田亦堯,張 迪,張 北

一、問題的提出

“多頭鑒定、重復鑒定、鑒定周期長、鑒定費用高、司法機關過度依賴司法鑒定”已經成為長期以來環(huán)境法學界和審判實務界討論環(huán)境訴訟中環(huán)境損害司法鑒定活動時被普遍詬病的一系列問題。

考察既有的解決方案，實務與理論界皆有成果。在實踐層面上,司法行政部門和生態(tài)環(huán)境部門陸續(xù)制定了一系列規(guī)范性文件，就環(huán)境損害司法鑒定的主體、程序和責任的問題做了一定范圍內的規(guī)定；國家環(huán)境、海洋、農村農業(yè)等部門陸續(xù)出臺了一系列開展環(huán)境損害司法鑒定活動的科學技術指導標準；各訴訟程序法律連同相關司法解釋為環(huán)境損害司法鑒定作為鑒定意見種類之一進入司法審判提供了指引。

相應地，在學術理論研究層面，針對當前制度框架下存在的鑒定機構管理混亂、鑒定人資質參差不齊、評價標準不統(tǒng)一等問題，有研究成果提出建立規(guī)范準入、評價、管理機制(1)王旭光:《環(huán)境損害司法鑒定中的問題與司法對策》，《中國司法鑒定》2016年第1期。；針對技術層面所面臨的諸如鑒定過程中證據固定難、事實調查難、因果關系認定難和缺乏統(tǒng)一技術標準等問題，有研究成果提出了新技術、新理念、新方法(2)於方、張衍燊、齊霽：《環(huán)境損害鑒定評估關鍵技術問題探討》，《中國司法鑒定》2016年第1期。；針對司法審判環(huán)節(jié)無鑒定不審判、將法律判斷交由鑒定機構做出等過度依賴司法鑒定的現象，有研究提出了“建立規(guī)范的鑒定人出庭、質證認證程序”“廣泛應用環(huán)境損害評估相關的科學證據”“樹立司法審判人員正確對待司法鑒定意見的態(tài)度”的對策(3)江必新：《中國環(huán)境公益訴訟的實踐發(fā)展及制度完善》，《法律適用》2019年第1期。。

從表面上看，諸多現實問題是限制環(huán)境損害司法鑒定活動的癥結，但從根本上看，鑒定的最終目的——輔助司法審判工作——決定著司法鑒定最終是否“能用”，明確“能用”的標準和規(guī)則就可以引導鑒定申請人、鑒定機構和司法審判人員在可以預期的框架內活動。故正是由于環(huán)境損害鑒定意見的審查規(guī)則這一證據入門規(guī)則的缺失導致了上述問題的產生。

因此，本文立足于建立環(huán)境損害鑒定意見審查規(guī)則的內涵建構，依照對證據審查邏輯順序，依次對環(huán)境損害鑒定意見的形式要件合法性、實質內容相關性以及科學可靠性進行由外而內、由一般審查到特殊審查的證據審查次序的問題分析與理論回應，探討并嘗試建構環(huán)境審判中環(huán)境損害司法鑒定意見的審查規(guī)則的一般理論。

二、環(huán)境損害鑒定意見審查規(guī)則的內涵、特殊性與結構

所謂鑒定意見審查規(guī)則，是指有關人員在訴訟過程中對證據進行考查、分析、研究進而作出被審查的鑒定意見是否具備證據資格的判斷，換言之，即考查證據能否被準許進入訴訟的大門(4)在大陸法系，證據審查即是對證據能力的審查，而在英美法系，證據資格審查又稱為證據可采性的審查，從目的上看皆是針對證據資格所設定的若干標準，差異不過是不同法系中法庭的職權及其對待鑒定機構和鑒定人的態(tài)度不同。。此處也正是區(qū)別鑒定意見的審查規(guī)則與采信規(guī)則的分野。

首先，建立專門的審查規(guī)則是因為環(huán)境損害及其鑒定意見具有獨特性?；诂F有的立法和研究基礎：第一，要明確環(huán)境損害司法鑒定其目的在于為環(huán)境司法審判提供確實充分的證據支持。無論是在管理、技術抑或司法層面，都需解決環(huán)境損害司法鑒定從科技語言向法律語言、從技術判斷向法律判斷、從科學事實向法律事實的轉化問題。第二，從環(huán)境損害司法鑒定意見的本質屬性上看，其科學技術性、時效性和復雜性對其審查規(guī)則提出了不同于其他證據的新要求。第三，從環(huán)境損害鑒定意見的內容上看，環(huán)境損害司法鑒定不同于傳統(tǒng)的DNA、指紋、筆跡、電子數據等僅在案件事實的認定中就某一方面給出科學證明的其他科學證據，而是對于環(huán)境損害案件全案的各個方面皆有證明的可能性；可以說特定情形下環(huán)境損害司法鑒定意見等同于給出了相關案件的全案科學事實。這也就導致了目前環(huán)境司法的現實中，法庭過度關注于鑒定意見的“結果可用性”(5)此處的“結果可用性”主要是指鑒定意見能否直接幫助法官直接采信并回答“誰是污染者”“污染程度如何”“有無因果關系”“損害結果價值幾何”等問題。，但對環(huán)境損害鑒定意見本身的審查卻關注極少，進而從目前的規(guī)范性文件看，也就沒有制定專門針對環(huán)境損害司法鑒定意見的審查規(guī)則。

