〔摘要〕 國際投資體系正在遭遇危機，越來越多的國家開始質(zhì)疑雙邊投資協(xié)定提供的投資者保護制度是否確實有益于增加投資的流動，全球多個國家正在審慎地進行外國投資法的改革?；诖?，文章以南非的實踐為現(xiàn)實起點，通過概述南非投資保護制度變革的緣由以及深入剖析《投資保護法案》的立法意圖，闡明其以國內(nèi)立法維護公共利益監(jiān)管權(quán)力的法律選擇，旨在“一帶一路”背景下，為遠赴南非的中國投資者提供法律風險的預判，揭示外資法變革對于中國投資者可能產(chǎn)生的影響。對于南非建立新的投資保護制度，其將面臨的挑戰(zhàn)是如何維持穩(wěn)定、可預測的投資環(huán)境與實現(xiàn)投資保護改革的若干目標之間的平衡。

〔關(guān)鍵詞〕 “一帶一路”;《投資保護法案》;BIT;監(jiān)管主權(quán);ICSID

〔中圖分類號〕D947; D922.295 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1008-2689（2020）02-0103-10

引 言

南非是“一帶一路”沿線國家之一，南非政府于2009年7月公布了旨在對南非加入的國際投資協(xié)定進行“綜合風險評估”的《雙邊投資協(xié)定政策框架審查文件》（The Bilateral Investment Treaty Policy Framework Review，以下簡稱《審查文件》）。其中反映了若干對當前國際投資體系的關(guān)切：其一，國際投資法應被“極其謹慎”地對待，因為這一法律領(lǐng)域主要是由發(fā)達國家本著保護其本國公民對外投資的初衷所創(chuàng)造的;其二，吸引外國投資的需求促使一些發(fā)展中國家簽署了雙邊投資協(xié)定，而該類協(xié)定在許多關(guān)鍵領(lǐng)域更為關(guān)注投資者的權(quán)利，卻沒有必要的保障措施以維持其可行性。對此，《審查文件》表明審查初衷是“糾正其加入的國際投資協(xié)定的不一致”。這也可以窺見在之后的《投資保護法案》中“實現(xiàn)投資者權(quán)利與義務(wù)新平衡”的立法舉措。

在國際投資領(lǐng)域，國內(nèi)公共利益喪失是一個普遍關(guān)注的問題，為此南非政府在《審查文件》中援引了“卡沃爾主義” ，主張“政府對外國人的責任不得大于對其本國公民的責任”，①并于2015年通過了《投資保護法案》，但直至2018年6月13日方由總統(tǒng)簽發(fā)執(zhí)行令予以實施。法案試圖用國內(nèi)立法的方式拋棄雙邊投資協(xié)定中的國際保護手段和補救措施，使國際投資者和國內(nèi)投資者處于同樣的競爭環(huán)境。在面對外資法道路的選擇時，南非政府更希望以國內(nèi)法替代國際法或減損國際法的適用。雖然于傳統(tǒng)的雙邊投資體制而言，南非政府的改革更為保守，然而這并不是南非閉門造車的做法，在一定程度上也代表了一些新興國家對外資保護方式的轉(zhuǎn)變。

中國正處于“一帶一路”的建設(shè)進程中，政府鼓勵本國投資者遠赴外國投資。對于南非外資法的改革，中國投資者應對投資行為可能遭遇的法律后果做出預判，以規(guī)避法律風險。

一、 南非《投資保護法案》改革緣由

（一） 外資保護與國內(nèi)公共利益的摩擦

根據(jù)《解決國家與他國國民間投資爭端公約》（ICSID公約）的數(shù)據(jù)庫顯示，南非是締結(jié)雙邊投資協(xié)定數(shù)量不斷增加的國家之一。這些雙邊投資協(xié)定大多是南非與歐洲國家簽訂，其次是同美國和亞洲國家簽訂的。南非至今對外簽署的雙邊投資協(xié)定主要遵循的是北半球模式（即發(fā)達國家），這些雙邊投資協(xié)定的共同特點包括：“鼓勵和創(chuàng)造有利的投資條件”“給予公平公正的投資待遇”“對被征用的投資予以完全市場價值補償”以及“投資者-國家爭端的強制性國際仲裁”[1]（296），使外國投資者能夠確信他們的投資將會受到公正的待遇和充分的保護。但是南非政府似乎逐漸意識到，北半球雙邊投資協(xié)定的模式與他們所希望給本國國內(nèi)經(jīng)濟帶來的變化是不相融合的。自1994年種族隔離結(jié)束以來，南非政府一直試圖通過立法政策扭轉(zhuǎn)種族隔離時期對其本國公民和國內(nèi)經(jīng)濟的影響，其一是擴大外國直接投資，其二則是賦予黑人經(jīng)濟權(quán)力。[2]（59）[3]然而實踐表明，南非與外國簽署的雙邊投資協(xié)定雖為外國投資者提供了保護，但同時也限制了南非政府在國內(nèi)推行公共政策倡議的能力。[1]（296）

2007年1月，投資于南非礦業(yè)的意大利與盧森堡投資者向國際投資爭端解決中心（ICSID）起訴了南非政府（Foresti v. Republic of South Africa）參見投資解決爭端中心（ICSID）官網(wǎng)——案件編號ARB（AF）/07/1“Piero Foresti， Laura de Carli and others v. Republic of South Africa”， https：//icsid.worldbank.org/，2019年11月13日訪問。，他們稱南非政府的作為違反了雙邊投資協(xié)定所規(guī)定的義務(wù)。在該案中，意大利投資者對南非政府旨在通過沒收他們所持的礦產(chǎn)，以彌補在種族隔離時期被邊緣化的南非人的立法提出了質(zhì)疑，如南非的國家采礦立法《采礦憲章》該法案要求歷史上處于劣勢的南非人在2014年底之前至少擁有所有采礦公司的26% 。《礦產(chǎn)和石油資源開發(fā)法案》（MPRDA）該法案旨在讓南非政府履行憲法規(guī)定的義務(wù)，即代表南非人民保護本國礦產(chǎn)財富。MPRDA還支持南非基礎(chǔ)廣泛的黑人經(jīng)濟賦權(quán)政策（BEE政策）。 [4]（404）[5] 。

