(quán)的適用范圍擴(kuò)大到無先后履行順序的合同中，使其得以涵蓋預(yù)期違約制度的適用條件，然后以相對(duì)人對(duì)通知催告的意思表示為不安抗辯權(quán)的中止權(quán)向解除權(quán)的轉(zhuǎn)化搭建橋梁，以該程序確認(rèn)違約方的主觀過錯(cuò)，并通過過錯(cuò)歸責(zé)原則確立守約方的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。由于不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約的適用范圍不同，守約方能行使不安抗辯權(quán)并不一定意味著違約方構(gòu)成預(yù)期違約，同樣違約方構(gòu)成預(yù)期違約也不意味著守約方必然享有不安抗辯權(quán)。因此最重要的便是找尋預(yù)期違約制度和不安抗辯權(quán)制度二者的界限，筆者認(rèn)為，可依照“明確拒絕履行”是確定違約方明示違約的行為標(biāo)準(zhǔn)為參照，在對(duì)默示預(yù)期違約和不安抗辯權(quán)的界分上同樣以違約方的意思表示為基準(zhǔn)。即在制度設(shè)計(jì)上，當(dāng)違約方發(fā)生了除“拒絕履行”之外的其他事由，此時(shí)的守約方在立即享有中止履行權(quán)的同時(shí)要將包含有“或同意立即解除或同意提供擔(dān)?！钡耐ㄖl(fā)向違約方，要求違約方在其中進(jìn)行選擇。此時(shí)違約方對(duì)通知的“不回應(yīng)”或者“回應(yīng)”即構(gòu)成了“主觀不愿意履行”或“主觀上愿意履行”的區(qū)分，如若違約方“不回應(yīng)”則構(gòu)成了“主觀不愿意履行”默示預(yù)期違約，從而使得守約方享有解除權(quán);若違約方回應(yīng)“同意解除”，則守約方直接因協(xié)商解除獲得解除權(quán)并可要求損害賠償;若回應(yīng)“同意擔(dān)?！保`約方也提供了相應(yīng)的擔(dān)保，則其就通過提供擔(dān)保的方式來對(duì)抗守約方的違約責(zé)任請(qǐng)求，并使得守約方的“不安”得以消除。若違約方“同意擔(dān)?！?，其需要與守約方就履行提供擔(dān)保的期限、擔(dān)保的范圍等做出補(bǔ)充約定，在約定的期限內(nèi)如若不能夠提供相應(yīng)的擔(dān)保來保障守約方債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，那么違約方對(duì)主合同而言將構(gòu)成默示的預(yù)期違約，從而使得守約方享有解除權(quán)并要求損害賠償。這樣的一種立法模式，將會(huì)使不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約之間的涇渭得以很好地界分，并能夠進(jìn)行很好地銜接。除此之外，由于擴(kuò)大了不安抗辯權(quán)的適用條件，即使在守約方不負(fù)有先履行義務(wù)的合同關(guān)系中，其所享有的中止權(quán)不僅保證了市場(chǎng)公平與效益原則，也能夠在條件適格之下借助于默示的預(yù)期違約制度得到很好的救濟(jì)。如圖1。

圖1 中止權(quán)向解除權(quán)轉(zhuǎn)化的機(jī)制

(三)優(yōu)化路徑下關(guān)于案例爭(zhēng)議焦點(diǎn)的新分析

回到文章開頭所提到的案例，關(guān)于該案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)歸納起來有三，一是如何判斷甲資金鏈的斷裂是屬于“主觀上沒有履行的意愿”還是“主觀上有履行的意愿”;二是對(duì)焦點(diǎn)一的延伸，即只要甲沒有發(fā)生“明確拒絕履行”就可能會(huì)屬于焦點(diǎn)一中兩個(gè)情境中的任意一種，乙公司此時(shí)依照現(xiàn)行法律只能享有暫停履行合同義務(wù)的中止權(quán)，但由于案件中的合同標(biāo)的物屬于生鮮食品，由中止履行而產(chǎn)生的期間、貯藏成本、腐敗風(fēng)險(xiǎn)以及因中止而帶來的遲延履行責(zé)任又應(yīng)該由誰承擔(dān)，換言之，立法如何能避免讓乙公司承擔(dān)上述風(fēng)險(xiǎn);三是乙在解除或是中止合同義務(wù)后，對(duì)于甲違約行為產(chǎn)生的損害，乙公司是否有權(quán)利要求賠償。在優(yōu)化路徑下，對(duì)于本案中甲公司的違約行為的判斷都可用其意思表示為標(biāo)準(zhǔn)，如若甲公司向乙公司發(fā)送載明不再履行合同義務(wù)內(nèi)容的函電、傳真和郵件等，就構(gòu)成“拒絕履行”，乙公司就可以適用預(yù)期違約制度中的解除權(quán)，直接解除合同;若甲公司沒有做出明確表示，此時(shí)乙公司便立即享有中止權(quán)，并同時(shí)需要向甲公司發(fā)出“或解除或擔(dān)?！钡拇吒嫱ㄖ?，甲公司需要對(duì)此進(jìn)行立即表示，進(jìn)而情況就會(huì)分為三種，一是如若既沒有回應(yīng)解除，也沒有回應(yīng)擔(dān)保，則乙公司當(dāng)然得到合同的解除權(quán)并要求損害賠償，二是甲公司同意解除，則適用協(xié)商解除機(jī)制，三是甲公司同意提供擔(dān)保并就相關(guān)事宜與乙公司簽訂了關(guān)于擔(dān)保的補(bǔ)充協(xié)議，在該份協(xié)議中應(yīng)明確關(guān)于擔(dān)保的形式、期限、內(nèi)容和責(zé)任等，則如若甲公司不提供擔(dān)保或未按補(bǔ)充協(xié)議的要求提供擔(dān)保，則承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，如若按要求提供擔(dān)保，則乙公司行使中止權(quán)的目的達(dá)到。

