王珺

關鍵詞：實際聯系原則;國際民事訴訟制度;弱者保護C;司法主權

中圖分類號：D925.1文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2020）01 — 0089 — 05

“實際聯系原則”是協議管轄制度中的一項限制性原則。而協議管轄制度作為意思自治原則在國際民事訴訟領域的延伸和體現，其主要強調的是當事人內心真實意愿的自由選擇。但自由與限制是并立的，協議管轄制度在尊重私法自治的同時，極有可能會對一國的立法主權、公共秩序以及互惠原則等產生影響，因此為避免本國利益受損，各國通常在立法中采用不得違反一國的公共秩序和專屬管轄、不得存在重大的不方便、不得與弱者保護原則相抵觸以及爭議與被選擇法院之間應存在聯系因素等規(guī)定，約束當事人的意思自治，其中最后一項限制即為“實際聯系原則”。“實際聯系原則”的產生離不開兩大原則的影響，首先是“不容剝奪原則”，也即“排除原則”，是指當事人的選擇協議會為一國法院帶來排他的、專屬的、不容剝奪的管轄權，為防止這種選擇侵蝕本國法院，就需要以實際聯系因素對其加以限制。其次是“不方便法院”原則，該原則在各國有不同的規(guī)定。在英美法國家，本國法院可隨時依據“不方便法院”原則來審理案件，即使當事人已協議賦予別國法院排他性管轄權。而早期的大陸法國家則普遍不存在 “不方便法院”原則，為避免當事人的協議損害本國利益，它們必須采取某些措施對當事人的意思自治予以限制。〔1〕因此，這引發(fā)了英美法國家和大陸法國家對“實際聯系原則”的不同看法，英美法國家認為，當事人即使選擇與案件無實際聯系的法院，并不會影響協議的效力，也不會對法院處理糾紛構成妨礙，反而有利于案件的公正審理。而大陸法國家則認為，如允許當事人選擇無實際聯系的法院，會為案件審理帶來諸多不便，且不利于保護當事人和本國的利益?！?〕

因此，我國就在立法中引入了“實際聯系原則”，該原則最初規(guī)定于1991年《民事訴訟法》第244條中，其主要針對涉外合同和財產權益糾紛，①旨在限制涉外當事人的意思自治，保障當事人正當行使訴訟權利，以維護我國的經濟和司法利益。但伴隨社會經濟的發(fā)展和對外政策的推動，為保障國內訴訟和涉外訴訟的統(tǒng)一，立法者于2012年修訂《民事訴訟法》時，取消了我國協議管轄制度中內外有別的雙軌制，刪除了第242條中的涉外協議管轄制度，而將其與國內協議管轄制度一并規(guī)定于第34條中。同時，為保障法院的準確適用，最高人民法院在司法解釋的531條中對涉外協議管轄制度作了進一步修改和明確，提供了六大客觀聯系地以供涉外協議當事人參考，允許當事人書面協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地、侵權行為地等與爭議有實際聯系地點的外國法院管轄。目前，我國法院大多以本條解釋為依據確定涉外協議管轄權。

與一些盡量擴張本國管轄權的經濟外向型國家相比，我國在協議管轄制度中采取了嚴格的“實際聯系因素”限制，這種設計主要是立足于我國的社會經濟結構和特殊的國情背景，為體現國家主權和國家利益因素。因此，我國特別強調該項原則。但國際民事訴訟最終旨在解決私人爭議，過度的主權因素和對國家利益的保護，在一定程度上會阻礙國際民商事的發(fā)展。且國際訴訟的整體發(fā)展已向開放化、專業(yè)化和便利化邁進，在這樣的趨勢下，我國國際民事訴訟中的“實際聯系原則”是否還能發(fā)揮其實際效用，引人質疑。

一、“實際聯系原則”的司法困境?

（一）條文表述模糊

我國現行《民事訴訟法司法解釋》第531條規(guī)定，涉外合同或者其它財產權益糾紛的當事人，可以書面協議選擇與爭議有實際聯系地點的外國法院管轄。該條是屬于對當事人的授權性規(guī)范，授權的范圍僅限于當事人可以通過協議的方式選擇管轄法院。最高人民法院在2009年發(fā)布的公報案例中也明確指出，對于當時施行的1991年《民事訴訟法》242條中“可以用書面協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄”一句，根據立法背景和有關立法精神，應理解為授權性規(guī)范，而非指示性規(guī)范，即涉外合同或涉外財產權益糾紛當事人協議選擇管轄法院時，應當選擇與爭議有實際聯系的地點的法院，否則，該法院選擇協議即屬無效。據此，最高法院認為，按照我國現行法理規(guī)定，對于涉外合同或涉外財產權益糾紛案件當事人協議選擇管轄法院的問題，仍應當堅持書面形式和實際聯系原則。①

