徐楠

摘要：貪污受賄犯罪死刑廢止論與保留論都存在理論和實踐上的局限與不足，以保障人權(quán)為基礎(chǔ)的階段性廢除論提出了比較合理的貪污受賄犯罪死刑廢除路徑。現(xiàn)階段應(yīng)從嚴(yán)把握貪污受賄犯罪適用死刑的條件，明確以死緩為主、死刑立即執(zhí)行為輔的死刑適用機(jī)制;下一步應(yīng)剝離貪污罪、受賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，先行廢除罪質(zhì)較弱的受賄罪的死刑，為全面取消貪污受賄犯罪死刑創(chuàng)造條件;在影響貪污受賄犯罪死刑廢除的諸多社會疑難問題得到妥善解決后，全面廢除該類犯罪死刑就水到渠成。

關(guān)鍵詞：貪污受賄犯罪;死刑;逐步廢止

中圖分類號：D924.392文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1003-0751（2020）03-0072-04

作為死刑存廢之爭的議題之一，貪污受賄犯罪死刑的存廢一直備受爭議。面對仍然嚴(yán)峻復(fù)雜的反腐敗斗爭形勢，探索適合我國國情的貪污受賄犯罪死刑廢除路徑是刑法理論研究及司法實踐中需要長期慎重對待的一個問題。

一、逐步廢除貪污受賄犯罪死刑的法理依據(jù)

1.廢止論與保留論均存在缺陷

現(xiàn)行刑事立法方向的一個突出特點是注重預(yù)防。有學(xué)者認(rèn)為，作為對犯罪人罪行的報復(fù)，刑罰蘊(yùn)含兩種不同的報應(yīng)思想：一是等害報應(yīng)思想，即刑罰與犯罪行為的損害形態(tài)應(yīng)當(dāng)具有對等性;二是等價報應(yīng)思想，即對犯罪人刑罰的強(qiáng)弱程度應(yīng)取決于其罪行的社會危害程度。①等害報應(yīng)思想注重形式對等，等價報應(yīng)思想則要求價值上的等同。就貪污受賄犯罪死刑而言，支持廢除論者大都贊成等價報應(yīng)思想，因為貪污受賄犯罪侵害的客體是國家工作人員的職務(wù)廉潔性及公私財產(chǎn)，該犯罪的社會危害性盡管嚴(yán)重，但與個人生命受到侵害相比明顯不具有等價性。保留論者則從社會接受的可能性出發(fā)贊成等害報應(yīng)思想，認(rèn)為與精英階層的認(rèn)識不同，基于我國悠久的死刑文化傳統(tǒng)以及目前仍比較明顯的貧富差距現(xiàn)實，一旦出現(xiàn)重大貪腐案件，市民階層往往基于其樸素的正義觀，贊成適用死刑。這就造成不同群體從不同立場出發(fā)對罪責(zé)刑相適應(yīng)中“報應(yīng)”的理解存在差異。從應(yīng)然的角度看，保留貪污受賄犯罪死刑違背罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則;但從實然的角度看，當(dāng)前保留貪污受賄犯罪死刑符合大多數(shù)公民的正義觀念，并不違背罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則?？梢?，廢止論或保留論的論據(jù)都沒有深入剖析貪污受賄犯罪死刑廢除的本質(zhì)問題。筆者認(rèn)為，以保障人權(quán)為基礎(chǔ)的階段性廢除論才是我國廢除貪污受賄犯罪死刑的必由之路。