其次，環(huán)境損害司法鑒定審查規(guī)則包含了一般意義上審查規(guī)則中的“合法性”和“相關性”審查標準。目前一般證據審查規(guī)則理論主要有證據“三性”說和“四性取二”說兩種學說。其中，“三性”說認為，證明材料符合“合法性、關聯性和客觀真實性”可成為證據，既是我國當前學界研究的通說標準，也在訴訟程序立法中得以體現。而“四性取二”說認為，證據的合法性、相關性、真實性、充分性共同構成了證據審查和認定的“四性”規(guī)則，其中合法性和關聯性屬于證據的審查規(guī)則，真實性和充分性屬于證據的采信規(guī)則。盡管證據采信規(guī)則的建立更有助于提升環(huán)境審判質效，然審查規(guī)則才是保障一切審判活動程序正義的安全閥(6)何家弘：《刑事訴訟中科學證據的審查規(guī)則與采信標準》，北京:中國人民公安大學出版社，2014年，第11頁。。這一觀點主要可以在美國《聯邦證據規(guī)則》第401條和第402條找到依據，其中401條是對證據相關性的一般表達，402條實質回答的是合法性問題(7)在《美國聯邦證據規(guī)則》402條中，關于“不相關證據不可采”的表達成為許多人誤解美國證據規(guī)則關聯性即可采性的來源，而實質上，根據該“規(guī)則”英文文本解釋，本條所強調的核心在于“證據應當不違反以下法律……”的合法性解釋。。故本文認為，無論是“三性”說還是“四性取二”說，合法性與相關性都是證明材料成為證據的一般標準，自然也應當是環(huán)境損害鑒定意見的審查標準。

最后，環(huán)境損害司法鑒定審查規(guī)則還需要進行特定的“科學可靠性”審查。從環(huán)境損害鑒定意見的特性上看，環(huán)境損害司法鑒定意見還屬于科學證據的研究范疇，那么“三性”說中的客觀真實性要求的實質表達即是對環(huán)境損害司法鑒定“科學可靠性”的要求；而這一點也納入“四性取二”說的解釋框架當中，在這個框架中，科學可靠性被認為應當通過專門的認證程序予以確認。從國外立法經驗上看，美國《聯邦證據規(guī)則》第702條規(guī)定了科學證據的審查規(guī)則——科學性標準規(guī)則。連同前文提到的美國《聯邦證據規(guī)則》第401條和402條的規(guī)定加上此處的702條，共同構成了美國科學證據的審查規(guī)則體系。綜上，環(huán)境損害鑒定意見的科學可靠性構建無論是基于證據客觀真實性要件的組成部分，還是作為特殊的科學審查標準，皆應納入審查規(guī)則體系當中。

三、環(huán)境損害鑒定意見的“合法性”認定

合法性審查是對環(huán)境損害鑒定意見進行的第一階段的審查環(huán)節(jié)，主要是指法庭對環(huán)境損害鑒定意見的啟動程序、鑒定主體資格、鑒定程序合規(guī)和鑒定方法正當等內容，依照法律規(guī)定進行證據審查的工作。目前我國《刑事訴訟法》第五十二條、第五十六條及《行政訴訟法》第四十三條對證據的合法性均有所規(guī)定，《民事訴訟法》并沒有明確條款規(guī)定證據合法性問題，但是在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零六條、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第六十八條是有所規(guī)定的。但這些一般性的規(guī)定在環(huán)境訴訟司法實務中認定環(huán)境損害鑒定意見的合法性時尚面臨著一系列的困境。

(一) 環(huán)境損害鑒定意見合法性審查規(guī)則的檢討

首先，合法性的討論必須解決合什么法的問題。如前文所述，我國在法律層面僅在三大訴訟法(《刑事訴訟法》《行政訴訟法》《民事訴訟法》中就證據的一般性規(guī)則做出了規(guī)定，至于由司法行政部門和生態(tài)環(huán)境部門制定的政府規(guī)章能否直接被司法機關所采用尚存爭議，且司法機關并無徑自對行政部門所制定的規(guī)范性文件給予司法審查的權力。在美國《聯邦證據規(guī)則》第402條中，明確規(guī)定了證據應當符合《合眾國憲法》、“聯邦制定法”、《聯邦證據規(guī)則》或者“最高法院制定的其他規(guī)則”，其中并沒有涉及行政部門制定的規(guī)范性文件。

第二，鑒定意見申請啟動權究竟在誰？以環(huán)境民事案件為例，在中國人民財產保險股份有限公司鄭州市分公司、中國大地財產保險股份有限公司鄭州中心支公司土壤污染責任糾紛一案中，雙方當事人就涉案鑒定意見的委托人身份問題產生爭議(8)參見山西省長治市中級人民法院(2017)晉04民終45號民事判決書。。趙洪明、梁雙英等與隨州市閩豐石業(yè)有限公司土壤污染責任糾紛二審民事案件中，上訴人同樣對鑒定意見的申請主體提出異議(9)參見湖北省隨州市中級人民法院(2015)鄂隨州中民一終字第00263號民事判決書。。申言之，多頭鑒定、重復鑒定的根源實則在于缺乏對鑒定意見申請啟動權的明晰。此處的啟動權究竟是權力還是權利，這與訴訟模式的選擇密切關聯，如英美法系當事人主義模式下啟動權自然成為當事人申請、選任鑒定人的權利，而相應在大陸法系職權主義訴訟結構中一般是由國家司法機關主導的權力。而近年來二者有相互融合的趨勢，在我國訴訟法中同樣出現了該項權力與權利的沖突。如在環(huán)境民事訴訟中針對同一鑒定事項不同的當事人會選擇對自己有利的鑒定機構或鑒定人出具鑒定意見，鑒定機構同樣將鑒定活動視為自己的業(yè)務與收入來源，這就使鑒定機構因利益驅使為委托人做出有利鑒定，進而淪為委托人的“科學律師”，而法院也因為這種原因的存在往往只信賴由自己委托的鑒定機構所做出的鑒定意見。據本文統(tǒng)計，在全國各省市發(fā)布的環(huán)境司法典型案例中，由法院委托的鑒定機構所做的鑒定意見采信度高達100%，這自然也說明由法院所委托的鑒定機構通過證據審查的概率也是100%。毋寧說在環(huán)境刑事訴訟中當事人僅有申請補充鑒定或重新鑒定的權利。鑒定機構與鑒定人的中立性就在這種困境中喪失了。