這起案件最終在ICSID庭外得以解決。但在爭議紛爭之后，南非政府越來越擔心雙邊投資協(xié)定對本國政策主權(quán)空間的影響以及與雙邊投資協(xié)定有關(guān)的一般公共利益問題。因此，在2008—2010年期間，南非政府在貿(mào)易和工業(yè)部（Department of Trade and Industry，簡稱DTI）領(lǐng)導下開始對本國投資制度進行審查。[6]（160）[7]貿(mào)易和工業(yè)部（DTI）對BIT審查得出的結(jié)論是，雙邊投資協(xié)定正在侵害本國的公共利益、社會和經(jīng)濟優(yōu)先事項，因為它們傾向于保護投資者，而不是根據(jù)南非憲法對每個個體給予保護。[4]（405）

（二） 尋求投資者權(quán)利與義務(wù)的新平衡

2012年9月在日內(nèi)瓦舉行的聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會議關(guān)于可持續(xù)發(fā)展投資政策框架的發(fā)布會上，南非貿(mào)易和工業(yè)部長明確表示“除非有令人信服的經(jīng)濟和政治情況”，南非政府將不再采用基于雙邊投資協(xié)定的投資促進和保護制度。[6]（160）與此同時，南非開始大規(guī)模地終止實行憲法之前與歐洲國家所簽署的雙邊投資協(xié)定，即南非在1994年民主過渡后不久簽署的所有“第一代”雙邊投資協(xié)定[1]（298）。

南非貿(mào)易和工業(yè)部（DTI）于2013年11月1日發(fā)布了《促進和保護投資法案》（Promotion and Protection of Investment Bill）草案，征求公眾意見，并于2015年正式通過了《投資保護法案》（Protection of Investment Act）。[8]（223）2018年南非貿(mào)易和工業(yè)部發(fā)布395號令——根據(jù)該法案第16條Protection of Investment Act of 2015 Section 16. Short title and commencement.This Act is called the Protection of Investment Act， 2015， and comes into operation on a date determined by the President by proclamation in the Gazette. ，南非總統(tǒng)簽發(fā)執(zhí)行令，該法案自2018年6月13日開始生效，South African Government， Protection of Investment Act： Commencement （English / Tshi Venda），https：//www.gov.za/documents/protectioninvestmentactcommencement13jul20180000，2019年11月12日訪問。該法案的目標是平衡公共利益和投資者權(quán)利。南非新投資法的頒布，在一定程度上體現(xiàn)了南非政府對外資保護態(tài)度的轉(zhuǎn)變。整體上來說《投資保護法案》對外國投資者提供的保護較少，因為它只包含模糊的“投資”定義、缺少公平與公正待遇條款，并且它不提倡投資者訴諸國際仲裁來解決投資糾紛。[1]（299）

然而，《投資保護法案》的核心并不是撤資政策，而且也構(gòu)不成對國內(nèi)穩(wěn)定投資的威脅。事實上該法案包含了旨在保證投資者享有某些最低保護標準的條款，例如提供公平行政待遇（第6條）、國民待遇（第8條）、投資實體安全（第9條）、可能的投資遣返（第11條）和投資爭端的解決（第13條）。下文將具體闡述《投資保護法案》的關(guān)鍵條款及其影響。

二、 南非《投資保護法案》改革

的關(guān)鍵條款 "與南非過往對外簽署的雙邊投資協(xié)定的有關(guān)規(guī)定相比，《投資保護法案》在對投資的定義、投資待遇、征收和補償、投資爭議解決等幾個方面有較大的變化，并且將對外資保護產(chǎn)生有實質(zhì)性的影響。[9]（8）

（一） 重新定義投資的性質(zhì)

在20世紀80年代和90年代，外國直接投資可能被理解為一家實體企業(yè)進入東道國注資并注冊。但目前外國投資的現(xiàn)實情況則大不相同。根據(jù)《中國-南非雙邊投資協(xié)定》第1條的規(guī)定，“投資一詞是指締約一方投資者依照締約另一方的法律、法規(guī)在締約另一方領(lǐng)域內(nèi)投入的各種財產(chǎn)，主要包括但不限于下列各項：（一）動產(chǎn)、不動產(chǎn)及其他財產(chǎn)權(quán)利，如抵押權(quán)和質(zhì)權(quán);（二）公司的股份、股票和其他任何形式的參股;（三）金錢請求權(quán)和具有經(jīng)濟價值的其他行為請求權(quán);（四）知識產(chǎn)權(quán)……”。參見中國商務(wù)部條約法律司《中華人民共和國政府和南非共和國政府關(guān)于相互鼓勵和保護投資協(xié)定》，http：//tfs.mofcom.gov.cn/，2019年11月13日訪問。傳統(tǒng)《雙邊投資協(xié)定》對于“投資”定義的不加限制也縱容了投資性質(zhì)的質(zhì)變，例如殼牌公司為逃避稅收管轄，依托其在不同國家投資建立的子公司，將利潤轉(zhuǎn)移至不同國家，以利用對其最有利的監(jiān)管框架減少稅負并且逃避法律責任。在南非的新興政策戰(zhàn)略中，政府逐漸意識到傳統(tǒng)的雙邊協(xié)定條款已經(jīng)囊括了這些日益擴大和越來越模糊的投資和投資者概念，這個定義遠遠超出最初談判的設(shè)想。南非政府只想吸引和保護某些類型的投資，尤其是對當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展有貢獻的投資——這意味著一些短期的、不穩(wěn)定的，或者純粹是一個避稅實體的投資將被排除在外。[10]（383）

