張雁琳 宋璇

【摘要】監(jiān)護制度是古羅馬法中產(chǎn)生的概念，初始是為了保護沒有到適婚年齡的人，或者合適婚齡的女子，是立法目的保護弱勢群體初次實踐。成年人意定監(jiān)護起源于1979年美國的可持續(xù)性代理權授予制度。而我國由于計劃生育政策的原因，使我國傳統(tǒng)的家庭養(yǎng)老方式不符合當今社會的發(fā)展，為了老有所依符合世界人權保障機制，我國順勢在《老年人權益保護法》中創(chuàng)造性的宣布著中國老年人的意定監(jiān)護制度的創(chuàng)立，2018年《民法總則》中則延續(xù)并擴張了該制度的對象，將成年人納入其中，這是我國人權保護的進步，也是我國成年人意定監(jiān)護的產(chǎn)生。

【關鍵詞】監(jiān)護制度;意定監(jiān)護;監(jiān)護人

一、成年人意定監(jiān)護的含義

根據(jù)本國的李國強教授認為成年人意定監(jiān)護制度是在監(jiān)護領域對民法中意思自治原則的貫徹落實，是完全民事行為能力的成年人對自己將來的監(jiān)護事宜，按照自己內心真實意思提前所做的安排。更透徹的來說是擁有全部意思能力的成年人，在其具備完全意思能力時為將來逐漸喪失意思能力之間和之后，選擇自己滿意和合適的監(jiān)護人，簽訂委托監(jiān)護合同，將自己監(jiān)護范圍內的事情交給委托監(jiān)護人處理的一種制度。從上我們不難看出，成年人意定監(jiān)護制度是一種預防制度，并且該制度要求采用書面形式，以期確保雙方協(xié)商的事項能夠履行。同時，監(jiān)護人的選任以及監(jiān)護事宜的安排均是由被監(jiān)護人根據(jù)自己的意思表示決定的，完全性的尊重被監(jiān)護人的意志。成年人意定監(jiān)護制度的被制定的原因是為了更好的保護弱勢群體，以及在其無意識或弱意識時，依然能最大程度保障其權益。成年意定監(jiān)護制度在許多國家都逐漸興起，這是國家發(fā)展的要求，也是我國走向現(xiàn)中必不可缺的一環(huán)。

二、我國成年人意定監(jiān)護的不足

（一）與法定監(jiān)護和指定監(jiān)護適用順序混亂

第一，本國《民法總則》26條至32條規(guī)定了法定監(jiān)護、指定監(jiān)護、意定監(jiān)護的三大類型，但是并無其其先后適用的法律規(guī)定，從法律條文順序上來看26條的法定監(jiān)護是最優(yōu)先的，指定監(jiān)護其次，意定監(jiān)護最末?？蓮娜齻€監(jiān)護的內容中來看，法條的先后順序并不能代表著實踐中三種制度的適用順序，而從法理上分析也不能理清其適用的順序。主要問題在于第一，意定監(jiān)護制度和法定監(jiān)護制度適用出現(xiàn)沖突時，是否適用第31條。第二三種監(jiān)護制度之間是否能夠轉換也是沒有明確規(guī)定的，實踐中法定監(jiān)護人監(jiān)護期間，被監(jiān)護簽訂的監(jiān)護協(xié)議是否能夠排除法定監(jiān)護從而實現(xiàn)轉換呢？雖然法律并不能對問題都做出細致的規(guī)定，但原則性的問題制度與制度出現(xiàn)競合難以定論時，當有一個的準確參考。