最高院的指導性案例中已對該法條作出了明確解釋，堅持“實際聯系原則”為協議管轄的必然限制。但條文中的“可以”二字還是容易使當事人對自身權利產生誤解，誤以為“書面形式”和“實際聯系原則”均屬于授權范圍之內，即當事人可以不選擇與爭議有“實際聯系”的外國法院。例如在之后的艾斯克拉溫尼斯租船公司與深圳市天桔投資擔保有限公司海事擔保合同糾紛上訴案中，天桔公司答辯時就聲稱，我國司法解釋531條第1款使用的措辭是“可以選擇”，而非“必須選擇”或“僅可以選擇”，也沒有規(guī)定“不得選擇與爭議沒有實際聯系的外國法院”。對于“不得選擇”的范圍，其僅在第2款中明確指出，不得違反我國法院的專屬管轄。因此，在不違反專屬管轄的情況下，根據531條的規(guī)定，當事人可以選擇與案件無實際聯系的英國法院。廣東省高院對當事人的這一抗辯未作出明確答復，而是選擇避開這一爭議焦點，以英國與該案無實際聯系否認了當事人選擇法院協議的效力。②

正因上述法條未明確規(guī)定其所授權的范圍，以及其中“可以”二字所體現的模糊性，使得當事人常常對其產生誤解，從而選擇與案件無實際聯系的法院，也有學者認為“書面形式”和“實際聯系原則”在該條文下的效力為非強行性規(guī)定，如有違反不足以影響法院選擇協議的實際效力?！?〕綜上，這種模糊不清的立法用語既不利于我國意思自治與協議管轄制度的發(fā)展，也會對法院司法判決的公信力造成消極影響。

（二）判定標準不明

我國現行立法以列舉的形式明確了“實際聯系地”的含義，即應為與被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地以及標的物所在地或是涉外協議中的侵權所在地具有同類性質的地方，而關于如何判定卻未給出具體說明。學理界和實務界對此持不同的認識，部分學者持“客觀聯系標準”，認為《民事訴訟法》及其司法解釋中列舉的這六類標志地都是與爭議存在客觀聯系的地方，所以“實際聯系地”指的就是與糾紛有著客觀、外在聯系的地方。而持“法律選擇標準說”的學者則認為，“實際聯系地”指的是當事人基于法律規(guī)定或允許協議選擇了與爭議之間缺乏聯系的第三國法院作為爭議法院，爭議法院基于協議與爭議產生聯系。〔4〕關于這兩種標準，司法實踐均有采用。例如在2010年上海衍六國際貨物運輸代理有限公司與長榮海運股份有限公司海上貨物運輸合同糾紛一案中，當事人在提單背面約定由美國紐約州法院管轄。關于此案出現三了份不一樣的判決，一審法院采用的“客觀聯系標準”，以雙方當事人選擇的美國紐約州法院與爭議沒有實際聯系為由，認為該爭議應由作為海上貨物運輸合同始發(fā)地的大連海事法院進行管轄。③在二審過程中遼寧省高院則采用“法律選擇標準”，認為一審法院行使管轄權的理由不充分，本案應尊重當事人意思自治，由提單約定確定管轄，應由紐約州法院予以管轄。①隨后當事人再度提出再審請求，最高院支持了一審判決，以“客觀聯系標準”為由認為紐約州法院與本案爭議沒有實際聯系，本案屬于海上貨物運輸合同糾紛，應由海事法院專門管轄。②而在與上述案情相似的福州天恒船務有限公司訴遠大物產集團有限公司、寧波中盟鋼鐵有限公司等管轄權異議一案中，一二審法院均以“客觀聯系標準”為依據，判定協議法院與爭議無“實際聯系”，由此否定了當事人協議的效力。但最高院在判決書中卻巧妙回避了這一問題，其未對“實際聯系原則”作任何解釋或說明，僅指出“保函下的責任人服從英國高等法院的管轄，是以天恒船務公司提出相應要求為前提”，因天恒船務公司未向中華人民共和國的海事法院起訴，沒有要求將本案糾紛提交英國高等法院管轄，所以保函中約定由英國高等法院管轄的條件未能成就。該案的判決也意味著最高院在協議管轄中放寬了對“實際聯系原則”的限制，協議管轄條款的效力僅以當事人的主張為前提。③隨后在2012年的“中東公司訴中化公司合同糾紛管轄權異議”一案中，最高法院就改采了“法律選擇標準”，其在批復中說到：“當事人選擇適用瑞士法的事實足以說明瑞士與本案有實際聯系”。〔5〕但近幾年來，司法實踐又重新采納了“客觀聯系標準”，即以被選擇法院與爭議的客觀聯系作為裁判的依據。雖然目前“客觀聯系標準”已成為我國實務界的主流觀點，但立法仍未就這一問題作出明確規(guī)定，其判定標準也仍待探索和發(fā)展，這為“實際聯系原則”在實踐中的適用增加了模糊性與復雜性。

