袁斯潮 陸銀清

在一個理想的司法系統(tǒng)中，法律適用存在爭議的案件應(yīng)該是很少的。但在司法實踐中，年輕的法官經(jīng)常被適用法律有爭議的案件折磨得心煩意亂、失去耐心。他發(fā)現(xiàn)這些適用法律有爭議的案件絕非簡單案件亦非事實認定困難案件，便逐漸接受這樣的事實，有些法律條文無法涵攝所有的案件事實。對法律條文涵義的解釋總是存在“核心區(qū)域”與“邊緣地區(qū)”的不同抉擇，邏輯的進路總是很難滿足解決法律適用難題的需要。2019年2月27日，最高人民法院發(fā)布的人民法院“五五改革綱要”提出，推動將具有普遍法律適用指導(dǎo)意義的案件交由較高層級法院審理。因此，文章努力挖掘案件具有普遍法律適用指導(dǎo)意義的識別要素，闡發(fā)規(guī)范具有普遍法律適用指導(dǎo)意義案件的瞄準路徑。

一、初探：具有普遍法律適用指導(dǎo)意義案件之表象要素

盡管具有普遍法律適用指導(dǎo)意義案件魅影難描，卻又真實存在于法官審理的案件之中。雖然其痕跡難尋，但仍可以從規(guī)范文本、總結(jié)法官經(jīng)驗、績效表現(xiàn)中找粗淺印跡，描摹出簡單印象。

（一）具有普遍法律適用指導(dǎo)意義案件文本表征描摹

在2010年11月26日《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》頒布前后，一些高院、中級法院圍繞案例指導(dǎo)工作制定了辦法、細則，2015年4月最高人民法院通過《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實施細則》。其中對指導(dǎo)性案例范圍界定為審判執(zhí)行工作中涉及事實認定、法律適用有爭議，對審理類似案件具有普遍指導(dǎo)意義的案件。不容質(zhì)疑，指導(dǎo)性案件是全國范圍具有普遍法律適用指導(dǎo)意義，而且已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件。從《五五改革綱要》中，具有普遍法律適用指導(dǎo)意義案件則是案件審理之初的特稱，其案件并未生效，可以是在全省甚至全市范圍具有普遍法律適用指導(dǎo)意義的案件，以便統(tǒng)一類似案件的法律適用，與指導(dǎo)性案例可謂是“異曲同工”。因此，在考察具有普遍法律適用指導(dǎo)意義案件范圍識別特征時，可以指導(dǎo)性相關(guān)文件作為腳本。本文選取部分法院的指導(dǎo)性案例、參閱性案例的相關(guān)規(guī)范性文件進行分析。

表1 法院規(guī)范性文件界定的“具有普遍法律適用指導(dǎo)意義案件”范圍

法院 規(guī)范名稱 具體范圍 不屬于范圍天津高院《天津市高級人民法院關(guān)于規(guī)范專業(yè)法官會議運行機制的指導(dǎo)意見（試行）》第8條 適用普通程序?qū)徖淼南铝邪讣梢蕴峤粚I(yè)法官會議討論：（一）存在法律適用難題的……（六）與本院……可能存在沖突的案件；（七）處理結(jié)果可能產(chǎn)生較大社會影響的案件；（八）分管副院長、庭長認為案件敏感性高的案件；（九）其他……北京高院《北京市高級人民法院關(guān)于北京法院參閱案例工作的規(guī)定（試行）》（一）社會廣泛關(guān)注，影響重大，對統(tǒng)一法律適用……有示范意義的案例；（二）法律規(guī)定比較原則，不夠明確具體，或者法律規(guī)定存在沖突……（五）對可能多發(fā)的新類型案件，適用新……法律、法規(guī)……（六）適用新形勢和政策要求，體現(xiàn)新的司法理念、運用新的司法方法做出公正裁判的案例；（七）其他……第3條 不宜作為參閱案例報送的案例……（三）因法律適用方面存在重大爭議，目前發(fā)布尚不成熟的案例；（四）公開……引發(fā)公眾負面評價；（六）案例比較偏、實踐……少見，不具有普遍性、指導(dǎo)面窄江蘇高院《江蘇省高級人民法院關(guān)于加強案例指導(dǎo)工作的實施意見》（1）法律規(guī)定較為原則……（2）影響重大，社會廣泛關(guān)注，對統(tǒng)一法律適用……有示范意義的；（3）適用法律存在疑難或爭議，對填補法律漏洞……有指導(dǎo)意義；（4）對可能多發(fā)的新類型案件適用新……法律、法規(guī)和司法解釋……（6）其他……

如表1所示，對于法律適用指導(dǎo)意義案件規(guī)定范圍不一，江蘇高院和北京高院規(guī)定大同小異，但仍有部分高院從反面列出不能納入指導(dǎo)參閱性案件，從反面限縮此類案件范圍，剔除法律適用存有重大爭議現(xiàn)在總結(jié)尚不成熟案例和案件偏、實踐少的不具普遍性案件。結(jié)合樣本法院指導(dǎo)性案例或?qū)I(yè)委員會討論案件范圍來看，案件類型和范圍仍是比較籠統(tǒng)和模糊，甚至部分用語表述在邏輯上存在交叉和重合。由此可歸納具有普遍法律適用指導(dǎo)意義案件的范圍大致有：（一）社會廣泛關(guān)注，影響重大，對法律適用有示范意義；（二）法律規(guī)定比較原則或者法律規(guī)定存在沖突；（三）可能與上級法院判決產(chǎn)生沖突的案件；（四）可能多發(fā)的新類型案件，適用新法律法規(guī)的；（五）分管領(lǐng)導(dǎo)認為敏感性高的案件，可能引發(fā)公眾負面評價的案件；（六）體現(xiàn)新司法理念、運用新司法方法進行裁判的案件。