南非政府的上述意愿在投資保護法案中得到體現(xiàn)，《投資保護法案》第2條第1）款對“投資”做出如下規(guī)定：“a.投資方根據(jù)共和國法律設(shè)立、收購或擴大的任何合法企業(yè)，并在合理時間內(nèi)投入以期獲利的具有經(jīng)濟價值的資源;b.持有或取得上述企業(yè)的股份、債權(quán)或其他所有權(quán)憑證;c.與共和國境外另一企業(yè)存在控股、收購或合并關(guān)系，但僅限于它對共和國境內(nèi)投資有影響的情況?！盤rotection of Investment Act of 2015 Section 2. Investment

1）For the purpose of this Act， an investment is：

a. any lawful enterprise established， acquired or expanded by an investor in accordance with the laws of the Republic， committing resources of economic value over a reasonable period of time， in anticipation of profit;

b. the holding or acquisition of shares， debentures or other ownership instruments of such an enterprise; or 50

c. the holding， acquisition， or merger with another enterprise outside the Republic， only in so far as such holding， acquisition or merger with another enterprise outside the Republic has an effect on an investment in the Republic.該法案對于投資設(shè)定了“具有經(jīng)濟價值”這一限定，在一定程度上縮小了投資的范圍。但何謂“具有經(jīng)濟價值的資源”，法案卻沒有對此做出更詳盡的說明，這在該法的適用過程中給予了南非政府更多的自由裁量權(quán)。例如，對投資者在投資項目正式投產(chǎn)前進行的環(huán)境影響評估或?qū)ν顿Y者期望獲得許可證的初步可行性調(diào)查，這是投資項目投產(chǎn)前必須的經(jīng)濟活動且需要投入必要的費用，這兩項活動是否可構(gòu)成投資“具有經(jīng)濟價值的資源”？根據(jù)原先的雙邊投資協(xié)定可以認定為“投資”并獲得法律保護，但現(xiàn)在情況變得不確定，因為《投資保護法案》含糊不清的措辭極有可能將第一步的裁量權(quán)交由南非政府——即這些正式投產(chǎn)前的環(huán)評活動是否可以被認定為具有經(jīng)濟價值的活動從而構(gòu)成投資，由政府享有自由裁量權(quán)[10]（359），而自由裁量行使的依據(jù)也不甚明確。

可見，繼南非政府頒布《投資保護法案》進入新外資法時代后，南非政府可能傾向于以本國公共利益的立場進行自由裁量，這對外國投資者將是不利的。

（二） 界定和制約投資者保護

南非政府通常希望使外國投資者確信他們的投資將會在本國受到公正的待遇和充分的保護，以吸引外國投資的流入，所以根據(jù)南非以往對外簽署的雙邊投資協(xié)定，外國投資者在南非一般享有公平公正待遇（ Fair and EquitableTreatment，F(xiàn)ET）、 國民待遇 （National Treatment，NT）、最惠國待遇（MostFavoredNation Treatment）和充分的安全與保護 （Full Protection and Security） 等。[9]（9）然而基于《投資保護法案》的目標——平衡公共利益和投資者權(quán)利，法案僅規(guī)定了國民待遇，而沒有規(guī)定其他幾類保護標準。具體而言包括幾項變化：（1）刪除公平公正待遇條款和最惠國待遇條款;（2）限制國民待遇條款;（3）增設(shè)公平行政待遇和投資實體安全條款。

根據(jù)《投資保護法案》第8條，“南非共和國給予外國投資者的待遇不低于它在相同條件下給予本國投資者的待遇?！睘榱藴p少此條適用的歧義或者擴大性解釋，法案就“相同條件”的情況明示如下：“就本條款而言，‘相同條件’是指要求全面審查案件的是非曲直，同時考慮到外國投資的所有條件，包括 a.外國投資對共和國的影響，包括所有投資的累積效應;b.外國投資所在的部門;c.任何與外國投資有關(guān)的措施的目的;d.與相關(guān)措施所涉及的外國投資者或外國投資有關(guān)的其他因素;e.對第三人和當?shù)厣鐓^(qū)的影響;f.對就業(yè)的影響;g.對環(huán)境的直接和間接影響”。Protection of Investment Act of 2015 Section 8. National treatment

1）Foreign investors and their investments must not be treated less favourably than South African investors in like circumstances.2）For the purposes of this section， “l(fā)ike circumstances” means the requirement for an overall examination of the merits of the case by taking into account all the terms of a foreign investment， including the：

a. effect of the foreign investment on the Republic， and the cumulative effects of all investments;

b. sector that the foreign investments are in;

c. aim of any measure relating to foreign investments;

d. factors relating to the foreign investor or the foreign investment in relation to the measure concerned;

e. effect on third persons and the local community;

f. effect on employment; and

g. direct and indirect effect on the environment. 這一補充規(guī)定其實與Foresti v. Republic of South Africa（Foresti訴南非共和國）這一案關(guān)系匪淺，實質(zhì)也彰顯了其主張對外國投資者的保護逐步讓位于國內(nèi)公共利益的態(tài)度。[9]（9）未來如果針對該法案提出國民待遇的爭論，則投資者首先需要面對的問題是：是否涉及對特定投資的損害，而不僅僅是對抽象的競爭機會的損害？特定投資者遭受的損害與國內(nèi)公共利益孰輕孰重？這一轉(zhuǎn)變固然不符合投資者的期待，但是其確實為投資者在未來主張權(quán)利設(shè)定了不小的障礙。[6]（165）