在此需要注意的對(duì)比是，如若是按照原有制度，則乙公司在行使中止權(quán)后，其將陷入甲公司或提供擔(dān)?；虿惶峁?dān)保的不安境遇，而這個(gè)不安狀態(tài)又會(huì)使得乙公司喪失將生鮮貨物轉(zhuǎn)賣的最佳時(shí)機(jī)，造成市場(chǎng)資源的浪費(fèi)，并可能會(huì)形成促進(jìn)市場(chǎng)資源轉(zhuǎn)化的一方卻要承擔(dān)違約責(zé)任的境況，即如若乙公司自己已經(jīng)覺得甲公司在合同履行期屆滿必定無法履行合同義務(wù)后將貨物轉(zhuǎn)賣，但實(shí)則是甲公司在合同期限屆滿是可以履行給付貨款義務(wù)的，這就加大了乙公司對(duì)甲公司期限屆滿不能履行的證明義務(wù)，在最后不僅加大了守約人的成本更會(huì)造成違約責(zé)任轉(zhuǎn)移到乙公司的后果，有損市場(chǎng)的公平、效益原則。而“或解除或擔(dān)?！钡耐ㄖ吒娉绦騽t巧妙地將乙公司對(duì)甲公司不能履行的證明義務(wù)給轉(zhuǎn)換到甲公司自己身上，并可通過過錯(cuò)原則確認(rèn)乙公司享有因解除而帶來的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，這就最大限度地兼顧市場(chǎng)效益和個(gè)人利益。

五、總結(jié)

在我國(guó)的《合同法》同時(shí)存在的不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度，自《合同法》生效以來，民法學(xué)界一直對(duì)其有所探討和爭(zhēng)議。對(duì)于兩者之間的界分與競(jìng)合其在本質(zhì)上涉及到兩個(gè)最主要的問題，首先是在適用的范圍上兩者的差異與重合，其次是在兩者的法律效果上不同。

現(xiàn)有制度上，以“客觀上欠缺履行能力”與“主觀上的拒絕履行”將不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度分別規(guī)定在第68 條和第94 條上，但與此同時(shí)，一方當(dāng)事人所陷入的“客觀上欠缺履行能力”包含著“主觀上拒絕履行”的情況，此時(shí)另外一方當(dāng)事人的是該直接享有解除權(quán)還是只享有中止權(quán)，便成為了一個(gè)界限模糊的地帶;除此之外，因不安抗辯權(quán)而產(chǎn)生的中止履行權(quán)利是否有必要存在，即該權(quán)利一是能否在無先后履行順序的合同存在，二是該權(quán)利是因兼顧市場(chǎng)效益與個(gè)人利益而存在，但如何才能更好地使得二者平衡，這個(gè)問題也是很值得關(guān)注的;而最后，前述兩個(gè)問題都將會(huì)涉及到的合同解除權(quán)，此時(shí)守約方是否享有因解除而獲得請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利也是學(xué)界關(guān)注的一個(gè)方向。

因此，為解決上述爭(zhēng)論，我國(guó)立法者在未來對(duì)民法典中的合同法一編進(jìn)行制定的過程中，一是應(yīng)在保持預(yù)期違約制度中的解除權(quán)與不安抗辯權(quán)中的中止權(quán)兩種救濟(jì)方式的基礎(chǔ)上，將預(yù)期違約制度根據(jù)當(dāng)事人是否在期前明確拒絕履行分為明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約以及擴(kuò)大不安抗辯權(quán)的適用范圍使其涵蓋默示預(yù)期違約的適用范圍，即在實(shí)務(wù)中，守約方在除了違約方“明確拒絕履行”之外的所有情形中，面對(duì)違約方的期前違約即可享有依照不安抗辯權(quán)的原理享有中止權(quán);二是在不安抗辯權(quán)事由發(fā)生的情況下賦予守約方對(duì)違約方的催告權(quán)，守約方經(jīng)向違約方發(fā)出或同意解除合同或提供擔(dān)保的催告后，依據(jù)違約方對(duì)催告通知的意思表示，方可獲得或解除合同或中止合同義務(wù)的權(quán)利，并與此同時(shí)以催告程序明確違約方的過錯(cuò)，通過過錯(cuò)歸責(zé)原則確立守約方享有因解除合同的損害賠償權(quán)利。如此一來，便建立起不安抗辯權(quán)的中止權(quán)向默示預(yù)期違約的解除權(quán)轉(zhuǎn)化的機(jī)制，使得不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度在我國(guó)立法上形成一個(gè)有機(jī)整體。