（二）具有普遍法律適用指導(dǎo)意義案件經(jīng)驗表征描摹

筆者通過對Y市Y基層法院50名法官的多樣實證考察，對具有普遍法律適用指導(dǎo)意義案件的主要司法實踐表征做一些粗淺描述。

特征一：法律模糊。法官1：二十多年工作里，面對案件涉及法律條文規(guī)定不明確、法律規(guī)定模糊或者法律規(guī)定較原則、不具有操作性，容易造成法律適用困難。一部分法律模糊案件可以借鑒其他地區(qū)法院類似判決中的法律適用，但是仍有部分不能解決，此時法律適用需要借助相關(guān)法律理念和原則進行闡述，明確適用的上限或下限，在經(jīng)過庭審形成預(yù)判后會及時跟上級法院溝通聯(lián)系做出裁判。

特征二：標準不一。法官2：面對案情模糊、法律適用兩可的疑難案件，由于缺乏明確法律規(guī)則指導(dǎo)，往往尋求上級公布的相關(guān)案例，但是上級法院的幾個部門公示的案例有時存在差別。如案情大致相同的情況下《刑事審判參考》認定為甲罪，另有《公報案例》構(gòu)成乙罪，甚至不是犯罪，造成法官難以適從。

特征三：補充法律。法官3：由于案件涉及法律規(guī)定是空白的，此時需要法官運用智慧進行具有前瞻性的法律補充。由于上級與基層法官對法律的理解不同，對相關(guān)理論選取的不同，都在一定程度上補白法律但判決結(jié)果不一，造成此類案件改發(fā)率尤高，同類不同判現(xiàn)象突出。此類案件的統(tǒng)一法律適用對于解決分歧、指導(dǎo)司法實務(wù)具有一定意義。

特征四：事實解釋。法官4：實務(wù)中的案情紛繁復(fù)雜，而最終裁判所認定的事實并非原生態(tài)的事實，通常需要對案件事實進行梳理、歸納及合理解釋，使之符合法律構(gòu)成要件。由于案件對事實解釋不一樣，就會符合不同法律構(gòu)成要件，對相互糾纏的案件抓住要點解釋事實具有指導(dǎo)意義。

特征五：結(jié)果失衡。法官5：審理的案件中，存在這樣一種極少的特殊情形。即依據(jù)案件事實適用法律產(chǎn)生的結(jié)果，有可能導(dǎo)致結(jié)果失衡，顯失公平。如我在審理惡意透支信用卡犯罪定罪量刑中，由于刑檔設(shè)置不合理導(dǎo)致處刑相比盜竊罪較重。這種結(jié)果的失衡與法律嚴格的規(guī)定限制讓法官不得不尋求幫助，從而探尋符合樸素公平正義理念的判決結(jié)果。

特征六：悖于常識。法官6：案件的審理，不能簡單地適用法律規(guī)定，還應(yīng)考慮社會效果、社會的接受程度。我們需要對案件進行預(yù)判，若案件適用法律悖于常識，裁判結(jié)果對當事人和社會沖擊程度是考慮的重心。如果預(yù)判社會效果不好，我會盡量尋求調(diào)解結(jié)案。

圖1 Y法院中具有普遍法律適用指導(dǎo)意義案件主要經(jīng)驗表征分布圖

圖1綜合反映了Y法院50名法官對具有普遍法律適用指導(dǎo)意義案件認知情況。

（三）具有普遍法律適用指導(dǎo)意義案件實踐特征描摹

［案例一］同案不同判的同類案件。某甲上班途中遭遇機動車交通事故，屬于第三人侵權(quán)，該公司為員工都購買了相關(guān)保險?！兜诎舜稳珖袷律淌聦徟泄ぷ鲿h（民事部分）紀要》已經(jīng)明確勞動者在第三人侵權(quán)和工傷保險競合時可以獲得“雙賠”原則，但是“雙賠”范圍不明確。一種審判認為對于誤工費、停工留薪期工資、護理費、交通補助費、殘疾器具費等屬于此范圍。另一種審判觀點則認為上述屬于一次賠償范圍。雙方爭議很大。

［案例二］改發(fā)率高的相同案件。某村組得一筆土地征收補償款，外嫁女戶籍未轉(zhuǎn)出，外嫁女要求參與此項補償款的分配。在一審法院拒絕后，二審法院采用成員權(quán)理論改判其享有相應(yīng)份額。一審法院依據(jù)此理論審理后，二審法院以判決份額難以執(zhí)行改判分配數(shù)額。根據(jù)二審法院最新判決顯示，認為此類訴請不屬于法院管轄范圍，應(yīng)駁回起訴。拉鋸戰(zhàn)仍在繼續(xù)，一審法院無所適從。