二、“實際聯系原則”的理論困境

基于以上出現在司法實踐中的種種困境，學者們對“實際聯系原則”也出現了褒貶不一的態(tài)度。反對者認為，協議管轄是意思自治原則發(fā)展的產物，對協議管轄的承認和執(zhí)行范圍也是衡量一個國家國際民事管轄權開明和便利訴訟的標準之一〔6〕。我國在涉外協議中堅持“實際聯系原則”，會在一定程度上侵損當事人的意思自治，這與協議管轄的宗旨不符。其次，當事人無須選擇與爭議有實際聯系的法院已成為國際民商事管轄的趨勢之一，這點在《選擇法院協議公約》中也有所體現。我國堅持“實際聯系原則”的要求排除了當事人將國際裁判管轄權賦予一個中立法院的可能性，這不僅可能會剝奪當事人解決爭議的權利，而且還可能會使當事人無法達成國際商事契約，從而影響我國當事人的國際民商事交往能力。〔7〕再者，堅持“實際聯系原則”在一定程度上也會引發(fā)管轄權的積極沖突?！?〕

而贊成者認為，我國堅持“實際聯系原則”是具有合理性與現實性的。第一，當前我國企業(yè)在航運、制造業(yè)、外貿業(yè)等領域的商事交往中仍處于弱勢地位，我國法律也尚未健全“弱者保護原則”?！?〕在這種情況下， 如果允許當事人自由選擇法院地，強勢方極有可能利用其優(yōu)勢地位將爭議提交給某一有利于其利益的法院，這樣產生的結果將具有偏向性，不利于弱方當事人的權益保障，也不利于我國國際商事交易的發(fā)展。我國堅持“實際聯系原則”的目的是為當事人提供一個法律框架以平衡雙方當事人的權利義務，彌補“弱者保護原則”的缺失?！?0〕第二，管轄權問題不僅是當事人正當權益的體現，還涉及了一國的司法主權，其在一定程度上承載和負擔著國家職能、實現和維護特定的國家利益?！?1〕一旦當事人可以自由選擇法院，出于個人偏好以及訴訟公正、專業(yè)性等因素，國際民商事關系當事人會更愿意選擇法律制度健全、在特定領域審判經驗豐富的法院審判案件。而在這種情況下，我國作為發(fā)展中國家極有可能不被當事人接受，從而引發(fā)“案件的國際轉移”，即法定由我國管轄的案件，卻因當事人協議選擇發(fā)達國家法院而令我國承受消極不應受理的義務?！?2〕

三、“實際聯系原則”的發(fā)展困境

除以上實踐和理論困境，在全球化和多極化高度發(fā)展的今天，“實際聯系原則”在我國的發(fā)展也正遭遇巨大挑戰(zhàn)。

（一）與國際公約矛盾

“實際聯系原則”在協議管轄制度的發(fā)展中正處于弱化趨勢，這不僅表現在各國立法中，也表現在國際條約的規(guī)定中。以2005年的《選擇法院協議公約》為例，其作為第一個全球性的民商事管轄和判決公約，旨在促進商事判決的全球性流動，以增進國際貿易和投資。根據《公約》第3條的規(guī)定，《公約》規(guī)定的排他性選擇法院協議只要符合形式要件，且當事人選擇的法院位于締約國，被選擇法院即對該爭議享有管轄權?！豆s》第5條也規(guī)定，只要當事人選擇了某締約國的法院，且根據該國法律該協議有效，被選擇法院就對爭議享有管轄權。以上兩項條文均意味著《公約》下的當事人選擇法院不受“實際聯系”的限制，事實上在《公約》起草期間，一些代表曾強烈建議在《公約》中加入“實際聯系原則”，但因各國在可能聯系的因素上分歧嚴重，因此沒有將“實際聯系原則”納入公約?！?3〕這也表明，隨著當前各國社會經濟發(fā)展水平的總體進步，國際民事訴訟制度正逐步以保障當事人意思自治為核心。