對于新增設(shè)的“公平行政待遇”和“投資實體安全”條款，筆者認為只是為投資者提供了最低限度的“合理”保護，與“公平公正待遇”和“最惠國待遇”等傳統(tǒng)雙邊投資協(xié)定中常見的政府承諾相比，新增設(shè)的條款更類似常見于國內(nèi)法的基本法律保護。此外，筆者認為，增設(shè)的公平行政待遇條款在一定意義上取代了原先的公平公正待遇條款，前者在適用的范圍上比后者有所縮小，這從該法案第6條所規(guī)定的“公平行政待遇”條款的內(nèi)容可以得到佐證?！?）政府必須確保行政、立法和司法程序的運作方式不是任意的，也沒有剝奪《憲法》和相關(guān)立法規(guī)定的投資者在投資方面的行政和程序正義;2）投資者的投資爭議通過行政程序解決的，必須根據(jù)《憲法》第33條和相關(guān)立法規(guī)定做出決定，投資者有權(quán)獲得決定的書面理由和對決定進行行政復議的權(quán)利;3）為尊重投資者的投資，投資者有權(quán)就其投資根據(jù)《憲法》第32條和相關(guān)立法規(guī)定，及時獲得政府壟斷的信息;4）受第13條第4款的約束，投資者有權(quán)在庭前公正的聽證程序中或者在適當情況下，在符合《憲法》第34條相關(guān)立法以及公正的仲裁庭或法庭中，就其投資爭議提出任何可適用的法律以解決爭議。”Protection of Investment Act of 2015 Section 6. Fair administrative treatment

1）The government must ensure administrative， legislative and judicial processes do not operate in a manner that is arbitrary or that denies administrative and procedural justice to investors in respect of their investments as provided for in the Constitution and applicable legislation.

2）Administrative decisionmaking processes must include the right to be given written reasons and administrative review of the decision consistent with section 33 of the Constitution and applicable legislation.

3）Investors must， in respect of their investments， have access to governmentheld information in a timely fashion and consistent with section 32 of the Constitution and applicable legislation.

4）Subject to section 13（4）， investors must， in respect of their investments， have the right to have any dispute that can be resolved by the application of law decided in a fair public hearing before a court or， where appropriate， another independent and impartial tribunal or forum consistent with section 34 of the Constitution and applicable legislation.

公平行政待遇條款的內(nèi)容實際上是南非政府將投資者的爭議納入國內(nèi)行政程序解決而對投資者提供的公平、公正和賦予投資者應有權(quán)利的一項政府保證，這是南非政府試圖排除“投資者—國家”爭端國際仲裁解決后在國內(nèi)法上作出的努力，這一點與法案中刪除“最惠國待遇”條款的舉動互相得到驗證，法案中刪除最惠國待遇條款的目的就是規(guī)避投資者依據(jù)最惠國待遇條款主張適用南非仍然生效的BIT中的投資爭端解決的國際仲裁條款。從條款的設(shè)計看，法案的內(nèi)容邏輯性較好。

然而，就《投資保護法案》刪除公平公正待遇條款和最惠國待遇條款的做法，可能于南非而言并不能完全免除其這方面的義務(wù)。該法案第9條規(guī)定了“投資實體安全”條款，即“共和國必須根據(jù)國際習慣法的最低標準，并在現(xiàn)有資源和能力范圍內(nèi)，向外國投資者及其投資提供一般可向國內(nèi)投資者提供的一定程度的安全保護”。 Protection of Investment Act of 2015 Section 9. Physical security of investment

The Republic must accord foreign investors and their investments a level of physical security as may be generally provided to domestic investors in accordance with minimum standards of customary international law and subject to available resources and capacity.因此南非政府仍必須遵從“東道國給予投資者的最低限度保護標準”的國際習慣法規(guī)則，而且目前可以肯定的是以往國際仲裁中對于公平公正待遇等條款的解釋可能被視為習慣法的一部分，因此這一標準仍然對南非具有約束力。[10]（409）

（三） 明確東道國的監(jiān)管權(quán)

就征收和補償，《投資保護法案》第10條規(guī)定“根據(jù)憲法第25條，投資者有財產(chǎn)權(quán)”。Protection of Investment Act of 2015 Section 10. Legal protection of investment

Investors have the right to property in terms of Section 25 of the Constitution.應該指出的是，1996年《憲法》是南非的最高法律，其25條允許在嚴格條件下進行征收，投資者可以自由地援引以促進和保護他們的投資。這些條件包括以下要求：財產(chǎn)只能在為公共目的或公共利益的情況下根據(jù)普遍性適用的法律進行征收，并且需要給予補償，其補償數(shù)額和時間以及支付方式需要經(jīng)過受影響的人同意或由法院決定或批準;這種補償和其支付的時間和方式在考慮到所有相關(guān)情況的基礎(chǔ)上必須符合公平公正標準，并且要實現(xiàn)公共利益和受影響者利益之間的平衡”。參見Constitution Section 25

（2） Property may be expropriated only in terms of law of general application

（a） for a public purpose or in the public interest; and

（b） subject to compensation， the amount of which and the time and manner of payment of which have either been agreed to by those affected or decided or approved by a court.

（3） The amount of the compensation and the time and manner of payment must be just and equitable， reflecting an equitable balance between the public interest and the interests of those affected， having regard to all relevant circumstances， including

（a） the current use of the property;

（b） the history of the acquisition and use of the property;

（c） the market value of the property;

（d） the extent of direct state investment and subsidy in the acquisition and beneficial capital improvement of the property; and

（e） the purpose of the expropriation.[6]（165）

公共利益標準是征收的典型標準，但是從2013年南非《投資促進與保護法案草案》中可以窺見南非政府隱隱有將“間接征收”排除在因公共利益進行征收的范圍之外的態(tài)度。該草案第8條第2款規(guī)定，下列措施 （不限于）不應被認定為征收行為：南非共和國政府采取的對外資的經(jīng)濟價值產(chǎn)生偶然或間接不利影響的一項或一系列措施;旨在促進和保護諸如公共衛(wèi)生或安全、環(huán)境保護或國家安全等合法公共福利目的的措施;因與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)或與此類權(quán)利的撤銷、限制或產(chǎn)生有關(guān)的強制許可證的簽發(fā)，當此類措施符合所適用的有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的國際條約;以及會導致外國投資者的財產(chǎn)被剝奪、但南非共和國政府并沒有獲得此類財產(chǎn)的所有權(quán)的任何其他措施，只要此類措施沒有對投資的經(jīng)濟價值造成永久的損害或投資者有效管理、使用或控制其投資的能力沒有被不當限制。[9]（11）