［案例三］不服判息訴的難辦案件。某丙在某工廠工作10年，現(xiàn)工廠面臨改制要求裁員，某丙等八人在內(nèi)的員工屬于被裁人員之列，加之補償標準問題成為整個爭議旋渦，該八名工人在不服勞動仲裁后訴至法院。此類案件法律關(guān)系復(fù)雜，因法律適用的問題極可能引發(fā)上訪問題，法院處理此類矛盾難度大。

以上實例，審判權(quán)運行過程中逐步消解其中法律適用的疑難問題，暫時可讓部分案件法律爭議“塵埃落定”，但一旦結(jié)果不為社會接受，案件法律適用的反復(fù)性必然凸顯。從基層視角，具有普遍法律適用指導(dǎo)意義案件識別與發(fā)現(xiàn)可從審判權(quán)運行結(jié)果中尋找。由于其法律爭議較大，或是法律關(guān)系有爭議、法律根據(jù)有爭議、法律標準有爭議、法律術(shù)語規(guī)定精神有爭議抑或新類型法律適用有爭議，①參見胡云騰：《談?wù)勗谒痉ㄘ熑沃葡氯绾伪ＷC法律統(tǒng)一適用》，載《中國審判》2016年第9期。我們可以看到，同案不同判案件、改發(fā)率高的相同案件甚至不服判息訴的案件是由法律適用疑難引起的實踐表象，都藴藏著法律適用難題。

二、溯源：具有普遍法律適用指導(dǎo)意義案件目的分析

法律的不確定性、指引的有限性和法律可爭辯性決定了疑難案件的存在。②參見孫海波：《不存在疑難案件？》，載《法制與社會發(fā)展》2017年第4期。具有普遍法律適用指導(dǎo)意義案件雖然從概念上疑似隸屬于疑難案件范圍，但其只是內(nèi)容上均有適用法律的疑難，單其本質(zhì)上并未背離案件本身具備的可指導(dǎo)類似案件法律適用的精義。

（一）基于法理邏輯與體系平衡的內(nèi)在探源

在司法改革背景下，員額法官審判自主判斷權(quán)相應(yīng)增加，對法律條款的理解與適用可能存有差異，法律適用統(tǒng)一即嚴格規(guī)則適用存在挑戰(zhàn)。具有普遍法律適用指導(dǎo)意義案件法理邏輯在于這是一種可能進行的法律審，通過不斷凸顯具有法律發(fā)展意義的案例，并對下級法院與上級判例保持一致構(gòu)成良性壓力。個案請示制度的不可靠和社會裁判統(tǒng)一性要求是具有普遍法律適用指導(dǎo)意義案件演化的兩大關(guān)鍵因素。其改革的目標就被定義為讓下級法院審判與上級法院保持一致?；蛘呖梢哉f，構(gòu)建此種案例提級審理制度恰恰是兩者在裁判上保持一致性不夠的具象。其制度的核心構(gòu)想在于裁判認同，消解了個案請示的被動性，①參見侯學(xué)賓：《司法批復(fù)衰落的制度競爭邏輯》，載《法商研究》2016年第3期。避免了個案請示制度具有的事先性特點而遭受的攻擊。個案請示制度中產(chǎn)生判決及寄生之上的威權(quán)是一種讓人更加排斥的正當性理由。相反，法院將具有普遍法律適用指導(dǎo)意義案件提級審理，將個案請示制度進行訴訟化改造，可提高裁判的可接受性。

表2 個案請示制度與具有普遍法律適用指導(dǎo)意義案件的相關(guān)比較

具有普遍法律適用指導(dǎo)意義案件溝通了相關(guān)事實與規(guī)范，順應(yīng)了司法權(quán)威控制與獨立裁判辯證統(tǒng)一。同時，相對于其他非具有普遍法律適用指導(dǎo)意義案件，其擁有不斷的進化功能。但是應(yīng)該看到，具有普遍法律適用指導(dǎo)意義案件的規(guī)范能替代個案請示制度的生存空間，其和個案請示制度適用位序上的同一性與功能側(cè)重的差異性，造成適用的困擾。個案請示制度與具有法律適用指導(dǎo)意義案件兩者關(guān)注對象具有一定的共同性，即法律適用疑難案件。兩者的功能也具有一定的共通性，都請求上級法院提出處理疑難案件的裁判方向或結(jié)果。但是個案請示制度違背“誰審理、誰裁判”的直接原則，缺乏明確的法律規(guī)定。在改革的進程中，通過適當方式對它們之間的關(guān)系進行平衡，即替代個案請示制度，具有普遍法律適用指導(dǎo)意義案件肩負起相關(guān)職責，如此重建制度的平衡性。

