摘 要：憲法序言是貫穿整部憲法的靈魂，是溝通政治與法律的橋梁。我國憲法序言采用“歷史-革命-政權合法性”的敘述模式，具有其獨特的傳遞人民主權價值的作用。憲法序言是否具有法律效力一度引起爭論，但其獨特的區(qū)別于一般法律規(guī)定的司法審判效力卻一直對法律的制定和行為的規(guī)制起著作用。我國憲法序言的歷史性描述部分依托本土資源而有其存在的必要性，在順應以人民為敘述中心的的憲政憲法改革上，不應隨便刪除。

關鍵詞：憲法序言;政權合法性;主權在民;法律效力

一、引言

我國憲法由序言和正文兩部分組成，序言部分通過歷史與政治性的術語記敘了我國民主革命的成功史和對社會主義建設的展望，正文部分則通過法律條文對總綱、公民權利與義務、國家機構、國旗、國徽、國歌、首都等方面做出了規(guī)定。法律本應是規(guī)則之學，以權利與權力的配置為主要內(nèi)容，但為何作為母法的憲法要在規(guī)則之上重述歷史并作出政治性規(guī)定？這是否與立法要求的專業(yè)性不符？本文將通過對憲法序言作用和效力的分析，明確其在憲法乃至整個法體系中的地位，并進一步說明序言中歷史性敘述部分的法律內(nèi)涵與價值。

二、我國憲法序言的作用

（一）憲法序言的直觀作用：敘說與宣示

我國的憲法序言主要包括歷史經(jīng)驗、國家任務、階級斗爭、實現(xiàn)條件、地位與效力等內(nèi)容，構成了“多中心”的憲法序言模式，并因此區(qū)別于美國的“人民主語+價值目標”的“一元中心”模式[1]。我國憲法序言第一到十二段分別以陳述性的語言對中國各族人民在民主革命時期取得的勝利加以肯定、對社會主義建設事業(yè)的發(fā)展做出部署，凸顯了憲法序言的歷史與政治價值。序言中著墨最多的詞為“革命”，并以“中國是世界上歷史最悠久的國家之一，中國各族人民共同創(chuàng)造了光輝燦爛的文化，具有光榮的革命傳統(tǒng)”開頭，闡明中國的歷史是由各族人民共同創(chuàng)造的和只有中國共產(chǎn)黨才能帶領人民開創(chuàng)新紀元的歷史必然性。憲法是與政權緊密相連的，它往往標志著一個國家和社會形態(tài)新的開始，從政治關系的角度看，自從有了國家便有了“經(jīng)驗性或描述性的憲法”即“古代憲法”;而從國家權力得到全面規(guī)制的角度講，近代資產(chǎn)階級革命勝利后才有了“立憲主義的憲法”，即“近代憲法”。所以憲法來源于新政權的誕生，來源于人民希望政府體制與以往情境斷裂并重新配置權力。基于此，區(qū)別于純粹法律性正文的序言就必須出現(xiàn)歷史和政治性術語來肯定政權更迭的正當性。我國憲法序言通過“歷史—革命—政治合法性”的邏輯來敘說，起到了宣示新政權來源合法的作用。