雖然2015年《投資保護法案》最終沒有吸納該條款，但其12條關(guān)于“監(jiān)管權(quán)”的規(guī)定涉及了對間接征收的排除，意味著政府的下述行為不構(gòu)成（間接）征收，因而也不適用南非《憲法》第25條的公平公正、補償和支付時間、支付方式等規(guī)定。即“除非本法有任何相反的規(guī)定，政府或任何國家機關(guān)可根據(jù)《憲法》和適用的立法采取措施，其中可包括： a.糾正歷史、社會和經(jīng)濟不平等和不公正現(xiàn)象;b.維護《憲法》第195條所倡導的價值觀和原則;c.維護《憲法》保障的權(quán)利;d.促進和保護文化遺產(chǎn)和習俗、土著知識以及與之相關(guān)的生物資源或國家遺產(chǎn);e.促進經(jīng)濟發(fā)展、工業(yè)化和選礦;f.逐步實現(xiàn)社會經(jīng)濟權(quán)利;或g.保護環(huán)境以及自然資源的養(yǎng)護和可持續(xù)利用?！盤rotection of Investment Act of 2015 Section 12. Right to regulate

1）Notwithstanding anything to the contrary in this Act， the government or any organ of state may， in accordance with the Constitution and applicable legislation， take measures， which may include：

a. redressing historical， social and economic inequalities and injustices;

b. upholding the values and principles espoused in Section 195 of the Constitution;

c. upholding the rights guaranteed in the Constitution;

d. promoting and preserving cultural heritage and practices， indigenous knowl edge and biological resources related thereto， or national heritage;

e. fostering economic development， industrialisation and beneficiation;

f. achieving the progressive realisation of socioeconomic rights; or

g. protecting the environment and the conservation and sustainable use of natural resources.

上述一系列的規(guī)定大致是以南非《憲法》為藍本設(shè)定的，也可稱之為東道國監(jiān)管的例外。根據(jù)這樣的規(guī)定，南非政府采取的很多行為可能會被認為屬于管制的范疇，而不屬于征收的范圍，例如根據(jù)《投資保護法案》第12條，《黑人經(jīng)濟振興法》中要求外國公司將一定比例的股權(quán)轉(zhuǎn)移給黑人以及吸收一定比例的黑人進人管理層的規(guī)定，在很大程度上可能會被確認為政府管制行為——政府的行為合法，外國投資者也不能因此獲得相應的補償，這也是該法案飽受非議和攻擊的主要原因。南非政府通過該條款充分彰顯了其監(jiān)管主權(quán)意識的回歸。[10]（403）

圍繞征收與補償條款引起較大爭議的另一個內(nèi)容就是征收的補償標準及計算方式。南非與其他國家簽訂的雙邊投資保護協(xié)定中一般都采用了“充分、及時、有效”的補償標準[9]（11），在《中國—南非雙邊投資協(xié)定》中，雙方承諾了“市場價值、及時、有效”的補償標準，這是傳統(tǒng)雙邊投資協(xié)定中比較普遍的補償標準之一。但是2015年南非《投資保護法案》采納了《憲法》中的“公平公正”標準，并且要求補償結(jié)果在考慮相關(guān)因素后仍能夠?qū)崿F(xiàn)公共利益和受影響者利益之間的平衡。依據(jù)該條款的規(guī)定，為追求公共利益和投資者利益之間的平衡，南非政府可能會為了保全公共利益，而犧牲投資者的部分利益。

但是南非政府的希望可能會落空，因為南非《憲法》第25條規(guī)定了補償?shù)墓焦龢藴?，此外在補償標準方面，南非實際上可能受到比其憲法所規(guī)定的更嚴格的國際義務(wù)的約束，因為有關(guān)征用和補償標準的國際習慣法律標準或條約義務(wù)（經(jīng)立法機關(guān)轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法）在南非是可以直接適用的，除非國際習慣法律標準與其國內(nèi)憲法或議會法令不一致。例如，根據(jù)《中國—南非雙邊投資協(xié)定》第4條的規(guī)定，“……這種補償至少應等于征收或即將發(fā)生的征收為公眾所知悉前一刻，以其先發(fā)生者為準，被征收投資財產(chǎn)的市場價值，并應包括直到支付之日以正常商業(yè)利率計算的利息。補償不得遲延并應能有效實現(xiàn)?！蔽磥碇袊顿Y者若因征收補償標準與南非政府發(fā)生爭議，南非政府除受《投資保護法案》的約束之外，《中國—南非雙邊投資協(xié)定》仍對其具有約束力，并且優(yōu)先適用。