2.刑法謙抑性原則的要求

作為制定刑事政策應(yīng)遵循的基本原則，刑法謙抑性原則的含義之一是刑罰謙抑，即刑罰的界限應(yīng)是內(nèi)縮的，刑罰僅作為其他手段不能達(dá)到保護(hù)法益之目的時的補(bǔ)充。目前，刑罰方式已經(jīng)由殘忍報復(fù)型轉(zhuǎn)變?yōu)橄鄬χt抑型，彰顯教育感化的功能，給予犯罪人改過自新的機(jī)會。就貪污受賄犯罪而言，該類犯罪中并沒有暴力行為，并不危及他人身體權(quán)與生命權(quán)，而且犯罪人大都具有一定的知識儲備與能力積淀，判處其死刑在一定程度上也是國家的損失?？梢酝ㄟ^判處長期自由刑和相當(dāng)數(shù)額的罰金，以沒收財產(chǎn)及剝奪政治權(quán)利終身的方式替代死刑，使犯罪人在監(jiān)獄中悔過自新，發(fā)揮其剩余的社會價值。

3.綜合多方面國情的選擇

與有的國家在短時間內(nèi)全面廢除死刑不同，當(dāng)前我國并不具備完全廢除貪污受賄犯罪死刑的環(huán)境和條件。一個國家的法律制度必須根植于其社會文化。延續(xù)幾千年的死刑文化一直是我國刑罰文化的主流，死刑具有報復(fù)與威懾功能的觀念深入人心，這種社會文化心理決定了我國廢除死刑不能一蹴而就，貪污受賄犯罪死刑的廢除自然也不例外。目前，我國貪污受賄犯罪死刑制度改革處于民意感性認(rèn)識和立法者趨于理性認(rèn)識相互影響的階段。盡管民意不能干擾立法或司法，但立法和司法要充分考慮民意。貪污受賄犯罪破壞國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，公眾對此類犯罪深惡痛絕，國家也一直對此類犯罪保持零容忍的態(tài)度。此類犯罪中犯罪主體曾為國家工作人員的特殊經(jīng)歷，難免會使個別案件中出現(xiàn)在一定程度上影響刑罰執(zhí)行的情況。一旦出現(xiàn)這種情況，將會造成更加惡劣的社會影響。為遏制此類亂象，通過立法引入終身監(jiān)禁刑作為貪污受賄等非暴力犯罪死刑廢除的過渡措施具有合理性。

4.符合國際司法協(xié)助需要和人權(quán)保障潮流

黨的十八大以來，黨和國家反腐敗力度空前加大。死刑犯不引渡是國際司法的通行原則，如果國內(nèi)貪污受賄者外逃所至國家的法律對貪污受賄犯罪只規(guī)定處以自由刑與罰金，而我國對貪污受賄犯罪的刑罰中設(shè)置有死刑，就會給引渡或遣返外逃貪污受賄者帶來法律上的困難，極大地阻礙追逃追贓工作。并且，我國在追逃追贓工作中必須與有關(guān)國家的司法機(jī)關(guān)達(dá)成協(xié)議，承諾對被引渡或遣返的貪污受賄者不判處死刑或者判處與按該國法律相同的刑罰，這極易使我國司法中出現(xiàn)同案不同判或者同案不同罰的情況。這種情況對于那些犯罪情節(jié)與數(shù)額相似卻沒有外逃的貪污受賄犯罪人而言顯然不公，在某種意義上會助長貪官外逃?？梢?，廢除貪污受賄犯罪死刑有助于打擊貪腐行為，促進(jìn)相關(guān)國際司法協(xié)助。另外，人權(quán)法理論已經(jīng)成為國際社會廢除死刑的重要依據(jù)之一。逐步廢除貪污受賄犯罪死刑可以展現(xiàn)我國保障人權(quán)的決心，也能使我國追逃追贓工作獲得更多國家的更大理解和支持。

二、現(xiàn)階段從嚴(yán)把握貪污受賄犯罪死刑適用條件

我國人口眾多，犯罪基數(shù)大，社會治安狀況還比較嚴(yán)峻，貿(mào)然廢除死刑會給社會造成較大的混亂和危害?，F(xiàn)階段應(yīng)從嚴(yán)把握貪污受賄犯罪死刑適用條件，這樣既能保持死刑本身所具有的強(qiáng)大威懾功能，又可以有效貫徹少殺、慎殺的刑事政策。