（二）憲法序言的本質(zhì)作用：彰顯主權在民

法諺有云：法律本身與其序言共存?？v觀各國憲法，在正文之上引入序言已成為一種立法慣例。憲法序言與正文雖然運用了不同的術語表達，但卻是你中有我、我中有你的關系。憲法序言除了具有為正文規(guī)定指明方向、表達制憲目的、解釋正文的作用外，其最大的作用是蘊藏了憲政理想，這也是與憲法正文聯(lián)系最為密切的地方。各國憲法序言無論篇幅短小還是冗長，無論強調(diào)的對象有多么不同，但從資本主義國家的“人民主語”模式到社會主義國家的“政權合法性”模式，均體現(xiàn)了“主權在民，保護人權”的價值理念。我國八二憲法在五四憲法的基礎上，沿用蘇聯(lián)等社會主義國家的序言模式，盡管突出強調(diào)社會主義革命的歷史與共產(chǎn)黨領導政權的合法性，但并不代表其未體現(xiàn)“以人為本”的現(xiàn)代憲法價值，憲法序言第二段最后一句話“從此，中國人民掌握了國家的權力，成為國家的主人”便是很好的映證。我國采取的未直接強調(diào)個人主義的序言模式不僅與集體主義的歷史傳統(tǒng)有關，更主要的是受社會主義社會“確定政權正當性”思想的影響。因為相對于資本主義國家的憲法，社會主義國家憲法中需要處理“法定執(zhí)政黨”的問題，需要對其思想基礎、歷史實踐、政治原則和政策綱領予以說明和規(guī)定，但又不適宜直接歸并入常規(guī)的國家機構條款或公民權利條款之中。社會主義憲法對近代憲法經(jīng)典結構的實質(zhì)性拓展并非“文字游戲”，而是一種更加復雜的政治現(xiàn)代性結構在借助成文憲法形式予以表達時，遭遇到了體例和結構上的某種困難，這種困難是實質(zhì)性的[2]。

我國憲法序言中蘊含了“確定并保障人權”的價值追求。首先根據(jù)其所描述的內(nèi)容序言可被劃分為三個層面。一為歷史層面，強調(diào)人民通過革命翻身成為國家的主人，實現(xiàn)了從君主制到民主制的過渡;二為規(guī)劃層面，強調(diào)社會主義現(xiàn)代化建設圍繞人民福祉展開，根本目的是為了實現(xiàn)人類自由，實現(xiàn)從必然王國到自由王國的飛躍;三為效力層面，強調(diào)作為人民權利保障之根本的憲法具有最高法律效力。所以我國憲法序言中所蘊含的“以人為出發(fā)點和歸宿”的目標追求是暗含在這三個層面當中的。其次序言作為一種背景規(guī)范或原則規(guī)范的存在，與憲法正文相互作用。序言對正文進行宏觀規(guī)范和指引，正文通過具體規(guī)定回應序言的價值追求，最終實現(xiàn)整部憲法中心價值的圓合。2004年憲法修訂，人權入憲，憲法第33條第三款規(guī)定“國家尊重和保障人權”，正是對憲法序言中“中國人民是國家的主人”原則的回應。有關人權保護的規(guī)定寫入正文而非序言一則保持序言的原則性和意識形態(tài)性，二則使人權條款作為一種具體的法律規(guī)定更具有現(xiàn)實的保護意義。

（三）憲法序言的法理作用

1.應然層面的作用：公信力

中國憲法序言引入歷史性與政治性的敘述文字，旨在宣示政權取得的合法性，而政權合法性的前提則是肯定了“權利來源于權力”的價值。因此，序言的這一敘述模式為權利本位觀賦予了公信力。這一公信力的誕生，一則為“歷史悠久的中國”開辟了“生生不息”的新政道，二則增強了人民的主權意識，三則搭建了一個制衡權力的新平臺。

首先，憲法序言為正文提供了政治方向，憲法序言的性質(zhì)決定了正文保護對象的傾向性，判定一部憲法究竟是欽定憲法、協(xié)定憲法還是民定憲法，憲法序言作用巨大。通過我國八二憲法序言的歷史性描述既明確了新的政權的性質(zhì)、新的執(zhí)政黨的性質(zhì)更明確了新的憲法的性質(zhì)。序言中綱領性的文字既標志著中國歷史步入新階段、中國政治邁向新臺階，更標志著以序言為價值導向的正文具有了與在君主制下完全不同的權力配置規(guī)定。而這樣的權力配置通過立法、行政、司法的三權分離，賦予人民群眾立法主體的地位，使行政權與司法權皆產(chǎn)生于立法權，讓人民群眾處于權力來源的核心地位，從而既實現(xiàn)了現(xiàn)代憲政的權利本位觀，又限縮了行政權，避免了權力的過分集中。因此，通過憲法序言從革命時期到建設時期、從政權更迭到政權鞏固的記敘性文字，能夠讓人民信服區(qū)別與以往的政治道路具有民主性，社會主義道路因此具有了公信力。