《公約》以及當前的國際環(huán)境都為選擇法院設置了一個整體寬容自由的制度，我國已簽署《公約》，也終將適用《公約》，但兩者在協議管轄制度上巨大的差異，極有可能會導致《公約》在適用過程中陷入困境，也會對“實際聯系原則”的發(fā)展產生影響。一面是《公約》中放寬的協議管轄制度，一面是堅持多年的司法保護原則，如何調和兩者之間的矛盾，如何順利適用《公約》，如何發(fā)展“實際聯系原則”，這些都成為亟需解決的重要問題。

（二）與國際商事法庭的建立矛盾

我國為更好處理國際商事糾紛，推進“一帶一路”建設，最高人民法院于2018年在深圳和西安分別設立國際商事法庭，專門受理“一帶一路”參與國當事人的跨境商事糾紛?？v觀各國國際商事法庭發(fā)展的實踐，通常在當事人來自不同國家并希望由中立、可信的法庭來解決爭議時，會選擇第三國的商事法庭，事實也證明這些商事法庭的建立為解決國際貿易爭端發(fā)揮了積極作用。此項舉措本應是我國國際民事訴訟制度的一次重大進步，但與其它國家商事法庭的模式不同，我國在管轄規(guī)則中設置了“實際聯系”限制，規(guī)定商事法庭受理的案件應當符合我國《民事訴訟法》第34條的規(guī)定。①該規(guī)定從根本上限制了“一帶一路”當事人選擇我國商事法庭的自由，也消減了他們選擇我國商事法庭的意愿，會造成大量國際性爭議案件在我國的流失。設立商事法庭的本意是為吸引更多“一帶一路”當事人將我國的國際商事法庭作為爭端解決首選地，力求將其打造成“公正、合理、專業(yè)、且具有國際影響力和公信力”的爭端解決中心。但在“實際聯系”的嚴格限制下，不僅無法達到商事法庭設立的原本目的，反而還可能會削弱我國商事法庭在眾多國際商事法庭中的競爭力，影響我國的國際民商事發(fā)展。且受到該限制的國際商事法庭與國內法院在管轄上并無實質區(qū)別，這在一定程度上會使商事法院處于形同虛設的尷尬境地?！?4〕

四、“實際聯系原則”在我國的解決路徑

綜上，我國協議管轄中的“實際聯系原則”存在許多困境，但筆者仍認為這一制度有存在的必要。我國之所以將當事人的自由選擇權嚴格限定實際聯系地的范圍內，其主要目的之一就在于切實保障對案件的控制，以避免因當事人的不當選擇而侵害我國的司法主權。且作為發(fā)展中國家，我國當事人在國際民商事交往中常處于弱勢地位，基于弱者保護原則，我國應采取“實際聯系原則”對協議管轄予以限制，以保護弱勢方本來可得的利益，這也可稱為“保護性管轄”。且以我國目前的國際地位及國情來看，當事人在協議選擇法院的情形中，往往會傾向于選擇一個法制更為發(fā)達的國家來審理其爭議，這樣一來，我國法院被選擇的機會將大大減少。還有，以承認與執(zhí)行的角度來看，如果任由當事人選擇法院審理爭議，我國則需要承認與執(zhí)行大量外國法院所作的判決，由于各國的發(fā)展水平不一致以及裁判標準不一致，極有可能出現裁決標準遠遠高于我國的情況，這對當事人的利益以及國家利益都會造成不利影響。

因此，筆者認為，我國作為發(fā)展中國家，還是應當合理利用“實際聯系原則”保護我國利益，但同時應切實采取一些積極措施以尋求平衡，促進我國涉外協議管轄制度的進步。

（一）明確“實際聯系原則”的適用

我國立法條文中對“實際聯系原則”的規(guī)定模糊不清，極易使當事人對其產生誤解。我國既然要堅持“實際聯系原則”，就必須在法律條文中予以明確說明，力求法律條文的準確性。其次，我國還應當對“實際聯系地”的具體含義以及采用的標準予以具體說明，目前這些含糊不明的規(guī)定都不利于提升我國司法的公信力。但在這一點上需注意，如果僅采用“客觀聯系說”，會造成判斷標準機械;而如果僅采用“法院選擇說”，又會造成判斷標準太過于靈活，不利于我國的實際操控。我國可以在“實際聯系”判定方面借鑒瑞士法的經驗，《瑞士聯邦國際私法》中的“法律聯系原則”兼采了“法律聯系說”與“客觀聯系說”，這兩種判定標準結合在一起既可以充分保障當事人意思自治，以避免因“客觀聯系說”的僵化使當事人意思自治落空，其次也可以保障國家利益，以避免因“法律聯系原則”的過度靈活而致使國家司法主權受損?！?5〕