1.對貪污受賄犯罪適用死刑進(jìn)行司法控制

從立法上廢除貪污受賄犯罪死刑的制度設(shè)計耗時較長且面臨多方壓力，在此情況下，對貪污受賄犯罪適用死刑進(jìn)行司法控制就顯得尤為必要。一方面，只有在司法實踐中嚴(yán)格把握貪污受賄犯罪死刑的適用，才能使立法上限制死刑的精神得到貫徹，從而切實推動死刑制度改革;另一方面，個案比法律條文更具有指導(dǎo)和教育的作用，對個案中死刑的從嚴(yán)裁判更能使民眾感受到慎用死刑的意義。

筆者認(rèn)為，可以從三個方面嚴(yán)格把握貪污受賄犯罪適用死刑的條件。首先，充分發(fā)揮“保留死刑，嚴(yán)格控制和慎重適用死刑”的刑事政策對司法實踐中個案裁量的指導(dǎo)作用。這就要求統(tǒng)一死刑適用標(biāo)準(zhǔn)，確保貪污受賄案件中死刑只適用于犯罪數(shù)額特別巨大、犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重、社會影響特別惡劣、給國家和人民利益造成特別重大損失的犯罪分子。其次，從嚴(yán)把握“給國家和人民利益造成特別重大損失”這一法定情節(jié)。明確裁量標(biāo)準(zhǔn)是規(guī)范法官自由裁量權(quán)和統(tǒng)一死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的客觀要求，但有關(guān)立法和司法解釋均未對“給國家和人民利益造成特別重大損失”這一裁量標(biāo)準(zhǔn)具體化。在當(dāng)前情況下，法官必須對個案裁判從嚴(yán)把握死刑適用標(biāo)準(zhǔn)，以實現(xiàn)控制死刑適用的目的。最后，適度把握貪污受賄犯罪死刑裁量預(yù)防情節(jié)的認(rèn)定。特殊預(yù)防原則上不得逾越罪責(zé)刑均衡的界限，量刑時應(yīng)貫徹目的主義，協(xié)調(diào)責(zé)任和預(yù)防的關(guān)系。在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓、避免或減少損害結(jié)果的發(fā)生以及自首、坦白、立功等都屬于貪污受賄犯罪死刑裁量預(yù)防情節(jié)。②具體而言，一是從嚴(yán)認(rèn)定死刑預(yù)防情節(jié)。以《刑法修正案（九）》第44條第3款為例，該條款將如實供述、認(rèn)罪悔罪、積極退贓等事實法定化，正是基于這些事實構(gòu)成酌定從寬處罰情節(jié)的現(xiàn)實依據(jù)。二是合理認(rèn)定法定預(yù)防情節(jié)的作用。《刑法》將自首、坦白、立功作為法定從輕減輕預(yù)防情節(jié)具有正當(dāng)性，只有對法定預(yù)防情節(jié)進(jìn)行單個情節(jié)的作用認(rèn)定，才能避免情節(jié)競合時重復(fù)評價。③三是重視酌定預(yù)防情節(jié)的認(rèn)定。對于全額追繳贓款和拒不認(rèn)罪兩種情節(jié)，在個別案件中存在司法機(jī)關(guān)不承認(rèn)其應(yīng)有地位，致使審判中出現(xiàn)對從寬處罰情節(jié)評價不足④和對從嚴(yán)處罰情節(jié)重復(fù)評價⑤的情形。裁判者只有綜合全案，考慮所有預(yù)防情節(jié)，才能充分發(fā)揮從寬處罰情節(jié)限制死刑適用的功能。

