陳侃

引子

家住本市某小區(qū)的張先生是一名普通的公司職員。與其他所有人一樣，他的生活也因?yàn)楸敬涡鹿诜窝椎囊咔槎艿搅撕艽蟮挠绊?，比如原定的春?jié)日本之行就不得不臨時(shí)取消。不過除此之外，還有其他一些事情也讓他略感困擾。

從2月中旬開始，張先生所在的小區(qū)發(fā)放進(jìn)出小區(qū)通行證，每戶人家最多可以持有三張通行證，所有進(jìn)入小區(qū)的人員都要出示該證?！扒靶┤兆游胰バ^(qū)門口的自助加水站接取純凈水，由于加水站就在小區(qū)門口，所以覺得不帶通行證應(yīng)該問題也不大?！比欢?dāng)張先生接完水準(zhǔn)備回家的時(shí)候，卻被要求出示通行證。這下可把他難倒了，不論他怎么解釋，小區(qū)保安都不準(zhǔn)許他進(jìn)入。無奈之下，張先生只得打電話給家中的妻子，讓后者前來給自己送通行證，這才化解了尷尬?！疤厥鈺r(shí)期實(shí)行特殊管理，這點(diǎn)我也理解，但我只是在小區(qū)門口接了個(gè)水，前后總共不超過5分鐘，這就不讓進(jìn)入小區(qū)，是否過于嚴(yán)格了？”

小馬拉大車

疫情當(dāng)前，有些地方采取了封閉小區(qū)的管理措施，也有些地方采取了封閉道路的方法，至于武漢，甚至還實(shí)施了封城管理。應(yīng)該說，這些做法對于疫情的防控而言是有必要的。但是，如果站在法治的框架下重新審視，這些做法是否有相關(guān)的法律依據(jù)呢？前文所述張先生的故事只不過是一個(gè)小小的插曲。我們應(yīng)當(dāng)看到，有些采取封閉式管理的小區(qū)甚至規(guī)定居民只許出不許進(jìn)，這也在網(wǎng)絡(luò)上引起了不少爭議，其中也有學(xué)者提出這樣的做法明顯缺乏法律依據(jù)，實(shí)屬違法。為此，本刊記者于近日連線采訪了上海政法大學(xué)法律學(xué)院副院長楊向東副教授。他對記者表示，想要討論封閉道路、封閉小區(qū)等做法是否具有法律依據(jù)，必須要明確前提條件：首先，從法律上講，我們國家并沒有進(jìn)入緊急狀態(tài)?！按舜涡鹿诜窝滓咔榭梢哉f是前所未有的，病毒的傳染性非常強(qiáng)，蔓延的范圍也非常廣，按照國際通例來看，可以進(jìn)入緊急狀態(tài)。根據(jù)我國憲法法律規(guī)定，全國人大常委會以及國務(wù)院有權(quán)決定實(shí)施緊急狀態(tài)。目前，全國人大常委會或者國務(wù)院并沒有宣布國家進(jìn)入緊急狀態(tài)。另一方面，盡管沒有從法律上宣布進(jìn)入緊急狀態(tài)，但是目前針對疫情防控所采取的一系列措施與緊急狀態(tài)下所應(yīng)當(dāng)采取的措施是相適應(yīng)的。如此一來，才會使很多人覺得封城、封小區(qū)等措施是缺乏法律依據(jù)的?！?/p>

其次，既然從法律上講，我們國家目前并未進(jìn)入緊急狀態(tài)，那么應(yīng)當(dāng)從哪個(gè)角度來審視目前所采取的一系列措施呢？對此，楊向東表示，目前的做法更符合應(yīng)急法律體系范疇。換言之，封閉式管理放在行政應(yīng)急機(jī)制的框架下來考量，那么大體上可以認(rèn)為是具有法律依據(jù)的。楊教授進(jìn)一步指出，大致來說，可以從三個(gè)層次來理解：第一層次是憲法，憲法是我國的根本大法，其中對于緊急狀態(tài)與戰(zhàn)爭狀態(tài)的確定與宣布，有明確規(guī)定。第二層次是應(yīng)急的法律法規(guī)等，主要有《突發(fā)事件應(yīng)對法》《傳染病防治法》《道路交通安全法》《突發(fā)事件應(yīng)對條例》等，上述法律法規(guī)為目前所采取的一系列措施提供了總體性、原則性的依據(jù)。第三層次是地方人大授權(quán)決定以及地方政府或防控指揮部發(fā)布的決定或命令等規(guī)范性文件，“盡管地方人大發(fā)布的決定并不屬于正式的法規(guī)，但具有地方法規(guī)的效力?！钡胤秸扇〉拇胧┑闹饕罁?jù)來自《決定》，包括要求各街道、居委服從政府統(tǒng)一指揮，形成一盤棋，落實(shí)防控措施。這也為封閉管理提供了一定依據(jù)。