（二）基于社會效果與利益衡量的現(xiàn)實動因

司法實踐中絕大多數(shù)常規(guī)案件，立法者已衡量取舍各種可能結(jié)果，法官只需嚴格依法裁判就能得出妥當?shù)慕Y(jié)論。具有普遍法律適用指導(dǎo)意義案件之所以提倡，其直接動因為多元社會價值逐漸被注入少量案件，案件法律適用不再是靜態(tài)的邏輯推演，判決的合法性與社會妥當性之間張力由此形成。最高人民法院提出“社會效果”這一司法政策可用來彌補合法性與妥當性之間的對立。雖然最高人民法院提出的“社會效果”并無固定含義，但其概念解釋空間大，具有隨黨和國家公共政策的變化而變化特性，①參見宋亞輝：《追求裁判的社會效果：1983-2012》，載《法學(xué)研究》2017年第5期。具有轉(zhuǎn)介公共政策的功效。具有普遍法律適用指導(dǎo)意義案件由于“事實”與“規(guī)范”摻入不確定因素，不再是規(guī)范意義的法律適用，唯有將“公共政策”納入此類案件的裁判考量中，再分配糾紛利益，②參見方樂：《司法參與公共治理的方式、風險與規(guī)避——以公共政策司法為例》，載《浙江社會科學(xué)》2018年第1期。在合法化前提下進行合理性構(gòu)建。

具有普遍法律適用指導(dǎo)意義案件打破已有裁判思維，重新規(guī)范裁判進路，從而確立新的規(guī)則。法官裁判唯有從利益衡量出發(fā)，才能達到法律效果和社會效果相統(tǒng)一。③參見鄭州市黃河農(nóng)場訴河南豫泰農(nóng)業(yè)發(fā)展有限公司、中國長城資產(chǎn)管理公司鄭州辦事處確認合同無效糾紛案，河南省高級人民法院（2015）豫法民二終字第237號。不可避免，“社會效果”是司法裁判確立新規(guī)則的目標取向，這是其目的正當性基礎(chǔ)。司法過程是利益表達與博弈的制度空間，利益衡量的方法是對各種利益進行評判與取舍，貫穿法官裁判全過程，④參見陳毅群、李賞識：《司法裁判中利益衡量方法運用之規(guī)范進路——以民事疑難案件的處理為思考維度》，載《海峽法學(xué)》2016年第2期。就此類待決案件的法律適用過程而言，法官借助直接援引公共政策、創(chuàng)制或變通裁判規(guī)則、變換解釋方法抑或策略性運用程序等司法技術(shù)適時地將政策蘊涵的價值、利益與時事等因素“運送”進裁判，對利益關(guān)系進行比較、權(quán)衡、取舍，最終選擇出需要保護的更重要的利益，作出合理裁判結(jié)果，在實現(xiàn)法官自由裁量權(quán)與利益衡量的良性互動中，提高司法裁判的靈活性和妥當性。

（三）基于統(tǒng)一法律適用與司法治理的價值目標

法院的裁判活動實際就是對法律淵源適用的過程，即將立法所確定的規(guī)則——法律淵源予以現(xiàn)實化的過程。具有普遍法律適用指導(dǎo)意義案件與指導(dǎo)性案例均借助上級法院或最高人民法院權(quán)威確立裁判規(guī)則，都是一種事前的統(tǒng)一法律適應(yīng)機制?？梢钥吹剑瑥脑u價時間、案件效力和程序結(jié)果上分析，兩者是存有差異的。主要表現(xiàn)在：具有普遍法律適用指導(dǎo)意義的案件是判決生效前的、不具有援引效力的、具有提級審理的案件；指導(dǎo)性案例則是判決生效后、是一種準法律淵源、必須裁判援引的案例。在指導(dǎo)意義上，兩者都是法官在裁判過程中運用自由裁量權(quán)將司法實踐中出現(xiàn)新事物或行為納入法律概念外延或者規(guī)范解釋適用規(guī)則，①參見李森：《刑事案例指導(dǎo)制度研究》，東南大學(xué)2016年博士學(xué)位論文?？蔀閷硖幚眍愃瓢讣l(fā)揮指引。在統(tǒng)一裁判標準的司法實踐當中，指導(dǎo)性案例具有抽象性與一般性的特征。而具有普遍法律適用指導(dǎo)意義案件具有個案指導(dǎo)的特殊性、針對性等特征，這種為個案審判而提供更具有精準指導(dǎo)意義的“類案”，更能發(fā)揮個案在區(qū)域?qū)徖硎痉缎宰饔?，進而保障統(tǒng)一法律適用功能落地。

表3 指導(dǎo)性案例與具有普遍法律適用指導(dǎo)意義案件的相關(guān)比較

司法對個案的公正審判，承擔起法律秩序的社會治理功能，具有普遍法律適用指導(dǎo)意義案件在法律的統(tǒng)一適用上具有保障作用。當事人一方或雙方請托關(guān)系、本院領(lǐng)導(dǎo)或上級領(lǐng)導(dǎo)介入干涉的案件，法官在法律適用中左右為難，容易造成裁判結(jié)論不唯一，由此削弱司法參與社會治理效果。在打破熟人關(guān)系的權(quán)力運行后，確保此類案件進入更高層級法院審理至少可以讓基層司法機關(guān)外部關(guān)系地方化與層級化得以紓解。以此為依據(jù)，客觀展示案例所具有的普遍法律適用風險及適用困境，建構(gòu)案件具有的司法風險評估（是否具有普遍法律適用指導(dǎo)意義）與規(guī)避機制（提級審理），從而在整體上提升具有普遍法律適用指導(dǎo)意義案件參與公共治理的能力與實效。