（四） 維護國內(nèi)司法主權(quán)，限制投資者與國家間國際仲裁

傳統(tǒng)雙邊投資協(xié)定投資爭議解決的一個特點是“岔路口條款”，即允許投資者選擇在東道國使用國內(nèi)法律救濟辦法或國際投資爭端解決辦法。實際上，投資者通常更喜歡ICSID。 [10]（376） 例如根據(jù)《中國—南非雙邊投資協(xié)定》第9條，“一、締約一方的投資者與締約另一方之間就在締約另一方領(lǐng)域內(nèi)的投資產(chǎn)生的爭議，應當盡可能由雙方友好協(xié)商解決。二、在六個月內(nèi)不能協(xié)商解決爭議時，爭議任何一方均可將爭議提交國際仲裁庭仲裁，條件是涉及爭議的締約方可以要求投資者按照其法律、法規(guī)提起行政復議程序，并且投資者未將該爭議提交該締約方國內(nèi)法院解決?！贝祟愐?guī)定將在東道國國內(nèi)產(chǎn)生一個現(xiàn)實問題，即東道國的本土投資者與外國投資者將處于不平等的地位，因為外國投資者根據(jù)雙邊協(xié)定可通過國際仲裁程序繞開東道國的國內(nèi)訴訟程序，而本土投資者則只有單一選擇。 [9]（12）據(jù)此，南非在《投資保護法案》中對投資爭議解決方式做出了較大的變動，該法案第13條規(guī)定：“1）對政府所采取的行動有爭議的投資者，如其行為影響到該外國投資者的投資，可在獲悉爭端后六個月內(nèi)要求該部（南非貿(mào)易和工業(yè)部）指派一名調(diào)解員，以協(xié)助解決這類爭端……4）在適用立法的限制下，投資者在了解到第（1）款所述的爭議后，不排除向共和國境內(nèi)任何主管法院、獨立仲裁庭或法定機構(gòu)尋求解決與投資有關(guān)的爭議; 5）在用盡國內(nèi)補救辦法的前提下，政府可同意就本法所涵蓋的投資進行國際仲裁。對國際仲裁請求的審議將遵循第6條規(guī)定的行政程序。此類仲裁將在共和國與適用投資者的母國之間進行?！盤rotection of Investment Act of 2015 Section 13. Dispute resolution

1）An investor that has a dispute in respect of action taken by the government， which action affected an investment of such foreign investor， may within six months of becoming aware of the dispute request the Department to facilitate the resolution of such dispute by appointing a mediator.

4）Subject to applicable legislation， an investor， upon becoming aware of a dispute as referred toin subsection （1）， is not precluded from approaching any competent court， independent tribunal or statutory body within the Republic for the resolution of a dispute relating to an investment.

5）The government may consent to international arbitration in respect of investments covered by this Act， subject to the exhaustion of domestic remedies. The consideration of a request for international arbitration will be subject to the administrative processes set out insection 6. Such arbitration will be conducted between the Republic and the home state of the applicable investor.

根據(jù)該法案的規(guī)定，投資者可以通過南非貿(mào)易和工業(yè)部（DTI）協(xié)助調(diào)解，也可以向國內(nèi)仲裁機構(gòu)、法院系統(tǒng)等尋求解決方案。[1]（300）即使按照規(guī)定可以將爭議提交國際仲裁，南非政府規(guī)定該爭議只能由“東道國—母國”之間的投資爭端仲裁解決，實際上已經(jīng)表明其徹底拒絕了“投資者—東道國”之間的國際仲裁，也借由該條款真正實現(xiàn)了平等保護外國投資者與本土投資者的目標。[6]（164）此類改革舉措與以往的國際仲裁大相徑庭，率先做出此類改革的新興國家體——諸如南非、巴西巴西不是《華盛頓公約》的締約國，其對外簽署《合作和便利化投資協(xié)議》（CFIA）。與傳統(tǒng)的雙邊投資協(xié)定不同，CFIA不提供投資者 - 國家爭端解決機制。如果外國投資者與國家之間發(fā)生爭議，CFIA規(guī)定了兩個階段的制度，其一為預防機制——其國內(nèi)設(shè)立的政府監(jiān)察員和聯(lián)合委員會，其二為爭議解決機制，該階段僅支持“東道國——母國”投資爭端仲裁，如果談判失敗或投資者不同意聯(lián)合委員會的建議，則可以通過國與國之間的仲裁解決爭議。等，通過大刀闊斧的改革表明了其維護國內(nèi)監(jiān)管自主權(quán)的決心。Brazil and the Cooperation and Facilitation Investment Agreement （CFIA）： A Step Backwards for Arbitration？，https：//www.internationalarbitrationattorney.com/，2019年8月15日訪問。 然而該條款在南非國內(nèi)施行時，也備受挑戰(zhàn)和指責，因為它與南非現(xiàn)行有效的BIT中的投資爭議解決條款有沖突。如果中國投資者援引《中國—南非雙邊投資協(xié)定》第9條的爭議解決條款，南非政府將被迫繼續(xù)參與“投資者—國家”之間的國際仲裁。此外，南非以往對外簽署的BIT中多包含“生存期”條款“生存期”條款：在條約終止后，生存期條款將能夠在約定的期限內(nèi)繼續(xù)保護現(xiàn)有的投資。，如南非與中國的BIT有一個10年的生存期條款，與荷蘭簽訂了期限為15年的生存期條款，與奧地利則簽訂了期限為20年的生存期條款。[10]（379）這意味著南非政府將在數(shù)十年中仍受過往BIT條款的約束，其徹底收回國內(nèi)監(jiān)管自主權(quán)的希望也面臨著重重障礙。

三、 南非《投資保護法案》改革的

反應與后果 "南非《投資保護法案》的出臺是發(fā)展中國家在國際投資領(lǐng)域政策重大改變的代表性事件之一，此前一些最不發(fā)達國家的立法，如《2003年吉爾吉斯共和國投資法》特別設(shè)定了冷靜期制度以限制國際仲裁;《1994年加納促進投資中心法案》規(guī)定了只有在調(diào)解失敗后才允許國際仲裁;《1994年亞美尼亞共和國外國投資法》特別限制了投資者和國家間的爭端只能由國家法院解決。以這些國家為代表的實踐至少表明了國際投資領(lǐng)域的一些變化，如投資者權(quán)利與義務(wù)的重新平衡、東道國監(jiān)管自主權(quán)意識的回歸。[4]（168）

