摘 要：2019年11月1日起生效的《中華人民共和國商標(biāo)法》第四次修改版主要的修改目標(biāo)就是國內(nèi)日趨嚴(yán)峻的惡意囤積商標(biāo)牟利問題。社會各界對這些問題組織探討，但多半學(xué)者是從傳統(tǒng)角度出發(fā)來分析討論的，很少運用經(jīng)濟學(xué)原理。鑒于此，嘗試從法經(jīng)濟學(xué)的角度對惡意囤積商標(biāo)牟利現(xiàn)象加以解讀，分析其成因，結(jié)合中國法治實踐，為防范和規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域商標(biāo)惡意注冊提供參考。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)惡意囤積;理性經(jīng)濟人假設(shè);成本—收益分析;機會主義假設(shè)

中圖分類號：D923.43? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2020）10-0191-04

一、問題的提出

商標(biāo)是一種商業(yè)標(biāo)識，它被用于在市場經(jīng)濟中節(jié)約商品交易中的信息成本，消費者通過其可以迅速了解商品來源、產(chǎn)地，成本低、效率高。商標(biāo)的價值不僅僅來源于商標(biāo)本身，而實際上是商標(biāo)背后所代表的商業(yè)信譽。我國實行商標(biāo)注冊體制，注冊時不要求具備實際使用意圖，簡化了注冊程序，降低了商標(biāo)注冊的門檻，但同時這種簡便產(chǎn)生了大量的非正常商業(yè)使用目的的商標(biāo)注冊。隨著我國知識產(chǎn)權(quán)保護力度加大，我國商標(biāo)數(shù)量增長迅速，而非商標(biāo)法目的的“商標(biāo)惡意注冊”問題也愈加突出。惡意注冊在實踐中分為兩類：一類是通俗所說的“傍名牌”，即惡意注冊與他人已知名的注冊商標(biāo)類似的商標(biāo);另一類是不以使用為目的地注冊大量商標(biāo)，且其主觀上是不正當(dāng)?shù)卣加蒙鐣Y源，而后將商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給別人，或提起侵權(quán)訴訟來謀取利益，即惡意囤積注冊商標(biāo)。對于前面一類的惡意注冊行為，在法律中規(guī)定較多、較明確，現(xiàn)象得到了有效遏制。但是在囤積注冊這方面，法律中有相關(guān)規(guī)定，但是直接的、明確的、可操作性的條款不多，司法實踐中遇到了困難。研究惡意囤積注冊商標(biāo)問題，是維護正常市場競爭秩序、促進(jìn)市場主體誠實守信經(jīng)營的關(guān)鍵。法經(jīng)濟學(xué)作為法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)交叉而生的一門學(xué)科，誕生以來其諸多理論可以分析出社會和司法實踐中的一些問題根源所在，為問題的解決提供新思路。

二、商標(biāo)惡意囤積行為概述

我國的商標(biāo)申請人在申請商標(biāo)注冊時，只要符合法定申請條件，即可獲得商標(biāo)注冊，即商標(biāo)注冊主義。既不要求證明申請人業(yè)已實際使用該商標(biāo)，也不要求提交其具有將來實際使用該商標(biāo)的證明，并無商標(biāo)使用義務(wù)。對惡意囤積商標(biāo)行為進(jìn)行規(guī)制，首先就必須對惡意囤積商標(biāo)行為進(jìn)行明確界定，對其概念及構(gòu)成要件進(jìn)行明晰，把不屬于惡意囤積商標(biāo)界限的行為過濾出來，最典型的就是防御型囤積商標(biāo)行為，即企業(yè)為了保護自己的商標(biāo)而大量注冊與之相近的商標(biāo)，以防其他人假冒。

惡意囤積注冊商標(biāo)行為是惡意注冊商標(biāo)的一種，不是一個法律上的概念，其范圍和內(nèi)容都是不確定的。新修改的《中華人民共和國商標(biāo)法》中有的放矢地規(guī)定了第4條第1款，即“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請”，精練地表達(dá)了立法者對該行為的總結(jié)，然而具體如何理解還需要進(jìn)一步討論。