其次，憲法序言站在人民群眾創(chuàng)造歷史的角度，確定了憲法的邏輯起點為“人民主權”，再通過確定憲法具有最高效力的規(guī)定讓人民充分相信自己被賦予了生而為人的權利。

最后，根據(jù)哈貝馬斯為代表的程序性憲法理論，政治是一種“商談政治”，商談的過程本身即是一種達成價值共識的過程。該理論認為“理性的商談代替了赤裸裸的實力對比，致力于形成價值共識的目標取代了暫時利益的妥協(xié)。于是民主政治也就不是偏見的簡單集合，而是一種經(jīng)由理性商談達成共識的商談民主……以價值共識為導向的政治過程就自然可以推導出規(guī)范的正當性基礎。”[3]憲法的締結過程是平衡政治力量的過程，在民主商談下圍繞共同價值政治目標締結的憲法能夠讓人民相信權力將得到有效制衡。

2.實然層面的作用：約束力

憲法序言具有兩方面的約束力，一則作為憲法解釋的基準和對立法活動進行指引，二則對人們的政治、經(jīng)濟、社會生活起到規(guī)范作用。序言作為憲法解釋的基準主要體現(xiàn)在《物權法（草案）》起草時關于“該法的出臺是否將觸犯社會主義經(jīng)濟公有制根基”的爭論上。當時圍繞“是否應予以私人財產(chǎn)同國家財產(chǎn)、社會公共財產(chǎn)相平等的保護地位”等問題展開了激烈討論。反對者認為，《物權法（草案）》中對私人的合法財產(chǎn)予以同國有資產(chǎn)相同的保護是違法憲法的表現(xiàn)，因為我國憲法序言中明確規(guī)定了“我國應堅持社會主義道路毫不動搖”和“堅持和完善社會主義市場經(jīng)濟”，如果將對私有財產(chǎn)的保護等同于對公有財產(chǎn)的保護，則無異于在法律中間接植入了西方資本主義國家“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”的法經(jīng)濟觀。但由于這一爭論并不對物權法的出臺構成實質(zhì)性的威脅，在當時并未真正啟動違憲審查程序。試想若這一爭議真因為涉嫌違憲而進入了違憲審查程序，則憲法解釋應援引的條文并非是憲法正文的法律規(guī)定，而是序言中關于“社會主義性質(zhì)”和“社會主義經(jīng)濟”的相關描述。憲法序言同時對立法活動具有約束作用，憲法序言中所傳遞的憲法精神、憲政價值、宏觀規(guī)劃對立法活動具有原則性的指引作用，既為各部門法遵循憲法原則特別是憲法的基本原則提供了依據(jù)，又與各部門法的原則性規(guī)定融為一體。例如，我國《立法法》第2條規(guī)定了“建立和完善有中國特色社會主義法律體系”，第3條規(guī)定了“立法應當遵循憲法的基本原則，以經(jīng)濟建設為中心，堅持社會主義道路、堅持人民民主專政、堅持中國共產(chǎn)黨的領導、堅持馬克思列寧主義毛澤東思想鄧小平理論，堅持改革開放”，這些立法原則，均是對我國憲法序言第七段所確立的“中國各族人民將繼續(xù)在中國共產(chǎn)黨領導下，在馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論和“三個代表”重要思想指引下……發(fā)展社會主義民主，健全社會主義法制”等基本原則的遵循[4]。憲法序言不僅對法律法規(guī)具有“糾錯”和“引導”的約束力，對國家機關行使公權力的和私人進行社會活動的行為也具有約束力。我國著名憲法學家王叔文先生也指出：“憲法序言是一切組織和公民的根本活動準則?！盵5]例如，國家外交部在進行對外交往時應該以實際行動踐行憲法序言中確定下來的獨立自主的外交政策，遵循和平共處五項原則，積極構建命運共同體，謀求經(jīng)濟合作上的雙贏;而依據(jù)“完成統(tǒng)一祖國的大業(yè)是包括臺灣同胞在內(nèi)的全中國人民的神圣職責”的描述，個人不得作出支持臺獨勢力、分裂國家的行為。