三、辨理：具有普遍法律適用指導(dǎo)意義案件構(gòu)成要素

案件普遍性的要旨在于案件事實描述性陳述具有可普遍化特性，如構(gòu)成要素一樣承載了描述性要素而享有可普遍化特性。如“這是一個盜竊案件”，法官評價案件的同時，又包含此案件行為人竊取他人財物轉(zhuǎn)為自己所有等事實性描述信息。正如我們判斷“甲具有普遍法律適用指導(dǎo)意義”，就意味著甲具有一些可描述的特征。

（一）從“社會裂痕彌合”到“公共問題植入”

司法裁判在穩(wěn)定與運動之間不斷彌補案件所造成的裂痕，然而裂痕有時因公共因素的滲入而變得難以彌合。公共因素在案件中的地位會因種種原因被無限擴大，當公共因素逐步擴大到足以掩蓋案件事實要素成為案件的焦點，與之相對應(yīng)的法律關(guān)系也難以如期被“發(fā)現(xiàn)”。一方面，由于公共因素的介入，“官與民身份”“權(quán)勢階層與平民階層”這樣一種社會生活的“單一因素”逐步凸顯的同時向“綜合因素”轉(zhuǎn)變。①參見李亞凝：《多余的素材：徘徊在公共問題與單純案件之間》，載《法律方法》2012年第1輯。由于案件事實的認知與法律的認知對接是裁判規(guī)則的要義所在，而案件“綜合要素”的增加必然牽涉對案件事實認知的變化，從而影響法官對相關(guān)法律認知的對接。此時案件公共問題產(chǎn)生的同時必然也增加案件法律適用一般普遍性意義。為更好識別此類案件的公共問題，法官可在審查時建立一系列識別規(guī)則，筆者結(jié)合案例分析如下：

［案例四］于歡刺死要債者案。11個具有黑社會組織性質(zhì)的人員前往于母公司暴力催收高利貸債務(wù)。在長達6個多小時的時間里，于母與于歡兩人受到其非法拘禁以及暴力威脅，而于母還受人猥褻之辱。相關(guān)人員報警后，警察對眾人的不法侵害行為處置不當，于歡情急中拿刀自衛(wèi)，致一人重傷后死亡，兩人重傷，一人輕傷。

為準確辨別案件所涉問題是否具有公共性，法官可以從上述案件中挖掘一些特征：特征1：案件牽涉公共權(quán)力運行中出現(xiàn)的效率、質(zhì)量和公信力等問題；特征2：案件牽涉法律功能實現(xiàn)，法律規(guī)則及規(guī)則背后的價值訴求、感情訴求如何統(tǒng)一問題；特征3：案件牽涉嚴重擾亂公眾生活、出行等公共秩序問題；特征4：案件牽涉到公眾面對人格尊嚴、生命安全時如何自處，行為方式及邊界模糊或與法律相向，從而發(fā)生共情效應(yīng)：（1）行為的方式是什么？何種情形下適用？（2）行為的界限在哪？法律的邊界在哪？兩者是否相向？特征5：案件牽涉國防安全等問題。在上述因素引導(dǎo)下，法官對案件中相關(guān)特征是否客觀存在進行查證，從而保障案件公共問題識別的準確性。

綜上，公共問題存在的特征如表4所示：

表4 案件公共性特征綜述

（二）從“道德話語表達”到“法理情互動共融”

［案例五］上海代孕監(jiān)護權(quán)案。王某張某婚后未生育，求子心切，找來卵子并“借腹”代孕生了一對龍鳳胎。而后孩子父親張某卻突然罹患疾病離世。公婆和兒媳之間爆發(fā)爭奪孩子監(jiān)護權(quán)的訴訟“大戰(zhàn)”。一審把孩子“判”給了爺爺奶奶，而二審“改判”給毫無血緣關(guān)系的“媽媽”王某。

案例五中，案件訴求的表達具有道德化。法官對“上海代孕監(jiān)護權(quán)案”的審理讓代孕行為第一次接受法律評判。法官用更易接受、更合理、更本質(zhì)的“分娩者為母”倫理觀破除“血緣說”中香火延續(xù)、傳宗接代的倫理觀。傳統(tǒng)社會中當事人慣于從道德層面進行思索論辯。法律語言的精確性將社會復(fù)雜的問題量化為“權(quán)利—義務(wù)”后進行分析與判斷。①參見孫笑俠：《法律人之治》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第55頁。道德的模糊論辯與司法的精確回應(yīng)由此對立。法官對道德問題的精確回答的前提是規(guī)范適用者用法律的標準評價道德行為，從中挑選出具有法律意義的事實行為，挑選的方法與思維決定法律適用的走向，從而讓案件充滿著法律適用的指導(dǎo)意義。