第三，環(huán)境損害的鑒定機構資質如何認證？在針對鑒定意見提出的辯護意見中，主要集中于鑒定機構的主體資質和鑒定人的資質問題。如孫某某污染環(huán)境案(10)參見河南省濮陽縣人民法院(2015)濮刑初字第347號刑事判決書。，潘某污染環(huán)境案(11)參見包頭市九原區(qū)人民法院(2017)內0207刑初49號刑事判決書。，劉某、單某污染環(huán)境案(12)參見河北省東光縣人民法院(2016)冀0923刑初101號刑事判決書。等多起案件中辯護人均對于鑒定機構的資質提出質疑。而在路某某等人污染環(huán)境案中，辯護人對于鑒定人的上崗資質提出質疑(13)參見山東省青州市人民法院(2017)魯0781刑初198號刑事判決書。。在環(huán)境民事案件中，如鐘時鑫訴華能安源發(fā)電有限責任公司財產損害賠償糾紛及環(huán)境污染侵權糾紛案中，湘東區(qū)建設工程安全生產監(jiān)督管理站出具的“情況分析”因該站不具有合法鑒定資質而未被法院認可(14)參見江西省萍鄉(xiāng)市湘東區(qū)人民法院(2010)湘民初一字第309號民事判決書。。從現行制度看，對于鑒定機構的資質問題，我國相繼出臺了《司法鑒定機構登記管理辦法》《司法鑒定人登記管理辦法》《司法部環(huán)境保護部關于規(guī)范環(huán)境損害司法鑒定管理工作的通知》《司法部生態(tài)環(huán)境部關于印發(fā)〈環(huán)境損害司法鑒定機構登記評審細則〉的通知》等規(guī)定。環(huán)保部門也依據這些規(guī)定發(fā)布了兩批《環(huán)境損害鑒定評估推薦機構名錄》,共計29家單位。但是其中相關文件僅對成立環(huán)境損害鑒定機構提出了一般性規(guī)定，而最終決定機構能夠入選推薦機構名錄的是專家打分，但誰可以成為入庫專家又是環(huán)境部門決定的。從評選的結果看，這些鑒定機構地域分布不均，盡管在《名錄》的說明中明確了其不具備強制力,也不是行政許可的推薦性文件性質，但這依然會給司法機關和當事人選定鑒定機構造成影響，環(huán)境損害司法鑒定機構資質能力參差不齊，評選標準隨意的問題依然沒有解決。

第四，用以規(guī)范環(huán)境損害司法鑒定程序的司法規(guī)定缺失。我國證據相關法律、司法解釋的規(guī)定，對于鑒定意見制作過程中的回避問題、人數問題、實施程序和文書形式做了一般性規(guī)定，但作為環(huán)境損害司法鑒定這一專門性問題認定程序卻沒有專門性規(guī)定，如鑒定人的回避認定標準，鑒定人的人數，環(huán)境損害發(fā)生后檢材的獲取、報送、檢驗與評斷等具體流程目前僅在《環(huán)境損害鑒定評估推薦方法(第Ⅱ版)》中有部分規(guī)定，但該 “推薦方法”更側重技術實體的推薦，而非檢驗程序的設定。如張某某等人污染環(huán)境一案中，三名被告辯護人就對于涉案物質的取樣、保存、鑒定程序違法等提出辯護意見(15)參見山東省菏澤市巨野縣人民法院(2015)巨刑初字第273號刑事判決書。。同理，在辛小五污染環(huán)境罪一案中，辯護人同樣提出樣品來源不明、無相關提取筆錄因此鑒定程序違法的辯護意見(16)參見新疆生產建設兵團第二師中級人民法院(2018)兵02刑終1號刑事裁定書。。在郭家成、梁銳艮污染環(huán)境罪中，案涉《林業(yè)調查報告》因其制作主體不具備鑒定機構的資質而被法院認定不具有鑒定意見的證明效力(17)參見廣東省廣州市中級人民法院(2018)粵01刑終950號刑事判決書。。另外，在南陽市鑫東海置業(yè)有限公司與穆大紅等相鄰關系環(huán)境污染侵權糾紛上訴案等多起環(huán)境侵權案件中，均存在無操作規(guī)范而未能做出鑒定結論的情況(18)參見河南省南陽市中級人民法院(2011)南民一終字第432民事判決書。。對于鑒定文書的制作目前也缺乏統(tǒng)一的標準，對于不符合形式要件的鑒定意見的法律效力存在爭議，如馬某甲等人污染環(huán)境案中，鄭州德析出具的鑒定意見未注明提起鑒定的事由，也沒有鑒定人簽名或蓋章(19)參見河南省新鄉(xiāng)市延津縣人民法院(2016)豫0726刑初163號刑事判決書。。而在環(huán)境民事案件中，也存在類似情況。在石文友與鹽邊縣祥黎工貿有限責任公司、攀鋼集團釩鈦資源股份有限公司、攀鋼集團釩業(yè)有限公司土壤污染責任糾紛一案中，第二被告、第三被告均對鑒定意見上無鑒定人簽字表示異議(20)參見四川省攀枝花市鹽邊縣人民法院(2014)鹽邊民初字第689號民事判決書。。