這兩方面雖然針對的是序言中原則和方針政策方面的規(guī)定，憲法序言中歷史描述部分同樣存在約束力。表現(xiàn)在人民已通過“革命”的手段掌握了國家的權力，新時期的政權具有合法性，因此社會矛盾只能通過改革的方式解決，人民不能再通過“革命”的手段推翻民主的政治制度。

三、我國憲法序言的法律效力

（一）憲法序言效力之爭

關于憲法序言效力的爭議，學界一共出現(xiàn)過5種觀點，分別是“全部無效力說”“全部有效力說”“部分效力說”“模糊效力說”與“強于正文效力說”。其中“全部無效力說”認為憲法序言只是一種說明、解釋或宣言，不具備法律規(guī)范應具備的“假定、處理和制裁”的要件，因而不具備法律效力。與之相對應的“全部有效力說”則認為：憲法序言是憲法的組成部分，肯定憲法的效力就必須肯定序言的效力，況且憲法序言與憲法正文遵循相同的修憲程序，因此具備了產(chǎn)生效力的程序要件。“部分效力說”則是對前兩種說法進行了折中處理，該說認為：憲法序言是否具有效力應依據(jù)其描述的內(nèi)容的性質(zhì)而定。故記載歷史事實的部分完全沒有法律效力;確認基本原則的部分應與憲法正文結合，才具有法律效力;具有規(guī)范性的部分則具有完全的法律效力。而“模糊效力說”則只是換了名稱的“部分效力說”。因為該說贊同“部分效力說”的分析，但不贊同“部分效力”的提法，最終主張以“模糊效力”代替“部分效力”一詞來體現(xiàn)憲法序言的效力。最后的“強于正文效力說”是在“全部有效力說”的基礎上發(fā)展而來的。該說認為，憲法序言不僅具有效力，而且還具有高于憲法正文的效力。該說的理論構建來源于凱爾森的“規(guī)范鏈條”理論。根據(jù)凱爾森關于基礎規(guī)范的理論，“作為基礎規(guī)范的憲法本身必須具有效力，而該效力必須從某種權威中產(chǎn)生，才能使這種作為基礎規(guī)范的憲法本身具有‘合法性，才能使整個規(guī)范體系具有效力。”[6]所以要想使位于金字塔頂端的基礎規(guī)范的憲法具有最高法律效力就必須賦予序言更高的效力才能確保憲法效力來源的合法性。

目前，各國關于憲法序言是否具有效力以及具有何等效力還沒有明確的界定標準，我國法律界也從未對憲法序言的效力作出過確切說明。但值得肯定的是憲法序言在我國的確產(chǎn)生了法律效力，正因為此它才對立法活動與社會生活產(chǎn)生了規(guī)制作用。值得注意的是不論從哪個學說的角度探討憲法的效力問題，憲法序言肯定具有不同于一般法律規(guī)定的特殊效力。

（二）我國憲法序言的獨特法律效力

我國憲法通過規(guī)范國家權力的運行、保障公民權利，以此形成了政治和法律之間的紐帶，序言與正文二分的體例設計正是為了完成憲法所承擔的融合政治與法律的使命。因此序言自身所帶有的政治性決定了它將不同于一般的法律規(guī)定。一般的法律規(guī)定具有法律效力的前提是能夠滿足一定的形式條件，即其應由如下的四個要素構成：法定主體、適用條件、行為模式和法律后果。很明顯我國憲法序言不具備這四個要素，單獨來看，序言只是一些描述性文字的組合，甚至都不能被稱之為“規(guī)范”。那么我國憲法序言究竟有無法律效力呢？