（二）傳統(tǒng)行為能力的劃分與成年人意定監(jiān)護制度的沖突

目前，我國通過行為能力將人分為完全行為能力人和限制行為能力人還有無行為能力人這三種《民法總則》第33條規(guī)定了意定監(jiān)護的主體是具有完全民事行為能力的成年人，這時我們不得不引出思考，這種絕對性的要求是不是有失偏頗例如一個限制行為能力的成年人但在某些方面依然具有意思能力時，卻不能適用此制度是和民法中的意思自治原則相沖突也是降低了此制度適用頻率違背了此制度設立的根本目的。雖然對我國的意定監(jiān)護制度提出了許多問題，但是并不能否認此制度的優(yōu)越性，以及此制度出現(xiàn)對于中國監(jiān)護制度來說具有劃時代的意義，只有我們發(fā)現(xiàn)問題，并及時補足單行立法或者司法解釋才能更好使此制度運行適用下去，也能使更多的人收益，更好面對我國老齡化問題下引發(fā)的養(yǎng)老現(xiàn)狀。

三、其他大陸法系國家的制度借鑒

第一在監(jiān)護適用的順序上，德日分別是采用了在民法典分章單獨規(guī)定和特別立法的方式確定了意定監(jiān)護是優(yōu)于法定監(jiān)護，法定監(jiān)護是意定監(jiān)護的補充，我國也應該及時確立這種做法。第二用意思能力來既定被監(jiān)護主體的范圍來代替我國傳統(tǒng)以民事行為能力界定主體的做法。在德日的立法理論中都是以以意思能力來界定主體，這樣會更好將適用意定監(jiān)護主體的區(qū)分開，有效保證了制度的適用范圍，并且解決了我國現(xiàn)行民事行為能力與意思能力不對等，所造成的一系列困局。第三日本法律體系中在日本《任意監(jiān)護協(xié)議法》還準用了《日本國民法典》監(jiān)護制度中賦予監(jiān)護人的辭任權、監(jiān)護費用請求權及報酬請求權等權利。與我國來說這是明確監(jiān)護人與被監(jiān)護的權利和義務，補足了我國現(xiàn)行法律規(guī)定中只有權利沒有義務的缺陷。規(guī)定如報酬請求權和解除權的權利，這樣平衡了雙方的付出和回報，是反向的保護被監(jiān)護人的權利的，而辭任權的存在，在監(jiān)護人可能喪失行為能力的情況下，或者出現(xiàn)監(jiān)護人請求權利等得不到保障時，規(guī)定辭任權的作法也是合理的。在這些方面以及與理論相配套的制度大可放心借鑒日本的制度，明確了監(jiān)護人與被監(jiān)護的權利義務加上配之以相印的監(jiān)督措施，在實際運用中考慮中國實情并適當?shù)霓D換就能讓中國成年人意定監(jiān)護制度在未來的中國有更多人適用，并且能夠在解決中國老齡化的問題上成為濃墨重彩的一筆。

四、結語

成年人意定監(jiān)護制度的創(chuàng)立是我國《民法總則》上革新同時很有有亮點的創(chuàng)新，但是原則性的法律條文和制度并不能成為造福百姓的福祉。在全球都是在以成年人意定監(jiān)護作為發(fā)展和完善的導向時，我國應深入的學習考察借鑒別國在比我們早些年研究所得出的成果，但在同時也要注意差異，遵循一切從實際出發(fā)，實踐是檢驗真理的唯一標準方法，對于我國未齊全的制度進行改革，結合我國的實情創(chuàng)立一些制度。在創(chuàng)立制度時，綜合考量各方面的因素，保障各方面的權益，將監(jiān)護人與被監(jiān)護人維持在對等的情況下，才是新時代的意定監(jiān)護制度的根本。最后，我國在監(jiān)護方面可以大膽的遵循意思自治的原則，但是自由并不是沒有邊界的，建議完善的監(jiān)督機制，適當?shù)墓珯嗔Φ臄z入是保障被監(jiān)護人權益，與此同時也要注重公共利益的衡量。

參考文獻：

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作者簡介：

張雁琳（1993-），男，漢族，貴州貴陽人，碩士，貴州民族大學，研究方向：刑法;

宋璇（1993-），女，漢族，河北保定人，碩士，貴州民族大學，研究方向：民商法。