因此，如果從行政應(yīng)急法律體系來看，那么目前針對疫情所采取的一系列措施是有依據(jù)的，而且這些依據(jù)是非常明確的。不過，這并不意味著實(shí)際操作過程中不存在任何問題。對此，楊向東副教授以“小馬拉大車”做了比喻，“目前來看，包括《突發(fā)事件應(yīng)對法》《傳染病防治法》及配套的法規(guī)都無法全面地系統(tǒng)地應(yīng)對當(dāng)前的情形，這也凸顯了緊急狀態(tài)立法的缺失?！?/p>

同時(shí)，對小區(qū)進(jìn)行封閉性管理，不論是控制人員進(jìn)出也好，實(shí)行嚴(yán)格登記也罷，在立法中都有法可依。然而這些措施和手段是否遵循了比例原則呢？所謂比例原則，指的是行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)時(shí)，應(yīng)在全面衡量公益與私益的基礎(chǔ)上選擇對相對人侵害最小的適當(dāng)方式進(jìn)行，不能超過必要限度?！锻话l(fā)事件應(yīng)對法》以及《傳染病防治法》在提到采取封閉措施時(shí)，都明確規(guī)定對象必須是有特定的感染源或者有擴(kuò)散的可能，表明了其具有空間的限制性以及對象的特定性。而不少地方采取的是全面的封閉和限制，其實(shí)是對現(xiàn)有法律中的封閉和限制性管理做了擴(kuò)大化處理。盡管這種擴(kuò)大化處理與疫情防控需要息息相關(guān)，但是也難免會存在一些過度、一刀切的問題?！氨热缭谝恍﹤魅撅L(fēng)險(xiǎn)非常低的小區(qū)，依然采取了高強(qiáng)度的管理手段，投入了大量的人力物力，這樣的方法是否符合比例原則還值得商榷?！?h3>緊急狀態(tài)并非法外之地

相信不少人一定聽過“緊急時(shí)無法律”這句法諺。對于當(dāng)前的疫情防控，也有不少人以這句法諺作為依據(jù)，提出在阻擊疫情的特殊時(shí)期沒必要，也不可能這么講究，試圖從這個(gè)角度為一系列封閉管理措施提出相關(guān)依據(jù)。對此，楊向東認(rèn)為，以這句法諺來對比目前我們國家所處的情況其實(shí)并不合適?！熬o急狀態(tài)并不是法外之地，通過觀察不難發(fā)現(xiàn)，國內(nèi)外針對緊急狀態(tài)都有相應(yīng)的法律法規(guī)。就我國而言，前文提到的幾部法律都有關(guān)于緊急狀態(tài)的規(guī)定。而在國際范圍內(nèi)，緊急狀態(tài)下同樣有法可依。比如聯(lián)合國頒布的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》以及世界衛(wèi)生組織頒布的《國際衛(wèi)生條例》，都對緊急狀態(tài)作出了明確規(guī)定?！?/p>

另外，關(guān)于“緊急時(shí)無法律”這一法諺，我們也應(yīng)當(dāng)注意到，它只能在特定的情形、在特定的條件下才能適用。其一，該法諺原則上只適用于刑法領(lǐng)域。比如刑法中所規(guī)定的緊急避險(xiǎn)、正當(dāng)防衛(wèi)等。以緊急避險(xiǎn)為例，盡管民法對緊急避險(xiǎn)不承擔(dān)民事責(zé)任的情形也有規(guī)定，但是行為人為了保全一種利益而不得已損害另一較小或同等的利益，即便被刑法所允許，卻也可能承擔(dān)民事責(zé)任。其二，也是非常重要的一點(diǎn)，“緊急時(shí)無法律”僅針對個(gè)人而言，對于公權(quán)力來說，任何時(shí)候、任何情況下都必須依法行事，即我們常說的“法無授權(quán)不可為”。

少數(shù)人和多數(shù)人

關(guān)于封閉管理，還有一個(gè)值得討論的問題在于，以犧牲少數(shù)人合法利益的方法來保護(hù)更多人的利益，是否具有合法性？事實(shí)上，這也是法律理論中最具有挑戰(zhàn)性的問題之一。有一個(gè)案例曾經(jīng)在不少政法院校的課堂上以及專家學(xué)者的專著中出現(xiàn)過：在美國發(fā)生了“9·11事件”之后，德國的立法機(jī)關(guān)于2005年頒布了《航空安全法》。根據(jù)資料顯示，該法案規(guī)定，面對一架被恐怖分子劫持，并正朝著摩天大樓或者核工廠撞去的滿載乘客的民航客機(jī)，安全部門有權(quán)將其擊落。當(dāng)然，這是一個(gè)極端情形下的案例，我們目前所面臨的情形遠(yuǎn)沒有這么可怕，但也并非沒有相似之處。

早先，上海游客拒絕與武漢游客同坐一架飛機(jī)回國而引起了廣泛的討論。同樣的，伴隨著疫情的蔓延，網(wǎng)絡(luò)上不斷爆出諸如拒絕鄂牌車輛進(jìn)入小區(qū)、拒絕外地租客進(jìn)入小區(qū)之類的新聞，更有甚者，還有視頻顯示，有人用木條等工具將住戶封鎖在自己家中。這些亂象，不得不引起我們的反思?！凹词故窃谧顦O端的狀況下，人的尊嚴(yán)也是不可以抹殺的，這是現(xiàn)代文明社會的底限?！睂τ谑欠窨梢誀奚俨糠秩说睦鎭肀Ｗo(hù)絕大部分人的利益問題，楊教授認(rèn)為，功利主義的觀點(diǎn)在類似案例的分析中是站不住腳的，這一點(diǎn)在西方國家的很多判例中也非常明確?！皬闹幸膊浑y看出，對于人之尊嚴(yán)的保護(hù)，是放在很高的位置的?！?/p>