筆者認為我國憲法序言是具有法律效力的，理由有二。一是憲法序言作為憲法正文的前置性“鋪成”，構成整部憲法的一部分。如果整部憲法有效力那么其中的一部分也應該具有效力，否定其中一部分效力就等于從邏輯上否定憲法具有完整效力，這無異于在削弱憲法的權威。同時，序言與正文雖分屬兩個部分，但前者卻對后者起到了原則性的指引作用。如果否定前者的效力，就等于否定了在前者原則輻射下誕生的后者規(guī)定的效力，就相當于否定了正文法律規(guī)范的效力，從而導致整部憲法的效力空洞。

二是雖然我國憲法序言不具備法律規(guī)范的構成要件，我們卻能夠通過法律本身具有的強制性來判斷序言本身所具有的規(guī)范屬性，從而認定它的效力。判斷憲法序言是否具有法律效力的標準，不是看憲法序言是（或能）否在法院適用即具有司法適用性，而是在更廣義的層面上看憲法序言是否得到普遍而有效地貫徹或遵守。憲法序言法律效力的表現(xiàn)形式具有多樣性，其效力主要表現(xiàn)在作為憲法解釋的依據(jù)、對于各項立法活動的指引和規(guī)制人們政治、經(jīng)濟、社會活動中的行為。可以說，憲法正文條文本身是在憲法序言的指導下才能充分發(fā)揮其效力，而不是憲法序言須依靠憲法正文條文才能產(chǎn)生法律效力。因此，我國憲法序言依其自身性質(zhì)具有獨特的法律效力。

四、我國憲法序言中歷史性描述的價值探討

“憲政憲法”要求序言應以“人民權利”為敘述中心，而我國憲法序言中的歷史部分描述既未能直接凸顯人民立憲主體的地位，也未能涉及對作為權力來源的權利的具體描述，甚至援引入了一些與“人民”和“權利”無甚關系的歷史性描述，如“中國是世界上歷史最悠久的國家……”但是我國憲法序言引入歷史性描述由一定的客觀條件決定，無論在知識上還是在實踐中，我們都無法回避。畢竟，法律序言的影響力不僅取決于它們的語詞表達，還取決于當初給予它們生命的政治環(huán)境[2]。因此，筆者認為我國憲法序言之所以采用這樣的表述方式，有其依托的本土資源，最重要的兩點為背后蘊含了民族記憶和政治現(xiàn)實。首先，歷史回顧的文字大多涉及民族獨立等民族主義的內(nèi)容?？梢哉f，民族主義是1840年以來中國人歷經(jīng)夢魘之后的一種情結。中華民族建立新政權除了為爭取民權，亦是為了擺脫受帝國主義奴役的命運。憲法序言中出現(xiàn)“中國是世界上歷史最悠久的國家”正是回應了中華民族想重新屹立在世界民族之林的大國情懷。其次，就憲法序言中所蘊含的政治現(xiàn)實而言，最核心的部分在于“黨的領導”這一意識形態(tài)。作為歷史回顧的經(jīng)驗總結，序言強調(diào)了正是在中國共產(chǎn)黨的領導下，才取得了從新民主主義革命到社會主義建設的歷史成就，強化了從一個個勝利中凝結起來的中國共產(chǎn)黨執(zhí)政的合法性來源，并將這一合法性來源貫徹到未來的發(fā)展和將來可能完成的國家任務與獲取的建設成就中。憲法序言中以“中國是世界上歷史最悠久的國家”開篇，客觀地講，是想證明在中國近代化的歷史進程中，中國共產(chǎn)黨領導全國人民取得民族獨立的確是歷史的選擇。

筆者認為憲法序言中的歷史性描述，尤其是諸如“中國是世界上歷史最悠久的國家”這類看似與權利毫無關系的描述在“權利本位觀”下不具有“法律意義”，但是這些歷史性描述共同組成了我國獨特的“以政權正當性證明權力來源合法性并由此推出權力來源于權利”的“權利—權力”分配觀，而且根據(jù)其所發(fā)揮的獨特法律效力，雖不具有文本上的法律意義卻具有了現(xiàn)實上的法律意義。因此在憲政憲法改革中，這些看似與法無關實則緊系“權利”的描述不可被隨意刪除。

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作者簡介：陳童（1994—），女，彝族，云南普洱人，碩士，研究方向：法律文化。