第五，非法證據排除程序存在替代合法性審查程序的隱憂。毋庸置疑，非法證據排除規(guī)則的設計避免了“非法證據”進入訴訟的大門。但非法證據的排除并不能得出證據具有“合法性”這一結論。在環(huán)境損害鑒定中，由誰取證、何時取證、何處取證、取證告知等具體的取證程序并沒有規(guī)定，這在司法實務中往往也招致鑒定意見不利一方當事人的抗辯。如左華明污染環(huán)境案中辯護人提出了送檢材料、樣本來源不明的辯護意見(21)參見福建省福州市閩清縣人民法院(2015)梅刑初字第52號刑事判決書。；楊某某污染環(huán)境案中辯護人提出了未對排放源頭即第六個水池進行水樣鑒定等辯護意見(22)參見山東省青州市人民法院(2018)魯0781刑初76號刑事判決書。。針對這些辯護意見，法庭對是否采納尚無統(tǒng)一的考量標準，在判決的論證中也常常不加說理而徑直駁回或認可。

(二) 環(huán)境損害鑒定意見“合法性”認定的審查規(guī)則

首先，應當明確僅有法律、法規(guī)和最高人民法院制定的證據規(guī)則才能夠成為環(huán)境損害鑒定意見合法性依據。從制度制定的次序上看應當遵循從特殊到一般、從具體到抽象、從嘗試到普遍適用的先后順序。第一階段應當由最高人民法院出臺專門針對環(huán)境損害鑒定意見有關規(guī)則的規(guī)定或司法解釋；經過一段時間的運行以后，第二階段再將司法解釋指導審判所取得的成果進行總結提煉，在下一階段制定環(huán)境審判證據規(guī)則時進一步予以明確；最后在將來制定我國統(tǒng)一的具有法律性質的證據規(guī)則時，可以把較為成熟的環(huán)境損害司法鑒定規(guī)則作為專章或專節(jié)納入我國證據規(guī)則體系當中。

其次，主體合法性的理論建構。在環(huán)境損害司法鑒定申請人方面，基于我國兼采鑒定權主義與鑒定人主義并行模式，應當考量充分保證民事訴訟的處分原則和當事人的訴權和刑事訴訟中犯罪嫌疑人的權利保障，可將啟動權分配給當事人，由當事人決定共同信賴的鑒定機構，亦可參照知識產權案件中技術調查官制度通過專門的司法解釋明確環(huán)境損害司法鑒定機構的選任程序。同時，對于鑒定機構能力建設問題不宜采用現行的推薦制和評審制，而應通過嚴格的責任制度設計和負面準入制度將非純技術原因導致的鑒定活動不合規(guī)甚至違法犯罪的鑒定機構列入失信名單，以負面激勵的方式督促鑒定機構履行鑒定義務。

再次，程序合法性的理論建構。鑒定人的回避與人數的限制應當成為環(huán)境損害司法鑒定形式審查的必要程序，其中對于回避的范圍應當全面考量環(huán)境損害鑒定機構與委托人是否存在可能性的關聯，其證明責任應由申請回避人提出。從鑒定程序上看，應當將實施程序從受理階段擴展到檢材的獲取階段并制定覆蓋樣本檢驗全過程的鑒定規(guī)范和監(jiān)督程序。在鑒定文書的制定方面，應以鑒定意見的有效使用為導向，以司法機關的實際需求為方向，建立司法機關與鑒定機構、科研機構、領域專家間的溝通交流機制，由司法機關向廣大鑒定機構發(fā)布環(huán)境損害鑒定事項目錄，會同國家環(huán)境部門、標準部門制定標準統(tǒng)一的司法鑒定文書樣式，為環(huán)境損害司法鑒定機構提供指引。

最后，取證合法性的理論建構。環(huán)境損害司法鑒定所依賴的材料必須依法獲取，其中取證人員往往是環(huán)境部門工作人員而非鑒定機構工作人員，這就需要環(huán)境行政執(zhí)法與環(huán)境司法鑒定之間在檢材的獲取、保管和移送方面妥善銜接。也因為環(huán)境損害司法鑒定檢材大多數依賴環(huán)境執(zhí)法人員在行使公權力過程中取得，為此應當在以司法審判為中心的理念指引下，建立規(guī)范的取證程序，如執(zhí)法人員的身份表明、取證通知、執(zhí)法依據、后果告知等程序。在補充鑒定和重新鑒定環(huán)節(jié)鑒定人的取證程序也應當通過司法審判規(guī)則予以明確。

四、環(huán)境損害鑒定意見的“相關性”認定

在對環(huán)境損害鑒定意見的合法性進行外觀形式審查之后，法庭還須對環(huán)境損害鑒定意見與待證事實間的相關性進行審查。在我國現行訴訟程序法律中，對于相關性的規(guī)定不多。這也是因為在普遍采取職權主義的大陸法系國家對證據能力限制較少，法官通過行使自由裁量權建立起以自由心證為核心的證據審查規(guī)則，故大陸法系國家在立法上并沒有提及相關性的概念；然而，在采取當事人主義的英美法系國家，理性主義傳統(tǒng)促使英美法學界和立法活動都對相關性概念進行了充足的解釋，學者們認為相關性是一個邏輯上的問題，是待證事實與證據事實之間的一種關系，基于邏輯和經驗法則，如果一個證據事實能夠從實質上對待證事實起到證實或否定的作用，那么該證據即具有相關性(23)俞亮：《證據相關性研究》，北京:北京大學出版社，2008年，第15頁。。在立法當中，相關性的表達則更為具體，如澳大利亞聯邦證據法Part3.1第55條規(guī)定，“程序中具有相關性的證據，是指如果被接受，能夠(直接或間接地)對程序中的爭議事實之存在的可能性評估產生理性影響的證據”(24)澳大利亞司法部：《澳大利亞聯邦證據法：中英對照》，王進喜譯，北京:中國法制出版社，2013年，第79頁。。美國《聯邦證據規(guī)則》第401條對相關性的定義是目前英美法關于相關性的權威表述，“在下列情況下，證據具有相關性：(a)該證據具有與沒有該證據相比，使得某事實更可能存在或者更不可能存在的任何趨向；并且(b)該事實對于確定訴訟具有重要意義”(25)王進喜：《美國〈聯邦證據規(guī)則〉(2011年重塑版)條解》，北京:中國法制出版社，2012年，第56頁。。