（二）擴大當事人可選擇范圍

我國立法采用列舉的方式對“客觀標志地”進行了概述，而列舉式的最大弊端是無法窮盡所有的可能性，而且還會對法官產生錯誤的引導作用，從而導致“實際聯系原則”的僵化。事實上合同的聯系地并非只有立法中所列的幾種，還包括當事人主要營業(yè)地、代表機構所在地等?！?6〕在充分尊重當事人意思自治的前提下，作最有利于法院選擇協議的固定或解釋。同時可將涉外民事訴訟協議管轄條款雙邊化，允許當事人協議選擇我國法院或外國法院管轄。

（三）在特定法庭放開“實際聯系”原則

我國作為經濟大國，既已建立國際商事法庭，就應采取一切措施促進其高效運行，并積極利用其規(guī)則促進我國的國際民事訴訟制度發(fā)展。雖然“實際聯系原則”的確有其存在的必要，但為提高我國國際商事法庭的開放性、競爭性、服務性與合作性，可以借鑒域內《海事訴訟程序法的特別規(guī)定》①和域外商事法庭的制度設計，為國際商事法庭設立特別制度，放寬“實際聯系原則”的限制，允許當事人一旦選擇我國商事法庭，則視為我國對案件享有管轄權。〔17〕

（四）以公平、秩序為原則，以不方便法院原則及公共政策例外為兜底

在協議管轄中實行“實際聯系原則”的根本目的是為了保障公正的案件結果以及有序的司法活動，從而達到當事人權益的最大化和各國司法主權的有效化。所以在實行“實際聯系原則”時應注意以公平、秩序為指引原則，在違反該項原則的前提下，即使當事人選擇與爭議有聯系的法院地，法院也應當拒絕管轄。其次，我國已在立法中對不方便法院原則有所規(guī)定，但我國司法實踐中很少將其運用于“實際聯系原則”的判定上。我國可以參照英美國家，以不方便法院原則及公共政策原則例外作為“實際聯系原則”的兜底措施，我國法院可以因不方便管轄以及違反公共政策為由拒絕當事人選擇與案件爭議有實際聯系卻不方便的法院，以避免不必要的司法沖突，維護我國司法主權及公共利益。〔18〕

結語

訴訟程序通常被認為是一國司法主權和制度特色的重要體現，也被視為一國綜合競爭力的重要權衡因素?！皩嶋H聯系原則”這一制度在我國已根深蒂固，其缺陷更多反映出的是我國內在國際民事訴訟制度的不足。我國并不缺乏保護國家利益的制度和方式，例如“實際聯系原則”就是其中之一。但如何在經濟高速發(fā)展、國家高度合作的今天，利用法律制度提升的競爭性與開放性，為我國的經濟發(fā)展和法治建設創(chuàng)造有利環(huán)境，才是我們應予思考的問題。國際民事訴訟領域的全球化進程正不斷加速，我國作為崛起中的大國必將深度參與其中，我國現已簽署《選擇法院協議公約》和《承認與執(zhí)行外國民商事判決公約》，這意味著我國在未來將會面臨更多的涉外民事訴訟以及涉外民事判決的承認與執(zhí)行?！皩嶋H聯系原則”的變革僅是第一步，未來我們還將面臨更多挑戰(zhàn)，因此我們應積極促進“實際聯系原則”的改革，推動國際民事訴訟制度的改革與完善，使我國的綜合實力更進一步。

〔參 考 文 獻〕

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〔16〕劉曉紅，周祺.協議管轄制度中的實際聯系原則與不方便法院原則——兼及我國協議管轄制度之檢視〔J〕.法學，2014，（12）：47.

〔17〕劉曉紅，周祺.協議管轄制度中的實際聯系原則與不方便法院原則——兼及我國協議管轄制度之檢視.法學.2014，（12）：47.

〔18〕鄧杰.論國際民事訴訟中的協議管轄制度.武漢大學學報：社會科學版，2002，（06）：667—670.

〔責任編輯：張 港〕