從文義解釋角度來看，該行為至少包含兩個構(gòu)成要件。其一為“惡意”，其二為“不以使用為目的”。前者更多側(cè)重對該注冊行為的價值判斷，即其行為是不正當(dāng)?shù)?，在于惡意占用社會資源擾亂正常的商標(biāo)注冊秩序、商標(biāo)交易市場。后者則是對行為人的事實描述，并不是通過注冊行為獲取國家對其正當(dāng)權(quán)益的保護，而是通過商標(biāo)轉(zhuǎn)讓、商標(biāo)侵權(quán)訴訟來獲取利益。對此，學(xué)者祝建軍在《囤積商標(biāo)牟利的司法規(guī)制——優(yōu)衣庫商標(biāo)侵權(quán)案引發(fā)的思考》一文中認(rèn)為：“囤積商標(biāo)牟利行為是指，違反誠實信用原則，大量將他人在先使用的商標(biāo)通過惡意搶注據(jù)為己有，或者大量注冊與他人正在使用的商標(biāo)盡可能相近似的商標(biāo)，但注冊的目的不是為了使用這些注冊商標(biāo)，而是欲通過兜售或訴訟要挾的方式，從商標(biāo)使用人處牟取不正當(dāng)利益的行為?！痹搶W(xué)者的定義可以較好地概括商標(biāo)惡意囤積的行為模式。

三、商標(biāo)惡意囤積問題成因的法經(jīng)濟學(xué)分析

（一）理性經(jīng)濟人假設(shè)

法經(jīng)濟學(xué)研究中“理性行為”假設(shè)的核心含義是，假設(shè)人們熟悉法律，清楚他們在法律關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)，并將考慮適用的法律行為法律后果，最終做出有利于實現(xiàn)自己利益的行為選擇。

我國的商標(biāo)制度是申請注冊體制，不要求提供使用意圖，商標(biāo)注冊程序相對簡便，轉(zhuǎn)讓成本低，而商標(biāo)需求量大，成交價格高，因此囤積注冊商標(biāo)以便牟利，有便捷、高效、低成本的優(yōu)勢。作為理性經(jīng)濟人的社會主體經(jīng)過一番分析核算，就會嘗試通過大批量注冊商標(biāo)等手段，借助商標(biāo)審查制度的寬松進(jìn)行囤積商標(biāo)的行為，從而實現(xiàn)利益最大化。

（二）成本—收益分析

法律作為由國家創(chuàng)立和提供的公共物品，在其誕生、運行、維護過程中必然產(chǎn)生必要支出——法律成本。法律成本是指法律系統(tǒng)運作的全部費用支出，是法律在生產(chǎn)與供給過程中，國家和社會主體所做的各種投入的總稱，包括物質(zhì)的和非物質(zhì)形態(tài)。

承接上一法經(jīng)濟學(xué)原理，法律主體在社會生活中需要作出理性選擇，該理性選擇則主要牽涉到對法律成本和收益兩方面的權(quán)衡。“在存在稀缺的世界上，選擇一種東西意味著要放棄其他一些東西。一項選擇的機會成本（opportunitycost），是相應(yīng)的所放棄的物品或勞務(wù)價值?！?/p>

私人成本與外在成本是法律社會成本的兩大組成部分。私人的法律成本指的是這種成本直接由私人承擔(dān)，社會個體可以進(jìn)行分析和計算。商標(biāo)惡意囤積行為就是理性經(jīng)濟人在權(quán)衡后作出的一種低成本——高收益行為。惡意囤積商標(biāo)牟利的一系列行為的成本主要由注冊成本、交易成本、訴訟成本、違法成本和機會成本構(gòu)成。首先，選擇注冊商標(biāo)，只需要付出少量的申請費用，同時由于商標(biāo)注冊程序的簡化，時間成本也大大降低。其次，注冊成功后，選擇轉(zhuǎn)讓給別人時，交易成本產(chǎn)生;如若選擇通過提起商標(biāo)侵權(quán)訴訟，那即需要付出少量的訴訟費用，一旦勝訴一本萬利。再次，違法成本。由于我國的注冊商標(biāo)體制及數(shù)量龐大的市場主體，商標(biāo)審查部門很難在主體申請商標(biāo)之初就判斷出該行為的違法性，之后的商標(biāo)交易行為、商標(biāo)訴訟行為亦是合法形式，隱蔽性極高，即使被發(fā)現(xiàn)，除了駁回注冊申請、宣告注冊商標(biāo)無效，也僅有一些警告、罰款等行政處罰，違法成本極低。最后，從機會成本角度來權(quán)衡，進(jìn)行商標(biāo)惡意囤積行為也不需要做出放棄其他重要選項的情況存在，機會成本幾近為零。