為此，本文認為，相關性應當包含三方面內容：一是對事實存在與否的證明;二是證據對事實本身的反映;三是對事實之于訴訟的重要意義判斷。具體到環(huán)境損害司法鑒定意見中這三方面也都呈現出相應的認定困難。

(一) 環(huán)境損害鑒定意見相關性審查規(guī)則的內在矛盾

首先，環(huán)境損害司法鑒定中科學事實與客觀事實的認定矛盾?！笆聦嵤遣徽撐覀儗χ钟惺裁礃拥目捶ǘ撌窃趺礃泳褪窃趺礃拥臇|西?！?26)伯特蘭·羅素：《邏輯與知識》，苑莉均譯，北京:商務出版社，1996年，第219頁。但在證據相關性的理論中，事實相關性并非哲學中所討論的事物的普遍聯系(27)《馬克思恩格斯選集》第3卷，北京：人民出版社，1995年，第359頁。，而是通指與案件事實的相關性。在環(huán)境損害中，案件事實不可避免地呈現出客觀事實、經驗事實與科學事實的差異。其中客觀事實是指環(huán)境污染造成的直接、實質和不因人或技術的原因而發(fā)生改變的客觀存在；經驗事實是指基于經驗法則對環(huán)境污染所造成的現狀原因和后果的主觀判斷；而科學事實是指運用既有科學技術對污染環(huán)境或破壞生態(tài)行為所致的“環(huán)境損害的范圍和程度”“污染環(huán)境或破壞生態(tài)行為與環(huán)境損害間的因果關系”“環(huán)境損害修復成本”進行科學評估后所作出的技術論斷。

然而科學事實因技術限制既不能完整反映客觀事實，又與經驗法則的主觀臆斷存在天然的認知鴻溝。如因放射性污染、危廢污染或其他未知危險污染造成的損害，在損害鑒定過程中難免出現因技術限制無法對損害事實、因果關系和損害結果數額進行科學認定的情況；又如水體的渾濁、異味與水質的污染情況未必直接相關，更無法從水體外觀上判定水質被污染的程度；再如因棕地治理不到位引發(fā)的對農產品質量、人身健康造成的損害，又是在人體沒有感知的情況下產生的。再如昆明同馨花卉有限公司與昆明市官渡區(qū)第六街道辦事處等環(huán)境侵權損害賠償糾紛再審申請案中，法院認為環(huán)境污染侵權在環(huán)境中具有潛在性、延續(xù)性和積累性，污染物是工業(yè)化的產物，侵權損害往往隱蔽在一個較為緩慢的量變過程中，其危害結果一般要在相當長的時間后才能被驗證(28)參見最高人民法院(2016)最高法民申162號民事裁定書。。又如耿某某訴遷安聯鋼三聯鋼鐵有限公司環(huán)境污染侵權糾紛案中，關鍵性的鑒定意見直至案件二審生效后方有科學手段可以作出(29)參見河北省遷安市人民法院(2009)安民初字第1700號民事判決書。。

其次，科學事實和法律事實的認定主體相互越位、彼此沖突。法律事實的認定應由法庭作出，而鑒定機構和鑒定人的任務是作出科學判斷。在環(huán)境損害案件中，案件的爭議焦點除了合法性要件的爭點之外，主要聚焦于損害事實、因果關系和損害結果(含修復成本)。這些爭點的證明需要書證、物證、證人證言、電子數據、勘驗筆錄和鑒定意見共同作用、互相印證，并經法庭審查采納后作為認定事實的依據，為此鑒定意見所扮演的角色不應當是司法性和決定性，而應當是對有關事實基于科學技術進行客觀的表達。在一些案例中司法鑒定意見超越了僅需證明案件事實“有無”的目標定位，進而對案件事實的“程度”做出主觀判斷。甚至個別案例中，法院會主動要求司法鑒定就此“程度”也作出鑒定，比如孔繁生與蔡樹森環(huán)境污染侵權糾紛上訴案中，二審法院會因鑒定機構未對水泥廠所排出的粉塵對孔繁生果園減產的影響程度即參與度進行說明而將案件發(fā)回重審(30)參見河北省滄州市中級人民法院(2015)滄民終字第3224號民事裁定書。。

事實上，在因果關系的認定中，鑒定意見應當證明的是自然科學領域的事實因果關系(factual cause；cause-in-fact)，即須不存在某一污染行為則已成事實之損害結果不會發(fā)生。至于是采用基于可預見說、觀念說、政策說的近因關系理論(31)陳文昊、郭自力：《英美法系雙層次因果關系之借鑒》，《湖北經濟學院學報》2016年第3期。，還是相當因果關系(32)葉金強：《相當因果關系理論的展開》，《中國法學》2008年第1期。，高度蓋然性認定(33)呂忠梅：《環(huán)境侵權訴訟證明標準初探》，《政法論壇》2003年第5期。，抑或疫學因果關系(34)陳偉：《疫學因果關系及其證明》，《法學研究》2015年第4期。認定中何種因果關系理論，都是法庭對法律因果關系(legal cause；cause-in-law)認定所采用的法律判斷。至于對損害結果和修復成本的認定，鑒定意見提出的是一個經過科學測算的數字，對于最終判決還需要結合全案事實、當事人所受之精神傷害、對環(huán)境生態(tài)法益所造成的嚴重侵害(甚至包含懲罰性目的)、污染者排污的主觀心態(tài)、區(qū)域經濟社會可持續(xù)發(fā)展等多重因素，由法庭酌情綜合判定。