“案件事實”與“道德話語表達”分別用字母F、N表示，普遍法律適用指導(dǎo)意義案件V所規(guī)定的案件事實F滿足了道德話語表達N。此種情形下的V=〈F，N〉。若“代孕生子歸屬誰”這一“案件事實”（F）與“子女的父母應(yīng)該選擇分娩說”這一“道德話語表達”（N）之間存在價值判斷，而且是應(yīng)得到肯定法的正價值。當然這并不對社會生活所有道德表達的案件事實進行評價，其中“道德表達”是社會共同體的、普遍性的共同需求，隨著案件事實、道德表達內(nèi)容的變化而不斷變化。當然不同的案件事實（f1，f2，f3…），行為的類型、行為特征、行為結(jié)果也存在不同。道德話語表達（n1，n2，n3…），如道德的內(nèi)容是什么？道德層次（當事人、當事人近親屬、社會大眾），道德的類型（情感方面、精神方面、安全方面）。②參見劉睿、張繼成：《立法評價方法初探——立法過程中價值評價的理性分析》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第6期。通過篩選、組合，初步得出不同〈F，N〉價值關(guān)系類型。具體來說，可進行類型化描述：

1.通過幾個必備的構(gòu)成要素，“勾勒”某一具有普遍法律適用指導(dǎo)意義案件中道德話語表達類型。用“道德話語表達”（N）的幾個特征（n1，n2，n3…）來描述、刻畫某一類型（N=n1∩n2∩…∩nn）。案例五列舉了n1：代孕子祖父母的監(jiān)護權(quán)，n2：代孕子“母親”王某的監(jiān)護權(quán)，n3：代孕子生母的監(jiān)護權(quán)，n4：代孕子未成年人的情感需求，n5：代孕子祖父母和“母親”的情感需求，n6：社會大眾的情感需求，從道德層次和類型共六個要素描述出這一案件類型。

2.通過列舉某一道德類型中幾種典型、核心的道德訴求，舉例式地表達這一類型。無血緣關(guān)系監(jiān)護權(quán)中不同主體的情感需求（n1），無繼承關(guān)系繼承中不同主體的精神需求①參見張學(xué)英訴蔣倫芳遺贈糾紛案，四川省瀘州市中級人民法院（2001）年瀘民一終字第621號民事判決書。（n2），無利害關(guān)系中正當行為造成傷害中不同主體的安全需求②參見張慶福、張殿凱訴朱振彪生命權(quán)糾紛案，河北省唐山市中級人民法院（2018）年冀02民終2730號民事判決書。（n3），這三種典型行為刻畫了一種來自利益或價值需求，不為既有道德規(guī)范所調(diào)整的某一類行為類型。由于每一個被列舉的典型道德類型（n1、n2、n3）都具有某些共同的特征，所以當Nn也具有這些特征時，也應(yīng)被歸為類型N。

（三）從“司法家族相似交叉”到“后果權(quán)衡選擇”

司法實踐中必然出現(xiàn)法官價值選擇下的類推適用。將維特根斯坦的“家族理論”運用到裁判過程中，具體的個案之間不可能是完全相同的，而只是按照“家族相似”原則歸屬到某個案件類別中。③參見劉風景：《司法案件間“家族相似”理論述評》，載《法律方法》2014年第2期。由于存在案件相似交叉重疊、標準模糊、倒果為因的認定過程，某些案件某些特征方面構(gòu)成總體上或細節(jié)上“家族相似”，都難以讓法官“發(fā)現(xiàn)”法律。

法律方法是讓法律適應(yīng)社會發(fā)展的重要手段，法官用邏輯、正面推理和目的性延伸、反向推理及目的性限縮等重要工具進行法律漏洞填補。④參見葛洪義：《法律方法與法律思維》，法律出版社2007年版，第400頁。而這種具有補救功能手段的運用，法官可以明確案件事實可以為哪個或哪些規(guī)范所包含，以及哪個或哪些規(guī)范與當下案件事實之間關(guān)系最為緊密，⑤參見周赟：《于不確定處尋確定：論司法的本質(zhì)是自由裁斷》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2017年第1期。符合制度地調(diào)整立法與司法之間的復(fù)雜關(guān)系，案例裁判由此就具有法律適用意義。

價值選擇可讓法官在“發(fā)現(xiàn)”法律關(guān)系時找準直觀判斷事務(wù)的“圖像化”，這在很大程度上依據(jù)法官的自由裁量，因此對于類推中比較點的選擇成為法官價值判斷的“陣地”。若類推中價值的選擇在法律框架內(nèi)運行則爭議不大，關(guān)鍵是對那些法律進行補充的、前瞻性的價值判斷則是難以把握的，這往往讓案件重新煥發(fā)出新的生命力。同時，正是經(jīng)由案件類推適用的特殊處理后，逐漸緩慢形成某些具體的一般原則，從中發(fā)現(xiàn)或確定歸納得以實現(xiàn)案件和經(jīng)驗事實中共同的特征和屬性，從而由特殊性歸納出一般性。正如此，特殊的案件法律適用的構(gòu)建才具有法律適用意義。

四、構(gòu)建：具有普遍法律適用指導(dǎo)案件的瞄準路徑

具有普遍法律適用指導(dǎo)意義案件及時發(fā)現(xiàn)審判疑難問題，以識別機制為基礎(chǔ)，亦識別方法和價值判斷原則為依托，以具體適用規(guī)則為約束，方能保障具有普遍法律適用指導(dǎo)意義案件融入審判實踐中。