外在成本是不易被社會個人所分析考量卻最終分?jǐn)偨o個人的費用，由社會或其他個體承擔(dān)。在經(jīng)濟學(xué)世界里，有一種非效率的類型叫外部性?！巴獠啃灾傅氖瞧髽I(yè)或個人向市場之外的其他人所強加的成本或效益。一個行為可能在市場交易之外有助于或有損于其他人的利益，即存在著根本不發(fā)生經(jīng)濟支付的經(jīng)濟交易?！备ㄋ讈碚f，在市場經(jīng)濟活動中，有些市場主體可能會將一些成本或收益施加于他人，然而施加這種影響的主體卻并沒有為此付出成本或取得收益。上述理性經(jīng)濟人通過對個人成本——收益分析考慮，最終做出了惡意囤積商標(biāo)的行為，擾亂了正常的商標(biāo)注冊、交易市場，占用了行政、司法資源，并且嚴(yán)重異化了商標(biāo)注冊制度，這一系列外在成本無法被社會個人所覺察，卻最終分?jǐn)偟搅嗣恳粋€社會主體。

（三）機會主義假設(shè)

根據(jù)威廉姆森的定義，機會主義假設(shè)是指人們傾向于以強大而復(fù)雜的方式追求自己的利益的趨勢，其常常導(dǎo)致的行為就是“法律規(guī)避”。法律規(guī)避背后有一只“看不見的手”，這種“手”就像市場的價格機制，可以指導(dǎo)制造商如何追求自身利益的最大化，并引導(dǎo)人們規(guī)避法律。換句話說，如果法律的守法利益低于對法律規(guī)避的利益，則法律主體將有動機去規(guī)避法律。因為此時理性的行為人會選擇規(guī)避法律，遵守法律被認(rèn)為是非理性的。商標(biāo)囤積者不需要實際使用這個商標(biāo)，只需采取合法程序去申請注冊，就可以獲得這些商標(biāo)資源，然后再以很高的價格交易出去，甚至采取訴訟方式“維權(quán)”，在以往的法律里這一領(lǐng)域的規(guī)定是含糊不清的，全靠法官用司法經(jīng)驗或者原則性法條去判斷，造成了很多原理相同但訴訟結(jié)果不同的案子，這就鼓勵了經(jīng)濟活動者作出投機行為。從這個角度看，機會主義假設(shè)實際上是對上述理性經(jīng)濟人假設(shè)的補充。

（四）法律稀缺性假設(shè)

資源的有限性與人類日益增長的需求之間有著不可調(diào)和的矛盾，這決定了匱乏狀態(tài)在人類面前是一個常態(tài)。這種匱乏不僅包括物質(zhì)資源的匱乏，還包括非物質(zhì)資源，如信息、制度和法律等的稀缺性。法律在人類社會規(guī)則的總和中僅僅占據(jù)一小部分，有關(guān)于商標(biāo)保護的就更為稀缺。

由此看到我國的商標(biāo)保護領(lǐng)域，從新中國成立后的第一部商標(biāo)法規(guī)《商標(biāo)注冊暫行條例》，到改革開放后的第一部知識產(chǎn)權(quán)專門法律《商標(biāo)法》及其實施細(xì)則，再到2018年11月生效的《商標(biāo)法》及其配套的《規(guī)范商標(biāo)申請注冊行為若干規(guī)定》，對比截至2019年8月的累計高達(dá)4 020.1萬件的商標(biāo)申請注冊量，實踐中層出不窮的新問題、新挑戰(zhàn)，法律法規(guī)無法預(yù)測并進(jìn)行調(diào)整，這就造成了不法人士鉆法律漏洞，損害正當(dāng)權(quán)利人利益，為自己牟利的現(xiàn)象。遑論在2019年新商標(biāo)法頒布之前對于商標(biāo)惡意囤積問題的立法關(guān)注度，該領(lǐng)域法律資源的稀缺性是該領(lǐng)域問題泛濫的原因之一。

四、法經(jīng)濟學(xué)分析啟示

（一）規(guī)范惡意囤積商標(biāo)相關(guān)認(rèn)定

惡意囤積商標(biāo)危害大，社會影響惡劣，存在大量的潛在受害人，擾亂正常的商標(biāo)市場。因此，必須厘清惡意囤積商標(biāo)的本質(zhì)，分析該行為給市場經(jīng)濟帶來的危害，謹(jǐn)慎對待行政、司法認(rèn)定，不能將商標(biāo)注冊體制變?yōu)橛行闹藫屪⑸虡?biāo)、惡意維權(quán)的工具，杜絕商標(biāo)保護制度的異化。