最后，相關性標準僅著眼于鑒定意見對待證事實的關聯性，忽略了鑒定意見對待證事實的重要性。故而“重復鑒定、鑒定周期長、鑒定費用高”應當但卻沒有成為限制環(huán)境損害鑒定意見相關性認定的事由。承上文所述，鑒定意見的相關性不僅包括待證事實與鑒定意見的關聯性，還應當包括所做之鑒定意見對于確定訴訟具有重要意義。如美國《聯邦證據規(guī)則》第403條規(guī)定，“如果相關證據的證明價值為以下一個或多個危險所嚴重超過，則法院可以排除該證據：不公平損害、混淆爭點或者誤導陪審團、不當拖延、浪費時間或者不必要地出示重復證據”(35)王進喜：《美國〈聯邦證據規(guī)則〉(2011年重塑版)條解》，北京:中國法制出版社，2012年，第65頁。。

如前文所提到的，“環(huán)境民事訴訟多頭鑒定”“環(huán)境刑事訴訟當事人僅能通過申請補充鑒定或重新鑒定以確保自己申請啟動鑒定的權利”等現象的結果往往是重復鑒定，那么這種重復鑒定一是會拖延訴訟、增加裁判成本，二是因鑒定的條件、樣本的情況、環(huán)境的不同而使新的鑒定意見讓原本清楚的案件事實變得更加復雜。同時，多次鑒定或單次鑒定成本高昂如果超出了必要限度，如鑒定費用等于甚至超過了預估的損害乃至修復的費用，那么這樣的鑒定對于訴訟的重要性就會相應降低。在這種情況下，應當認定所做的重復性的環(huán)境損害鑒定或當事人所申請的超過明顯限度的高成本、長周期的司法鑒定也不應通過法庭相關性的審查。此處僅以山東羅邦生物農藥有限公司訴高密南洋食品有限公司等環(huán)境污染侵權糾紛案為例，雙方當事人針對損害因果關系、損失等內容多次申請鑒定，訴訟過程冗長，且案件事實因此愈加復雜難析(36)參見山東省高密市人民法院(2012)高民初字第210號民事判決書。。

結合兩高發(fā)布的《關于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋(2016)》第八條(37)“對案件所涉的環(huán)境污染專門性問題難以確定的，依據司法鑒定機構出具的鑒定意見，或者國務院環(huán)境保護主管部門、公安部門指定的機構出具的報告，結合其他證據作出認定。”和最高法《關于審理環(huán)境侵權責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十四條(38)“可以委托具備相關資格的司法鑒定機構出具鑒定意見或者由國務院環(huán)境保護主管部門推薦的機構出具檢驗報告、檢測報告、評估報告或者監(jiān)測數據。”的表述，環(huán)境損害鑒定意見并非唯一證明環(huán)境污染案件中專門性問題的科學證據，而諸如生態(tài)環(huán)境部門、公安部門等政府行政機關認可或其指定機構出具的檢驗報告、檢測報告、評估報告或者監(jiān)測數據亦都可作為替代的環(huán)境損害司法鑒定，是“兩條腿走路”解決審判中的科學事實認定問題。但目前在一些環(huán)境刑事案件中，針對危險廢物的性質界定有國家明確的鑒別標準和鑒別方法，有關部門也會出具不同類型的報告，但在不同的案件中對于是否仍需進行鑒定卻選擇不同(39)參見江蘇省海安縣人民法院(2014)安刑初字第0038號刑事判決書、江蘇省南通市中級人民法院(2016)蘇06刑終52號刑事裁定書、廣東省揭陽市揭東區(qū)人民法院(2017)粵5203刑初89號刑事判決書。。

(二) 環(huán)境損害鑒定意見“相關性”認定的審查規(guī)則

環(huán)境損害鑒定意見相關性審查應當首先厘清客觀事實、經驗事實、科學事實和法律事實的關系。在我國，學界通說認為與案件相關聯的事實可以分為實體法事實和程序法事實，實體法事實往往是在客觀事實的基礎上分析得出的科學事實，程序法事實則是在科學事實的基礎上結合經驗事實的利益衡平所推定的法律事實。四者間從核心性質上看，是客觀事實的客觀既定性、經驗事實的主觀感知性、科學事實的技術中心與可表達性、法律事實的規(guī)范性與政策性之間的差異(40)張中：《實踐證據法——法官運用證據經驗規(guī)則實證研究》，北京:中國政法大學出版社，2015年，第96頁。。

其次，探索有限相關性原則。相關性的審查不是在于全面排除業(yè)已做出的環(huán)境損害司法鑒定意見，而是對鑒定范圍內鑒定事項程度的超越行為和對鑒定范圍外非待證事項的鑒定行為加以限制。例如美國《聯邦證據規(guī)則》第105條明確了對不能采納來反對其他當事人或其他目的之證據進行限制。這就要求法庭僅對鑒定事項中科學事實的表達做出法律判斷，而不采納其他鑒定意見所表達的事項。當然，這樣的指引性規(guī)范應當通過司法解釋或司法規(guī)定予以確認。

最后，建立環(huán)境損害司法鑒定意見的排除規(guī)則。所謂的排除主要包含了客觀上的免除和主觀上的否定。那么客觀上的免除規(guī)則主要包含了一是在環(huán)境污染過程中符合自然規(guī)律和科學定理的事實，二是不需要證明而眾所周知的事實，三是根據現有事實和經驗法則以及社會發(fā)展規(guī)律所推斷出來的具有高度蓋然性的事實，四是生效判決所確認的事實。上述事實不需經法庭做出價值判斷即可明確將之排除于環(huán)境損害鑒定意見的鑒定事項范圍之外?；诃h(huán)境損害司法鑒定成本和證明力關系的相關性審查標準矩陣見表1。