（一）前提條件：“法官+合議庭+院庭長+當事人”的識別責任

恪守具有普遍法律適用指導(dǎo)意義案件的多層次主體識別發(fā)現(xiàn)的準則，持續(xù)轉(zhuǎn)變“法官、合議庭、院庭長”觀念，確保在審判活動、審判管理、審判研究等各項工作中識別發(fā)現(xiàn)案件。新型審判團隊合理界定法官、法官助理與書記員的工作職責，當前改革的重心是推進“誰裁判誰負責”，這一要求的落實必然促進法官與合議庭在普遍法律適用指導(dǎo)意義案件面前意識的覺醒，充分把握好此類案件的提級審理制度功效。

內(nèi)設(shè)機構(gòu)的改革，傳統(tǒng)庭室之間壁壘被打破，刑、民、商事、行政等大的審判業(yè)務(wù)庭范圍內(nèi)隨機分案、依法審判成為可能，知識面的拓寬與流變，不同專業(yè)合議庭的知識鏈接，進一步觸發(fā)法官、合議庭在此類案件的發(fā)現(xiàn)與處理。院庭長相對較高水平的逐級把關(guān)，讓普遍法律適用指導(dǎo)意義案件逐步縮小，調(diào)動裁判此類案件的經(jīng)驗與智慧，足可作為承辦法官理解司法親歷性的借鑒。當事人作為訴訟參與人，仍可提交先前裁判案例的證據(jù)材料，證明待決案件不具有法律適用指導(dǎo)意義，為法官逐步確認與辨別待決案件是否具有普遍法律適用指導(dǎo)意義打下基礎(chǔ)。

（二）必要條件：具有普遍法律適用指導(dǎo)案件識別具體方法

圖2 具有普遍法律適用指導(dǎo)意義案件反向識別方法

1.路徑一——反向排除模式。對于待決案件，建立健全類案指引制度。對于待決疑難案件、難辦案件首先尋找類似案件的裁判規(guī)則及裁判思路，強制法官、合議庭成員的檢索責任。如圖2，通過檢索指導(dǎo)性案例及公報案例中“裁判要點”及“相關(guān)法條”，第一次對待決案件進行排除，在降低識別錯誤風險的同時極大范圍縮小具有普遍法律適用指導(dǎo)意義案件。其次利用“公共問題”“道德話語表達”“司法家族相似”等要素進行反向排除，法官可利用“經(jīng)驗法則”對剩余案件進行判斷普遍法律適用指導(dǎo)意義大小，從而排除使用概率極小、數(shù)量極少的不具有普遍性的案件，逆向識別普遍法律適用指導(dǎo)意義案件。

2.路徑二——涵攝識別模式。如何判斷待決案件是否具有公共問題、道德話語表達、司法家族相似等三要素，可以采取以下步驟：

圖3 具有普遍法律適用指導(dǎo)意義案件識別路徑

（1）具有普遍法律適用指導(dǎo)意義案件V，V必要事實特征為A，有某些特征即“要件事實”a1、a2、a3。

（2）列舉待決案件F具有事實特征B，有某些特征即“案件事實”具有a1、c4、e5或a2、c4、e5或a3、c4、e5等要素。

（3）對事實A和B進行比較比對，由于A與B具有共同之處a1或a2或a3，所以待決案件F涵攝在具有普遍法律適用指導(dǎo)意義案件V之下。

當然，界定案件V的概念要素不能被窮盡，因此界定過程可以一直持續(xù)下去。雖然涵攝模式存在一些缺陷，但是相較于論述模式，①參見黃澤敏：《案件事實的歸屬論證》，載《法學(xué)研究》2017年第5期。筆者認為案件V本身極具開放性，僅僅依靠某一特定案件事實特征去界定，更加陷入以偏概全的泥沼。當然，涵攝模式的路徑對案件事實的分析僅涉及事實要素，但法律規(guī)則是事實要素和價值要素的結(jié)合，不能僅考慮要素內(nèi)容本身，而應(yīng)當考慮要素所關(guān)涉的事實和價值判斷。

（三）關(guān)鍵條件：具有普遍法律適用指導(dǎo)案件識別原則

如前文所述，對不同案件事實（f1、f2、f3…）、要素內(nèi)容（a1、a2、a3…）進行篩選、組合過程包含著價值判斷，同樣可以得出“案件事實”F類型與“要素內(nèi)容”A不同的價值關(guān)系序列〈F，A〉，根據(jù)“兩利相權(quán)取其重以促進之”，①張繼成：《法律價值推理的方法及其公理》，載《東岳論叢》2005年第1期。具體來說，在具有普遍法律適用指導(dǎo)意義案件中對案件事實所涉價值關(guān)系的比較和評價可以遵循以下幾個原則：

1.若“案件事實”內(nèi)容確定，則優(yōu)先選擇更具普遍性的“要素內(nèi)容”。在案件是否具有普遍法律適用指導(dǎo)意義過程中，就是對其要素內(nèi)容進行衡量、排序的問題。例如前文提到的無利害關(guān)系中不同主體安全需求中，“無利害關(guān)系的第三人追趕交通肇事逃逸者致其死亡”這一案件事實確定的情況下，逃逸者死亡的近親屬安全需求這一道德表達與社會大眾安全需求相比，后者是一種更具有普遍性的“要素內(nèi)容”，體現(xiàn)出來了更大的價值。