2.建立死緩和終身監(jiān)禁刑適用的常態(tài)化機(jī)制

《刑法修正案（九）》針對特別嚴(yán)重的貪污受賄犯罪設(shè)置了終身監(jiān)禁的刑罰制度，最大限度地適用該制度，可以對嚴(yán)重的貪污受賄犯罪進(jìn)行有力有效的刑事處罰。因此，可以將死緩和終身監(jiān)禁刑作為死刑立即執(zhí)行的階段性替代措施。首先，死緩和終身監(jiān)禁制度符合嚴(yán)懲貪腐犯罪的民意訴求。對嚴(yán)重貪腐犯罪人適用死緩制度，既從形式上沿襲對重大貪腐行為適用最高刑罰的傳統(tǒng)，又符合民眾要求嚴(yán)懲貪腐犯罪的愿望，同時給予貪腐犯罪人改過自新的機(jī)會，體現(xiàn)和貫徹“少殺、慎殺”的刑事政策。其次，死緩和終身監(jiān)禁刑適用的常態(tài)化為廢除死刑奠定基礎(chǔ)?！缎谭ㄐ拚福ň牛愤M(jìn)一步提升了處以死緩的犯罪人被執(zhí)行死刑的標(biāo)準(zhǔn)，使死刑的執(zhí)行更加嚴(yán)格和謹(jǐn)慎。將死緩和終身監(jiān)禁制度在貪污受賄犯罪的死刑制裁中常態(tài)化適用，可以使社會公眾逐步適應(yīng)事實上無死刑的刑罰機(jī)制，為事實上廢除死刑奠定基礎(chǔ)。再次，廢除死刑不影響防治貪腐犯罪目的的實現(xiàn)。貪污受賄犯罪屬于非暴力性經(jīng)濟(jì)犯罪，并不直接危害他人的生命安全。綜觀國際通行做法，職務(wù)犯罪不屬于必須適用死刑的最嚴(yán)重的犯罪行為。⑥并且，我國貪污受賄犯罪的法定刑配置中幾乎包括所有刑罰措施，即使廢除死刑，刑罰結(jié)構(gòu)仍屬于重刑主義，足以實現(xiàn)懲治和預(yù)防貪污受賄犯罪的法益保護(hù)目的。⑦最后，近些年來司法實踐中對死刑立即執(zhí)行的適用比率極低⑧。從司法實踐情況看，死緩和終身監(jiān)禁制度在一定程度上已經(jīng)成為死刑立即執(zhí)行的替代措施。

三、先行廢除受賄罪死刑的設(shè)想

很多國家在刑法分則中對罪名的形式安排是，通常在單一罪名后設(shè)有獨立的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)及相應(yīng)的法定刑。我國現(xiàn)行刑法中貪污罪、受賄罪共用同一定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。貪污罪和受賄罪盡管同屬職務(wù)犯罪序列，但在行為方式、侵害法益、犯罪數(shù)額與利益損失的比重等方面均不相同，二者共用同一定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)不盡合理?？梢試L試先將貪污罪、受賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)相分離，再逐步廢除受賄罪的死刑，進(jìn)而實現(xiàn)廢除貪污受賄犯罪死刑。

1.貪污罪與受賄罪存在明顯不同

貪污犯罪往往有較多直接證據(jù)，隨著我國會計制度的完善和政府財政制度的健全，貪污犯罪行為的實施變得更加困難。但受賄犯罪涉及處于利益共同體中的行賄、受賄兩方，行賄方式具有多樣化、隱蔽性的特點，使得受賄案件的偵破和查處都較為困難。另外，貪污罪既侵犯國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，也侵犯公共財產(chǎn)所有權(quán);而受賄罪主要侵犯國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。⑨通常情況下，受賄罪的社會危害性整體上小于相同數(shù)額的貪污罪。在對貪污罪定罪量刑的場合，側(cè)重于體現(xiàn)此類犯罪“計贓論罪”的本質(zhì)，先考慮數(shù)額因素，再考慮情節(jié)因素;而在對受賄罪定罪量刑的場合，側(cè)重于體現(xiàn)此類犯罪“權(quán)錢交易”的本質(zhì)，先考慮情節(jié)因素，再考慮數(shù)額因素。因此，在受賄罪死刑裁量過程中，要適度降低受賄數(shù)額對死刑判決的影響，合理加大利益損失等情節(jié)對死刑適用的調(diào)控力度。