表1 基于環(huán)境損害司法鑒定成本和證明力關系的相關性審查標準矩陣

相應的，主觀上的否定規(guī)則主要是指：一是通過法律的規(guī)定可以推定出尚未知曉的事實，這種推定是一種權利的推定(RechtsVermutung),如民法中有對占有物行使權利的人推定為合法行使權利的人的規(guī)定(41)張衛(wèi)平：《民事證據法》，北京:法律出版社，2017年，第146頁。，則污染企業(yè)土地上存在的暗井、滲坑、排污管道可以推定這些設施由污染企業(yè)使用而不需多加證明。二是在生態(tài)環(huán)境部門等有關部門已經出具檢測報告或監(jiān)測數據足以證明相關事實的情況下，在沒有新事項有待證明時，再次申請環(huán)境損害鑒定也應當視為與本案相關性不足而排除。三是通過明確鑒定意見對于訴訟重要性和必要性限度，逆向排除惡意增加訴訟成本、拖延訴訟周期或鑒定所需之物質成本與時間成本遠遠超過案件事實損失和環(huán)境修復成本的鑒定申請，當然其中也必須考量鑒定意見做出后的證明力問題，只有當否定事由遠遠高于該證明力時(持平或適當高出皆不在此類)，才能適用主觀的否定規(guī)則(42)王進喜：《美國〈聯邦證據規(guī)則〉(2011年重塑版)條解》，北京:中國法制出版社，2012年，第69頁。。

五、環(huán)境損害鑒定意見的“科學性”認定

在我國，法官在整個訴訟過程中始終擔負著查明案件事實的職責，傳承了大陸法系職權主義的證據審查模式，故并未在三大訴訟法中明確關于“科學性”的審查規(guī)則。正是這種空白的存在既無法回避科學不確定性帶來的風險，又無法指引法官審查被適用的鑒定技術的科學性，也致使法官 “不得不”或“主動”依賴鑒定意見所做出的結論。

(一) 環(huán)境損害鑒定意見科學性審查面臨的挑戰(zhàn)

首先，科學不確定性成為環(huán)境損害司法鑒定意見的最大隱患。環(huán)境污染的事實和結果、環(huán)境損害行為與結果之間的因果關系并非都能夠通過準確確定的科學技術予以證明，一如家庭裝修與白血病的關聯性、二手煙與肺癌的關聯性，現在的技術都無法給出準確的答案。由此帶來的風險既在于事實的證明不能，也在于事實的證明錯誤。如蓬萊19-3油田溢油事故中，官方經過近一年的調查，于2012年6月21日出具的調查報告中確定溢油事故致使蓬萊19-3油田周邊及其西北部受污染海域的海洋浮游生物種類和多樣性明顯降低，生物群落結構受到影響(43)中國新聞網：《蓬萊19-3油田溢油事故調查處理報告發(fā)布(全文)》,http:∥www.chinanews.com/gn/2012/06-21/3980404.shtml.，并畫出受損范圍圖，但三年后又有多家養(yǎng)殖戶以魚蝦受溢油事故影響死亡而提起訴訟，在訴訟中究竟是氣候條件還是溢油事故導致魚蝦死亡，仍然爭議極大，最終法院在不能確定原因的情況下，按比例進行了損害賠償責任分配(44)參見青島海事法院(2015)青海法海事初字第334號、第337號、343號、第397號、第665號、第713號民事判決書；參見天津海事法院(2016)津72民初260號、310號民事判決書。。不確定性的存在，也將司法審判置于科技的風險之下，這種風險隨著司法審判活動的進行從自然風險和技術風險轉化為制度風險與社會風險(45)烏爾里?！へ惪耍骸讹L險社會》，何博聞譯，南京:譯林出版社，2004年，第78頁。。

其次，行政部門制定的技術規(guī)范、手冊取代了專業(yè)的科學評價方法。正如本文開篇所述，無論是司法鑒定的一般程序還是環(huán)境損害的鑒定技術皆是由司法行政部門、生態(tài)環(huán)境部門或其他各部門委托其直屬的科研部門制定完成后向社會發(fā)布的。在傳統(tǒng)的 “傳送帶模式”公共行政活動中，政府只需執(zhí)行法律所賦予的職責，但當立法者和司法者都無力應對諸如環(huán)境損害這類專門性問題時，“往往不得不委托專業(yè)性的行政機關進行立法，制定必要的標準和規(guī)則”(46)王明遠、金峰：《科學不確定性背景下的環(huán)境正義——基于轉基因生物安全問題的討論》，《中國社會科學》2017年第1期。，而相關行政部門在制定過程中所延續(xù)的“命令-控制型”理念封閉了科學技術標準應有的專業(yè)參與。換句話說，政府權威的背書不能夠成為某個標準的“科學的注腳”。在司法審判活動中，直接適用政府部門標準是否妥當，同樣存有爭議。如近年來公安部門關于“槍支”的認定標準在司法審判中的爭議(47)車浩：《非法持有槍支罪的構成要件》，《華東政法大學學報》2017年第6期。案例參見天津市第一中級人民法院(2017)津01刑終41號刑事判決書。，以及公安部門對于“賣淫嫖娼”事實的認定與司法審判認定的爭議(48)程景偉：《佛山三男子提供手淫服務改判無罪獲賠17萬元》,http:∥www.chinanews.com/fz/2013/08-09/5146659.shtml.。為此，在環(huán)境損害鑒定意見的制作過程中，所使用的某個部委的鑒定技術指南是否還需經過司法審查、如何審查，亟需制度規(guī)范。