為此，在申請注冊端口，新《商標(biāo)法》第4條第1款的“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請，應(yīng)當(dāng)予以駁回”，商標(biāo)審查機構(gòu)應(yīng)當(dāng)適用起來。由于在具體的審查過程中，我國商標(biāo)注冊制度的背景下無法提供復(fù)雜的舉證證明使用目的，只能以顯性的事實進(jìn)行判定，如批量注冊、復(fù)制模仿和轉(zhuǎn)售目的動機等綜合認(rèn)定。謹(jǐn)慎認(rèn)定“惡意”，不可擴大化解釋，過度擴張其范圍也會矯枉過正，失去商標(biāo)保護的應(yīng)有之意。

在司法保護階段，一旦進(jìn)入商標(biāo)侵權(quán)訴訟，法院應(yīng)當(dāng)更加謹(jǐn)慎地認(rèn)定惡意注冊行為，既保護合法權(quán)益，也符合商標(biāo)注冊制度的初衷。如在司法實踐中，法院總結(jié)出的行為人既往有同批次大量注冊商標(biāo)的歷史、有大量轉(zhuǎn)讓商標(biāo)的記錄而不能提供合理解釋，再如在既往商標(biāo)轉(zhuǎn)讓過程中開出不合理的高價等。 2018年十大知識產(chǎn)權(quán)案件之優(yōu)衣庫侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案是一個典型案例，該案的原告是中唯公司和指南針公司，他們分別持有注冊商標(biāo)共計2 600余個，其中大部分商標(biāo)與他人有一定知名度的商標(biāo)近似。原告兩公司曾在商標(biāo)轉(zhuǎn)讓平臺上公開出售涉案商標(biāo)，該商標(biāo)與被告迅銷公司、優(yōu)衣庫公司持有的“優(yōu)衣庫”系列商標(biāo)高度近似，并由此向被告迅銷公司提出商標(biāo)轉(zhuǎn)讓費高達(dá)800萬元。法官根據(jù)案情認(rèn)為，原告指南針公司、中唯公司申請取得商標(biāo)權(quán)后，并無真正使用意圖，且明顯目的是向被告索取利益，在意圖高價轉(zhuǎn)讓商標(biāo)失敗后，即在各地以優(yōu)衣庫公司、迅銷公司及其門店侵害該商標(biāo)專用權(quán)為由，提起系列訴訟。在每個案件中均以優(yōu)衣庫公司或迅銷公司及作為其門店的一家分公司作為共同被告起訴，利用被告公司門店多范圍廣的特點，形成全國范圍內(nèi)的批量訴訟，請求法院判令被告停止使用訴爭商標(biāo)并作出賠償，這一系列行為主觀惡意明顯，明顯違反了誠實信用原則，對其借用司法資源以商標(biāo)權(quán)謀取不正當(dāng)利益之行為，依法不予保護。①

（二）完善相關(guān)立法與配套體系建設(shè)，促進(jìn)法律規(guī)制措施多元化

由于法律資源的稀缺性，當(dāng)正當(dāng)?shù)纳虡?biāo)權(quán)人未能受到有效的法律保護，即保護商標(biāo)權(quán)的法律供給小于其需求，市場經(jīng)濟活動參與者就會形成投機心理，出現(xiàn)利用制度漏洞，損害他人利益來獲取資源的行為，不利于社會資源配置效率的提高。同時，“外部性”還會嚴(yán)重?fù)p害社會公共福利。

因此行政、民事甚至刑事立法作為制度配套、社會誠信體系的建立迫在眉睫。行政處罰需謹(jǐn)慎，可相應(yīng)加大力度，商標(biāo)法領(lǐng)域注重與“商標(biāo)連續(xù)三年不使用撤銷”制度銜接，刑事方面在破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪一章可以考慮加入相關(guān)罪名。此外，結(jié)合社會實踐、司法實踐，更應(yīng)當(dāng)在意識層面強化公民道德教育，在全社會樹立誠信為本的市場經(jīng)濟觀念，從源頭上杜絕惡意囤積商標(biāo)行為的發(fā)生。

（三）多方面多層次加大打擊力度，提高惡意者囤積成本

“法律制裁起的是價格的作用，它影響法律規(guī)定之活動的需求以及發(fā)生率?！睈阂舛诜e商標(biāo)以求牟利是一種形式合法而實質(zhì)違法的行為，為此，我們能夠從法經(jīng)濟學(xué)中得到啟示，發(fā)揮法律制裁作為“價格”的杠桿作用，采取防范和規(guī)制惡意囤積商標(biāo)的有效措施，提高惡意囤積商標(biāo)行為人的違法成本，以有效遏制惡意囤積商標(biāo)泛濫現(xiàn)象。