2.優(yōu)先選擇更符合法律體系承認的客觀評價標準的價值關(guān)系。很多具有普遍法律適用指導(dǎo)意義案件往往突出表現(xiàn)對某一客觀價值標準的體現(xiàn)和貫徹。在識別過程中，法官對某些概念、案件事實歸納也依據(jù)這一標準而實施。這時，作為未被評價的案件事實，法官就會以此衡量最符合這一標準的“案件事實”與“要素內(nèi)容”關(guān)系。如前文中無繼承關(guān)系繼承中不同主體的精神需求，就是出于公序良俗這一原則評價標準而駁回第三者的繼承請求權(quán)。

3.優(yōu)先選擇能夠與其他價值兼容并存的價值關(guān)系。一個案件往往不止體現(xiàn)一種價值關(guān)系。如果案件所涉價值關(guān)系彼此之間具有更強的包容性，能夠在一種行為情境中協(xié)調(diào)并存，這就意味著該待決案件能夠滿足更多種類的要素內(nèi)容，更具普遍性與指導(dǎo)性，有更大的正價值。

實踐中，以上三原則往往被同時使用，三者之間有時是一種調(diào)適過程。法官也會秉承一條或幾條原則評價標準，對案件所涉價值關(guān)系進行調(diào)適、校準。

（四）制度前提：具有普遍法律適用指導(dǎo)案件識別規(guī)則設(shè)計

1.明確案件范圍。針對之前已經(jīng)因為案件具有普遍法律適用意義，現(xiàn)在法律修改或者政策發(fā)生改變的情況下，是否可以再次定為普遍法律適用指導(dǎo)案件？英國最高人民法院的判例制度表明其判例變遷兼顧法律變遷的不可避免性，并非墨守成規(guī)，一成不變，其刑事案件由于涉及人權(quán)及公共利益保障，變遷的可能性甚至寬于民事、行政案件。美國最高人民法院雖不變更判例，但該院改變先前見解情形，并非罕見。因此，筆者認為，具有普遍法律適用指導(dǎo)案件范圍可以針對已經(jīng)審理過的類似案件再次審理。

2.明確適用對象及啟動方式。管轄程序改變的發(fā)動由法官主導(dǎo)，接下來的問題是，法官內(nèi)部透過何種機制以決定是否進行普遍法律適用指導(dǎo)案件審理。第一，承辦案件以外的法官可否作為發(fā)動的申請人。如可以，時間為何。第二，在承辦案件的合議庭中，是否應(yīng)給予持不同意見法官至少于判決宣示前發(fā)動權(quán)利？從目前來看，承審法院的合議庭法官可以發(fā)動。而對于承辦合議庭之外的持不同意見的法官，因尚未判決，一切都在未定之數(shù)，其他法官既未參加審理程序，自應(yīng)尊重合議庭決定。從保護少數(shù)意見的角度出發(fā)，該程序的發(fā)動，應(yīng)特別賦予合議庭中持不同意見法官發(fā)動此項程序的權(quán)利。最后，為避免審理該案的程序虛設(shè)、功效不彰，可以借鑒訴訟制度，賦予法官之外主體發(fā)動的權(quán)利，應(yīng)無不妥，可以賦予上級法院院長和同級檢察院檢察長發(fā)動的權(quán)利。無論案件承辦法官，或是其他非承辦案件的法官，相關(guān)意見的溝通與表達，究竟以個別法官為單位，抑或以庭室為單位，抑或以法院為單位？筆者認為從意見呈現(xiàn)的多元化，以及對法庭功能定位的不同，可以法院名義，而非以各庭室或者法官個人為單位。

3.設(shè)置決定作出的程序。為強調(diào)公平正義，加之基于案件數(shù)量的考慮，有關(guān)該案審理程序法官的組成，不宜采用固定任期，而應(yīng)視個案歸屬而采取抽簽方式組成。因為當法庭組成可能越不確定時，越能促使法官審理該案時，以整體法院的立場而非以個人好惡制作裁判文書。①See Michael Abramowicz， En Banc Revisited，100 Columbia Law Review 160、162 （2000）.對于該案的正式?jīng)Q定，原則上由審理該案法院組成法官過半數(shù)決定即可。同時，在保障當事人實體權(quán)利處分的前提下，從更有利于當事人實際利益實現(xiàn)的角度出發(fā)，應(yīng)該考慮賦予當事人律師代理、指定辯護、專家證人以及言詞辯論等制度。

結(jié) 語

普遍法律適用指導(dǎo)案件是法院根據(jù)形勢變化結(jié)合案件實際情況而對普通案件作出審級調(diào)整的產(chǎn)物，其目的主要是能夠使案件處理的結(jié)果更加符合國法、人情及提升法院公信力，其內(nèi)在正當性決定了產(chǎn)生和發(fā)展的合理性。雖然普遍法律適用指導(dǎo)案件在理論上逐步被接受，但法院對此可以動而不可妄動，應(yīng)在主導(dǎo)適用普通案件審理的前提下合理啟動普遍法律適用指導(dǎo)案件，以使二者形成統(tǒng)一合理的案件分類，從而在宏觀上實現(xiàn)政治效果、社會效果和法律效果的統(tǒng)一。