具體到我國此次的疫情防控中來看，第一，我們現(xiàn)在有非常正當(dāng)?shù)墓材康模幢Ｗo(hù)公眾的利益，保護(hù)公眾的健康和安全，這點(diǎn)毋庸置疑;第二，我們會采取限制性措施，手段的正當(dāng)性當(dāng)然需要法律再進(jìn)一步分析的，但是從目前來看是非常必要的，因?yàn)楸匾拇胧┣∏∈浅鲇诒Ｗo(hù)大多數(shù)人利益的需要。但是，少部分人的利益就不保護(hù)了嗎？答案顯然也是否定的，“如果這部分人的權(quán)利受到侵犯的話，至少從法律角度而言，他們也可以提起相關(guān)訴訟的，如果的確是因?yàn)楦綦x措施而使個(gè)人利益受到損害的，可以提起行政訴訟，也可以提起行政復(fù)議，來維護(hù)自身的權(quán)利?！?/p>

值得一提的是，前文所述德國《航空安全法》頒布的第二年，德國憲法法院就宣布該法案無效，其理由是，殺害無辜乘客有悖于人類尊嚴(yán)。

不應(yīng)過度克減人權(quán)

事實(shí)上，此次新冠肺炎疫情對民眾的權(quán)利影響還是非常大的。對此，楊向東副教授指出，不管情況如何，作為法治文明國家，即便是面對緊急情況，有些人權(quán)是不能克減的。比如，此次疫情涉及一個(gè)非常重要的權(quán)利，即居住及遷徙自由。“如果要進(jìn)行封閉式管理，首要的問題就是觸犯了居住及遷徙自由，比如對于要外出務(wù)工的人來說，憑什么一定要把別人限制在自己家中？”

另一方面，面對疫情，很多民眾盡管意識到了自己的權(quán)益受到了影響，只是考慮到公共利益的需要，還是很克制、很配合。但是，有關(guān)行政部門絕不能因此就在公民權(quán)利上進(jìn)行過分壓縮。“任何時(shí)候，不能因?yàn)槟康牡恼?dāng)性而犧牲手段的合法性和正當(dāng)性。我們每一個(gè)人都是一個(gè)個(gè)體，為了公共利益的確可以做一些犧牲，但是國家在作價(jià)值平衡的時(shí)候，要在公民權(quán)利的保護(hù)和全國一盤棋、群防群控的理念間保持平衡。否則，疫情是控制住了，但是公眾對公權(quán)力的信任喪失了，法治秩序被破壞了，甚至包括部分人的人身財(cái)產(chǎn)安全受到了損害，就會產(chǎn)生很大的問題，這些都應(yīng)該在制度上有所安排。”

亟待解決的問題

基于以上分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，此次面對新冠肺炎疫情過程中還是暴露出不少問題的，對此楊向東副教授提出了自己的觀點(diǎn)和建議。

首先，我國緊急狀態(tài)立法的缺失?！跋Ｍㄟ^本次疫情，有關(guān)部門能夠啟動緊急狀態(tài)立法，不能因?yàn)榫o急狀態(tài)很少出現(xiàn)而不去落實(shí)。試想一下，如果緊急狀態(tài)立法完善的話，那么我們這次在疫情防控過程中很多的做法和措施就會更規(guī)范，更有依據(jù)?！比缜拔乃觯怯捎诰o急狀態(tài)立法的缺失，導(dǎo)致我們只能按照《突發(fā)事件應(yīng)對法》等法律來實(shí)行行政應(yīng)急，然而緊急狀態(tài)的范圍無疑要比突發(fā)事件大得多?！氨M管《突發(fā)事件應(yīng)對法》相對來說比較完善，但也可以整合進(jìn)緊急狀態(tài)的立法中。”同時(shí)，通過緊急狀態(tài)的立法，還必須明確規(guī)定緊急狀態(tài)啟動的條件有哪些，以及公民權(quán)利克減的要求和限制。

其次，現(xiàn)行法律規(guī)定中存在一定的沖突，這也是亟待解決的問題。比如《突發(fā)事件應(yīng)對法》43條規(guī)定了預(yù)警的啟動，即對于突發(fā)事件的預(yù)警啟動主體是縣級以上地方人民政府，宣布并同時(shí)向上級政府報(bào)告。而《傳染病防治法》第19條規(guī)定，國務(wù)院衛(wèi)生行政部門和省、自治區(qū)、直轄市政府，即省級政府以上才有權(quán)發(fā)布預(yù)警。這會給實(shí)際操作帶來一定的困擾，諸如此類，需要立法機(jī)關(guān)進(jìn)行梳理并解決。