根據(jù)理性人假設(shè)和成本——收益分析，惡意囤積商標(biāo)的低成本高收益屬性導(dǎo)致被行為人頻繁利用。對于囤積注冊商標(biāo)的一方來說，如果惡意囤積行為面臨著法律等方面的制裁，其成本增加，成本遠(yuǎn)大于收益，理性的經(jīng)濟人就會根據(jù)利益權(quán)衡，停止這種不理性的、不經(jīng)濟的市場行為而轉(zhuǎn)向從事合法交易。因此，為了杜絕惡意囤積商標(biāo)行為，必須加大對惡意囤積商標(biāo)行為的打擊力度，加強對惡意囤積商標(biāo)行為人的行政處罰機制，提高行為成本。新《商標(biāo)法》第68條對商標(biāo)代理機構(gòu)以及個人實施此種行為規(guī)定了警告、罰款等行政措施，針對商標(biāo)代理機構(gòu)還有計入信用檔案、嚴(yán)重者停止受理其商標(biāo)代理服務(wù)等措施，可以看出立法者已經(jīng)有意增加其違法成本，但力度依舊較弱，針對個人行為的規(guī)定更是含糊不清。此外，適當(dāng)增加商標(biāo)轉(zhuǎn)讓成本，也可以作為未來立法的改進(jìn)方向之一。

除了加強法律方面的制裁，還可以通過加強社會主義誠信體系建設(shè)、與個人征信記錄掛鉤的方式加大打擊力度。新法規(guī)定了商標(biāo)代理機構(gòu)有惡意囤積商標(biāo)行為將會列入企業(yè)信用檔案，行為嚴(yán)重可停止受理其服務(wù)的懲罰措施。而個人惡意囤積商標(biāo)也應(yīng)當(dāng)計入個人的信用檔案，提高惡意囤積商標(biāo)行為人的違法成本。隨著個人信用征信報告一代代新版本更迭，信用報告囊括的范圍越來越廣，評判的指標(biāo)也越來越多元化，類似于商標(biāo)惡意囤積等惡意破壞市場的等不法市場行為也應(yīng)當(dāng)被記錄。出現(xiàn)“信用污點”的公民在貸款等金融服務(wù)方面會受到阻礙或者禁止，同時通過報紙、電視、網(wǎng)絡(luò)等公眾媒體及時公布惡意囤積商標(biāo)行為人的名單，使惡意囤積商標(biāo)行為人受到道德層面上的懲戒。從經(jīng)濟、道德、法律各方面使惡意囤積商標(biāo)行為人所需付出的代價遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其獲得的利益，進(jìn)而取得顯著的效果。

五、結(jié)語

我國正處于社會改革日益深化、國際化日益加深的市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期，經(jīng)濟的高速發(fā)展為政治文明、憲政文明的發(fā)展提供了堅實基礎(chǔ)。在這個重要的歷史時期，各種利益驅(qū)使下的不法行為層出不窮。商標(biāo)惡意囤積的問題泛濫，擾亂了正常的商標(biāo)市場，惡意占用了公共資源，立法者對該問題已經(jīng)做出了改進(jìn)，但是還存在一些問題。法經(jīng)濟學(xué)的研究視角，是把經(jīng)濟學(xué)的理論和經(jīng)驗運用于法律相關(guān)制度的分析，通過這個角度，我們可以得出商標(biāo)惡意囤積的行為出現(xiàn)，一方面，由于通過大量注冊商標(biāo)、囤積商標(biāo)，再將其交易出去，是一件低風(fēng)險、低成本卻高收益的事情，行為人抱著投機主義的心態(tài)取得行為的利益最大化;另一方面，法律資源本身具有稀缺性，無法解決實踐中層出不窮的問題，這就造成了法律漏洞。分析出原因后，再利用法經(jīng)濟學(xué)原理，要解決這個問題，一則要厘清相關(guān)概念，對“惡意”“不以使用為目的”判斷標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一化、標(biāo)準(zhǔn)化，不擴大其適用范圍造成制度異化，二則配套制度的建立需要與社會誠信制度相輔相成，最后就是采取多方面、多角度、多層次的手段去提高違法成本，降低其違法收益。唯有如此，才可以科學(xué)有效地解決這個問題。

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收稿日期：2020-01-06

作者簡介：鄭孟云（1993-），女，安徽蕪湖人，碩士研究生，從事知識產(chǎn)權(quán)研究。