而南非《投資保護法案》關(guān)鍵性條款的改變，也表明了南非政府正在考慮逐步修改和重新簽訂BIT，以與《投資保護法案》的改革相呼應。盡管外國投資者批評南非政府外資法的改革舉措，認為這種發(fā)展模式是與國際投資法體系不符的激進反應。但筆者認為該法案至少應被視為南非為外國投資的有效監(jiān)管尋找適當路徑所做出的積極嘗試與貢獻。[6]（162）

（一） 反映了新興經(jīng)濟體監(jiān)管自主權(quán)意識的回歸

雙邊投資協(xié)定（BIT）本質(zhì)并無好惡之分，聯(lián)合國（UN）的兩項研究發(fā)現(xiàn)，BIT保護與外國直接投資之間沒有直接聯(lián)系，而世界銀行的一項研究得出的結(jié)論是BIT保護似乎不會增加外國直接投資的流動。[11]（230）外國投資對于東道國所產(chǎn)生的影響主要取決于東道國是否具有在BIT框架下繼續(xù)保持其對于投資的管理能力。因此，反對者聲稱南非政府在新投資法中所體現(xiàn)的有別于傳統(tǒng)BIT投資者保護制度將阻礙其獲得新投資的說辭，實際上并沒有依據(jù)。對此，巴西就是一個很典型的反例，巴西在歷史上從未與任何國家簽署雙邊投資協(xié)定，然而它一直是發(fā)展中國家最大的外國直接投資接受國之一。[10]（432）

事實上，全球絕大多數(shù)BIT，包括中國—南非BIT，一般都是針對投資者保護，而不是針對投資者義務(wù)的。促進投資流入發(fā)展中國家原本就是國際投資爭端解決中心（ICSID）最初的使命之一。雖然沒有直接證據(jù)表明仲裁員全體因國籍因素存在偏見，至少可以肯定的是，仲裁員全體對投資者存在整體性的青睞，當然雙邊投資協(xié)定傾向投資者利益保護的規(guī)定是導致這種局面的主要原因之一。[11]（231）[12]此外，一些國際投資法體系的批評者認為，整個國際投資法體系是由資本輸出國的利益演變而來的，并以犧牲資本輸入國的利益為代價來維護資本輸出國的利益。資本輸入國與資本輸出國存在資源上的巨大差異，這種系統(tǒng)性的差異使發(fā)展中國家總是處于不利地位。[11]（227）

基于上述兩點原因，發(fā)展中國家作為資本輸入國正面臨著自身監(jiān)管主權(quán)部分喪失的挑戰(zhàn)。因此，一些新興的經(jīng)濟體正考慮退出現(xiàn)有的投資協(xié)定或相關(guān)制度，如國際投資爭端解決中心（ICSID）。另一些國家呼吁改變傳統(tǒng)的雙邊投資協(xié)定，還有些國家則正在實踐國內(nèi)補救方案取代雙邊投資協(xié)定，例如南非在2015年頒布的《投資保護法案》。盡管外國投資者批評此類新興經(jīng)濟體的法律選擇，并警告稱將“阻礙外國投資”，但實際上這些國家的作為使得他國紛紛效仿。[4]（407）巴西采納了嶄新的雙邊投資條約形式——《合作和投資便利化投資協(xié)議》（CFIA），該協(xié)定對投資的定義比傳統(tǒng)的雙邊投資協(xié)定更狹隘，這在一定程度上限制了保護范圍。例如在與莫桑比克CFIA（最早簽署）中，投資僅要求于締約國國內(nèi)正式注冊。而在此后的與墨西哥CFIA和與馬拉維CFIA中則采取了更為嚴格的辦法，前者不僅要求投資在締約國領(lǐng)土內(nèi)正式設(shè)立，還更為細致地規(guī)定了“在該締約國領(lǐng)土上設(shè)立其總部和經(jīng)濟活動中心”;后者增加了第三項要求，即“所有權(quán)或有效控制權(quán)直接或間接屬于締約國國民或永久居民”。

新興國家的投資治理沒有單一的戰(zhàn)略，但毋庸置疑，東道國都希望保留或爭取其管理外國投資的能力，即監(jiān)管自主權(quán)，以便在其國內(nèi)發(fā)展優(yōu)先事項。然而這項目標是與傳統(tǒng)的雙邊投資體制背離的，尤其類似南非政府限制投資者—國家間國際仲裁的做法，實質(zhì)上直接沖擊和挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)雙邊投資體制。因為該項舉措與過去一個世紀里，外國投資司法化的趨勢以及隨之而來的私營實體（包括自然人或法人）在國際投資領(lǐng)域的作用日益加強的現(xiàn)象是不一致的。所以這些國家的國內(nèi)立法以及對于ICSID的抵制，是否會導致BIT制度的重大變化或者將在多大程度上影響B(tài)IT體制，這仍然是一個懸而未決的事情，也有賴于先驅(qū)者，諸如南非、巴西等新興國家的實踐與越來越多新興國家的認同。

（二） 勾勒了新一代南非雙邊投資協(xié)定模式的發(fā)展路徑

目前雖南非已與許多曾經(jīng)在非洲殖民的歐洲國家終止了所有第一代投資協(xié)定，但根據(jù)南非政府的說法，南非未來并不打算放棄雙邊投資協(xié)定形式。而雙邊投資協(xié)定目前雖因干涉發(fā)展中國家的監(jiān)管自主權(quán)以及在發(fā)達經(jīng)濟體和發(fā)展中國家之間造成不平等的權(quán)利和義務(wù)而飽受批評，但不可否認，相比炮艦外交，現(xiàn)在的國際投資法律體系整體而言是一個較好的制度，雖然這個體系存在不平等，然而這并不意味著它沒有改進的余地，尤其是隨著新興經(jīng)濟體成為資本輸出國，發(fā)達國家當前也面臨著來自跨國公司的壓力。[11]（230）此外，雙邊投資協(xié)定是ICSID系統(tǒng)的中堅力量。 [4]（417） 如果沒有雙邊協(xié)定，ICSID體制將不復存在，投資者或東道國也無法得到保護。因此，除了一些已經(jīng)可以較好地適應新投資框架和模式的國家，如巴西，以類似外交的模式（即只允許投資者母國向東道國提出賠償請求）完全隔離了雙邊投資體制 [4]（375）。其他的新興國家，如南非，也可以選擇通過審查雙邊投資協(xié)定條款以積極捍衛(wèi)監(jiān)管自主權(quán)，而不是倉促地選擇退出。