最后，審判人員過度依賴司法鑒定，無鑒定不審判，怎么鑒定怎么判。在當下環(huán)境資源領域審判工作快速發(fā)展的形勢下，有關案件的審理規(guī)程、證據規(guī)則、賠償標準皆沒有法律或司法解釋支撐的情況下，法官基于對案件終身責任制的要求，有可能做出將錯案風險歸之于鑒定意見錯誤的“理性人選擇”。無論是理性的選擇還是主動的依賴都會讓大量的“垃圾科學”與“偽科學”進入法庭(49)房保國：《科學證據研究》，北京:中國政法大學出版社，2012年，第50頁。。更重要的是，在這種普遍依賴司法鑒定的環(huán)境審判狀況下，審判人員的法律判斷將讓位于個別技術部門、鑒定機構的技術判斷，由此案件對社會公平正義的回應就存在著被忽視或減損的可能(50)此處的公平正義并非單純指向環(huán)境利益或被污染者利益的最大化，而是兼顧污染者、社會經濟平穩(wěn)發(fā)展的綜合利益衡量。。

(二) 環(huán)境損害鑒定意見“科學性”的審查規(guī)則

首先，建立以可靠性審查為原則、有限采納為補充的審查模式。所謂可靠性審查是指對環(huán)境損害鑒定所依據的技術的正確性、準確性予以考查，即證據鑒真(authentication),它強調以可靠的知識和學科經驗為基礎。譬如，在多伯特案中，美國聯邦最高法院大法官布萊克蒙所要求的，其一，鑒定的邏輯與方法在科學上應當有效并被適當應用于待裁決的事實；其二，該理論與技術能否被檢驗；其三，應當考量該理論與技術已知的或潛在的誤差發(fā)生率(51)福斯特、休伯：《對科學證據的認定：科學知識與聯邦法院》，王增森譯，北京:法律出版社，2001年，第318頁。。為此，可靠性審查應著重針對技術的有效應用、可重復驗證和錯誤風險三個方面建立審查規(guī)則。當科學的風險不可避免，可以借鑒美國證據法上的有限采納規(guī)則(limited admissibility rule)(52)參見美國《聯邦證據規(guī)則》第105條，對不能采納反對其他當事人或者用于其他目的之證據進行限制。,并將之改造為若某一環(huán)境損害鑒定意見僅對某類事項(如污染物性質或損害成本計算)可以通過科學的證明證實/證偽，而在其他事項的鑒定(如因果關系)中無法做出科學的判斷，則法院可在科學確定的范圍內做出裁決。這一原則目的在于盡量采納證據而不是排除證據(53)王進喜：《美國〈聯邦證據規(guī)則〉(2011年重塑版)條解》，北京:中國法制出版社，2012年，第29頁。。

其次，建立以同行審核、學術發(fā)表和技術應用為標準的普遍接受性規(guī)則。普遍接受性規(guī)則是美國最早通過Frey案確立的對科學證據審查的規(guī)則，那么這個普遍接受的標準主要在于考查該證據在相關領域是否被接受，后經美國《聯邦證據規(guī)則》(1975)和多伯特案的修正將之擴大到了相關領域與是否經過同行復核和公開發(fā)表。即使目前，科學原理、科學方法是否獲得同行認可也依然是美國司法實踐中判斷專家證言可靠性的重要依據之一(54)蘇青：《鑒定意見證據規(guī)則研究》，北京:法律出版社，2016年，第179頁。。為此，應當堅持開放性的檢驗標準，將技術評價擴展到更開闊的同行領域，也應當允許對行政部門所制定的行政規(guī)范予以質疑和審查。同時對于官方技術規(guī)范、官方專家?guī)斓男再|也應當視同鑒定機構名錄一樣僅具有推薦性質而非權威或正確的科學范本。

最后，樹立以司法審判為中心的理念，明確環(huán)境司法審判人員自由裁量權，當好證據審查的守門人。承前所述，對于環(huán)境損害鑒定意見的可靠性與普遍接受性可以從技術層面最大限度防范風險的存在，但都不能夠預防科學專家無形中對法官角色的僭越。為此，應當堅持以司法審判為中心的理念，要求法官行使自由裁量權，如“通用電氣公司訴喬伊納案”(General Electric Co.v.Joiner)明確要求上訴法院應當尊重下級法院對專家證言可靠性的裁決，這說明初審法院所行使的自由裁量權是被尊重的。為此，我國也應當明確，一方面，對于法官不加詳盡審查而盲目采納鑒定導致錯誤判決的情況，應當明確法官怠于審查鑒定意見的法律責任；另一方面，對于法官在沒有故意犯罪或瀆職行為的前提下，在自己的專業(yè)知識范圍內，經過充分運用科學的調查規(guī)則對環(huán)境損害鑒定意見做出自由裁量的行為，容忍其科學不確定性所帶來的不可預知的“錯誤”，進而從制度層面免除或減輕因技術原因產生的法官不可期待的責任。

六、結 論

在環(huán)境審判工作方興未艾之時，本文試圖對訴訟環(huán)節(jié)較為重要的證據形式之一——環(huán)境損害司法鑒定提出冷靜的反思和宏觀框架的建構。通過建構恰當的證據審查規(guī)則，將外部的合法性審查與內在的相關性考量相結合，提出規(guī)范鑒定申請人和鑒定機構的活動，創(chuàng)新相關性內涵范圍，進而排除不具有重要意義的鑒定，并強調行政部門的制度并不能夠對司法活動具有約束力。本文針對環(huán)境損害鑒定的科學性也提出了應當建立的檢驗標準，通過制定司法指導規(guī)范(如司法解釋或相關問題的專門規(guī)定)防范科學不確定性帶來的技術性風險，特別是建立審判人員充分發(fā)揮司法自由裁量權的激勵和保障機制。因目前與環(huán)境損害司法鑒定證據審查規(guī)則相關的研究過少，本文所論證的是一個宏觀、初步的研究框架，上述審查規(guī)則都有待于更進一步的細致研究。