2.分離貪污罪與受賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)

決定罪行輕重的社會危害性是客觀危害和主觀惡性的有機(jī)統(tǒng)一，刑事責(zé)任大小則由反映行為客觀危害（即違法性）及行為人主觀惡性（即有責(zé)性程度）共同決定。特別巨大的數(shù)額和特別重大的損失構(gòu)成貪污受賄犯罪死刑裁量的責(zé)任情節(jié)，量刑時要重視責(zé)任和預(yù)防的關(guān)系，科學(xué)評價責(zé)任情節(jié)，這有助于限制死刑的適用。⑩貪污受賄犯罪的社會危害性既取決于數(shù)額大小，又表現(xiàn)在國家工作人員濫用權(quán)力給國家利益造成重大損失等情節(jié)中。B11確立數(shù)額與情節(jié)并重的二元標(biāo)準(zhǔn)，將加大利益損失情節(jié)對貪污受賄犯罪死刑裁量的調(diào)節(jié)作用，有利于死刑裁量的均衡和限制死刑的適用。B12因此，剝離貪污罪與受賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)可能更為合理、更加科學(xué)，針對社會危害性相對較小的受賄犯罪更易于制定較為寬松的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

3.先行廢止受賄罪適用死刑的規(guī)定

雖然實踐中受賄犯罪的發(fā)案率較高，涉及的犯罪金額較大，但這并不意味著受賄人就應(yīng)當(dāng)被判處死刑。隨著我國各項制度的逐步健全，司法實踐中貪污受賄類犯罪呈現(xiàn)出貪污罪數(shù)量較少、受賄罪占比增大的局面。B13如果取消我國刑法中受賄罪的死刑配置，將引起司法實務(wù)中貪污賄賂犯罪死刑適用率驟降，這有助于調(diào)整民眾對腐敗犯罪等非暴力性犯罪適用死刑的觀念，進(jìn)而為全面取消貪污受賄犯罪死刑乃至全面廢除死刑創(chuàng)造條件。另外，按照《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的規(guī)定，死刑只適用于最嚴(yán)重的犯罪行為，而隸屬于職務(wù)犯罪的貪污受賄犯罪顯然不屬于最嚴(yán)重的犯罪行為。域外針對貪污受賄行為的刑事立法通常規(guī)定受賄罪的處罰方式是自由刑和罰金刑。B14筆者認(rèn)為，在分設(shè)貪污、受賄二罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上先行廢除受賄罪死刑的立法配置，是比較可行的選擇。

四、適時全面廢除貪污受賄犯罪死刑

貪污受賄犯罪死刑的廢除和整個死刑制度的改革都是循序漸進(jìn)的過程，我國可以待時機(jī)成熟時全面廢除貪污受賄犯罪死刑。法律的生命在于實踐，死刑觀念的轉(zhuǎn)變也必須以司法實踐為載體。通過司法實踐的逐漸推進(jìn)，最終全面廢除貪污賄賂犯罪死刑，這是我國刑罰制度改革的一個重點和方向。一方面，長期以來以死緩為主、死刑立即執(zhí)行為輔的死刑適用機(jī)制以及先行廢除受賄罪死刑，會大幅度削減貪污受賄犯罪實際執(zhí)行死刑的數(shù)量，終身監(jiān)禁刑的確立與適用又使死刑立即執(zhí)行在一定程度上有了替代措施。另一方面，在進(jìn)行充分的學(xué)理論證及輿論宣傳、強(qiáng)化司法公開透明的基礎(chǔ)上回應(yīng)公眾的疑惑，先行廢止受賄罪適用死刑的規(guī)定，有助于培養(yǎng)民眾對廢除貪腐犯罪死刑的忍耐度、適應(yīng)力與接受力。貪污受賄犯罪死刑的廢除不只是一個刑法問題，更是一個社會難題。大力整頓吏治，維護(hù)社會公平正義，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會可持續(xù)發(fā)展，都將為貪污受賄犯罪死刑的廢除創(chuàng)造外部環(huán)境。貪污受賄犯罪死刑的廢除必將極大地推動死刑制度改革向更加科學(xué)的方向邁進(jìn)。