南非的實踐表明，當前的國際投資體系對于其監(jiān)管自主權(quán)的干涉，主要表現(xiàn)在當國際投資保護與國內(nèi)公共利益保護發(fā)生沖突時，后者往往是被忽視的。這是因為，如果在投資合同中沒有對其本國的公共利益進行特別的保護，BIT作為一種特殊的“法律”，很可能凌駕于公共利益之上。換言之，在現(xiàn)行國際投資體系中，南非在國際投資制度下的義務(wù)可能與其對國內(nèi)公共利益保護是相掣肘的。[11]（222）國際法院前法官和人權(quán)學者，Bruno Simma認為“國際投資保護和公共利益保護不是相互獨立的，因為這兩個領(lǐng)域的國際法理論基礎(chǔ)是一樣的：在個人與國家的對抗中，給予并保護個人力量?！比欢鳶imma進一步指出“目前的國際投資協(xié)定往往只注意保護投資者不受歧視和不受征用的權(quán)利，這意味著，在接受外國投資的東道國國家內(nèi)，其公共利益是次要的考慮因素，它們甚至不被考慮在內(nèi)?！盵4]（428）這正是南非政府意圖通過《投資保護法案》進行的變革，南非將更多地關(guān)注國內(nèi)政策對某些領(lǐng)域公共利益的特殊考量。

當一個國家因根據(jù)國際投資法過多地承擔對投資者的保護義務(wù)，而不被鼓勵保護國內(nèi)公共利益時，就會產(chǎn)生“監(jiān)管寒流”效應，并一步步喪失對外國投資的監(jiān)管自主權(quán)。 [11]（233）基于此，如何權(quán)衡或者平衡現(xiàn)行國際投資法框架下對于投資者的保護義務(wù)與對國內(nèi)公共利益的管制能力，將是南非為永久保持監(jiān)管自主權(quán)而不可回避的一個問題。

當前南非政府已經(jīng)構(gòu)建了“平衡投資者權(quán)利和公共利益”的理想藍圖，《投資保護法案》只是第一步。實際上政府目前正計劃開發(fā)新一代雙邊投資協(xié)定以填補藍圖缺口，此類型的協(xié)定將把環(huán)境、勞工政策和人權(quán)等因素囊括其中。[4]（422）因南非《投資保護法案》與其國內(nèi)尚未終止的一些BIT仍存在沖突，南非政府后續(xù)將如何構(gòu)建雙邊投資協(xié)定體系，也令人矚目。

結(jié) 語

《投資保護法案》圍繞南非政府的立法意圖，闡明了以下目標： 1.實現(xiàn)外國投資者和本國投資者的平等待遇;2.維持投資者的權(quán)利與本國公共利益監(jiān)管權(quán)力的平衡;3.以國內(nèi)仲裁取代投資者與國家間的國際仲裁。[13]（304）對于南非政府的改革，各界都表現(xiàn)出了褒貶不一的態(tài)度，支持者認為此項改革實現(xiàn)了投資者應有的法律保護與推動社會發(fā)展的憲法任務(wù)所需的政策空間的平衡，而反對者則認為較低的投資者保護水平將不利于吸引投資，從而將損害經(jīng)濟的發(fā)展水平。[13]（315）然而本文的目的并非從法律政策角度評判改革的功過，畢竟各國根據(jù)自己國情對外資保護法律取向可以做出選擇，不應對此妄斷好惡。根據(jù)南非貿(mào)易和工業(yè)部的說法：在國際法庭上維護國家的主權(quán)意味著高昂的訴訟費用，這筆費用于南非這樣一個在國際投資訴訟方面經(jīng)驗欠缺的國家而言，已經(jīng)到了內(nèi)外交困的地步。[14]（316）治世不一道，便國不法古。于南非而言，立足國情，適時改革，無可厚非，至于其外資法道路的選擇效果如何，還有待時間的檢驗。

根據(jù)南非政府的改革藍圖，南非建立新的投資保護制度將面臨的挑戰(zhàn)是：如何維持穩(wěn)定、可預測的投資環(huán)境與實現(xiàn)投資保護改革的若干目標之間的平衡。[13]（316）在“一帶一路”倡議下遠赴南非的中國投資者應知曉南非外資法的改革措施將給其投資所帶來的影響，了解《投資保護法案》的立法目標——平衡公共利益和投資者權(quán)利的改革后果，并對相關(guān)法律風險有所預判，以規(guī)避投資風險。

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（責任編輯：夏 雪）

Abstract： The international investment system is in crisis， and a growing number of countries are questioning whether the investor protection system provided by bilateral investment agreements is indeed beneficial to increase the flow of investment. Many countries around the world are carrying out drastic reforms in foreign investment laws. Taking South Africas practice as a realistic starting point， with summarizing the reasons for the reform of South Africas investment protection system and deeply analyzing the legislative intent of “Protection of Investment Law”， this paper expounds its choice of safeguarding the regulatory power of domestic public interests through domestic legislation so as to provide recessive legal risk report and to reveal the significance of law reform for Chinese investors in South Africa during the process of “One Belt One Road”. As for the authorities of South Africa， the challenge to establish a new investment protection system in the future lies in how to maintain a balance between keeping a stable ， predictable investment environment and achieving several objectives of reform.

Key words： One Belt One Road; Protection of Investment Act; BIT; regulatory sovereignty; ICSID