注釋

①陳金林：《從等價報應(yīng)到積極的一般預(yù)防——黑格爾刑罰理論的新解讀及其啟示》，《清華法學(xué)》2014年第5期。

②李冠煜：《刑法方法論視閾中的貪污受賄犯罪死刑裁量基準(zhǔn)——以“張中生案”為切入點》，《南京大學(xué)法律評論》2019年第1期。

③孫國祥：《貪污賄賂犯罪刑法修正的得與失》，《東南大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2016年第3期。

④張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京大學(xué)出版社，2015年，第356頁。

⑤參見山東省濟(jì)南市中級人民法院（2003）濟(jì)刑二初字第32號刑事判決書。

⑥葛海、夏芬芳、毛育軍：《職務(wù)犯罪輕刑化實證分析》，《法制博覽》2015年第31期。

⑦王志祥：《死刑替代措施：一個需要警惕的刑法概念》，《中國法學(xué)》2015年第1期。

⑧劉雪斌、錢偉強(qiáng)：《死緩適用影響情節(jié)的實證研究——以614份故意殺人罪一審死刑判決書為分析樣本》，《法制與社會發(fā)展》2018年第2期;陳俊秀：《貪污罪和受賄罪法定刑并軌制的法治邏輯悖論——基于2017年公布的2097份刑事判決書的法律表達(dá)》，《北京社會科學(xué)》2019年第4期。

⑨張明楷：《受賄犯罪的保護(hù)法益》，《法學(xué)研究》2018年第1期。

⑩李冠煜：《刑法方法論視閾中的貪污受賄犯罪死刑裁量基準(zhǔn)——以“張中生案”為切入點》，《南京大學(xué)法律評論》2019年第1期;李冠煜：《貪污罪量刑規(guī)范化的中國實踐——基于〈刑法修正案（九）〉生效后的案例分析》，《法學(xué)》2020年第1期。

B11雷建斌主編：《中華人民共和國刑法修正案（九）釋解與適用》，人民法院出版社，2015年，第215頁。

B12王瑞劍、張兆松：《貪污賄賂犯罪二元定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的情節(jié)適用問題——基于貪污賄賂犯罪司法解釋的分析》，《天津法學(xué)》2017年第2期。

B13袁春湘：《依法懲治刑事犯罪守護(hù)國家法治生態(tài)——2014年全國法院審理刑事案件情況分析》，《人民法院報》2015年5月7日。

B14趙赤：《中美懲治職務(wù)犯罪刑事法治的要素比較與啟示借鑒》，《常州大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2018年第5期。

責(zé)任編輯：林墨

Conception of Gradually Abolishing the Death Penalty for Corruption and Bribery

Xu Nan

Abstract： There are theoretical and practical limitations and deficiencies in the theory of abolition and retention of death penalty for corruption and bribery crime. The gradual abolition theory based on the protection of human rights puts forward a more reasonable path of abolition of death penalty for corruption and bribery crime. At present， we should strictly control the application of death penalty for the crime of corruption and bribery， and make clear the death penalty application mechanism， which is mainly based on suspended death and supplemented by immediate execution of death penalty; next， we should separate the conviction and sentencing standards for the crime of corruption and bribery， abolish the death penalty for the crime of bribery with weak quality of crime in advance， and create conditions for abolishing the death penalty for the crime of corruption and bribery in an all-round way; finally， when many social issues affecting the abolition of the death penalty for corruption and bribery crimes are properly resolved， it is natural to abolish the death penalty for such crimes in an all-round way.

Key words：corruption and bribery crimes; death penalty; gradual abolition