葉斌 熊秉元

摘 要：司法地方保護(hù)主義是危害深遠(yuǎn)的頑疾。歷經(jīng)司法體制改革，司法地方保護(hù)主義的現(xiàn)狀如何，卻沒有令人信服的證據(jù)，究其原因在于方法論上的缺陷。本文基于選擇假說(shuō)的系統(tǒng)理論構(gòu)建實(shí)證研究方法論，以異地企業(yè)的合同糾紛案件為樣本，檢驗(yàn)司法地方保護(hù)主義的存在性。結(jié)果顯示：在企業(yè)合同糾紛案件中，司法地方保護(hù)主義仍然存在。但在司法地方保護(hù)主義的成因中，有相當(dāng)部分是被告的訴訟投入。選擇假說(shuō)機(jī)制是司法地方保護(hù)主義影響判決結(jié)果的重要渠道。除了呈現(xiàn)司法地方保護(hù)主義的新證據(jù)，本文的價(jià)值更在于方法論，對(duì)于以判決結(jié)果為研究對(duì)象的實(shí)證研究，探索了更加穩(wěn)健的研究方法。

關(guān)鍵詞：企業(yè)合同糾紛案件;司法地方保護(hù)主義;選擇假說(shuō);渠道檢驗(yàn)

中圖分類號(hào)：F270 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1000-176X（2020）11-0022-10

一、引 言

以法院審判為核心的司法實(shí)踐，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要保障。如果在經(jīng)濟(jì)糾紛的審判中存在地方保護(hù)主義，不僅違背公平正義，更無(wú)異于在國(guó)內(nèi)設(shè)置貿(mào)易壁壘，對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)危害深遠(yuǎn)。關(guān)于司法地方保護(hù)主義，法學(xué)學(xué)者和經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者均有研究，成果斐然之余，尚存可商榷之處。比如判決結(jié)果就蘊(yùn)含著司法地方保護(hù)主義的關(guān)鍵信息，如果對(duì)判決結(jié)果的分析囿于個(gè)例或直覺，恐怕難以得到穩(wěn)健的結(jié)論。實(shí)證研究司法地方保護(hù)主義現(xiàn)狀，有賴于系統(tǒng)理論的支撐;同時(shí)，要精確地解釋實(shí)證結(jié)果，有賴于進(jìn)一步探尋結(jié)果的具體成因。本文的目標(biāo)就是，基于判決結(jié)果的系統(tǒng)理論，針對(duì)司法地方保護(hù)主義的存在性問題，構(gòu)建實(shí)證研究模型，追問真實(shí)現(xiàn)狀;然后，通過(guò)渠道識(shí)別呈現(xiàn)司法地方保護(hù)主義的部分原因。這一系列工作，不僅對(duì)于司法地方保護(hù)主義存在的研究增添經(jīng)驗(yàn)證據(jù)，更在方法論上，對(duì)于以判決結(jié)果為研究對(duì)象的實(shí)證研究，探索了更為穩(wěn)健的研究方法。

中國(guó)的法治建設(shè)歷經(jīng)40年發(fā)展，在法律體系上已趨于完善，經(jīng)濟(jì)社會(huì)的各個(gè)方面都實(shí)現(xiàn)了有法可依 [1]。然而，以法院審判為核心的司法實(shí)踐現(xiàn)狀卻不容樂觀。

根據(jù)世界正義工程（The World Justice Project）的調(diào)查報(bào)告，2018年中國(guó)的法治水平在全世界126個(gè)國(guó)家/地區(qū)中排名第82位，其中，有關(guān)“行政干預(yù)司法”的細(xì)分指標(biāo)排名全球倒數(shù)第8位，位于全球最差之列。這個(gè)排名所反映的司法短板，與前最高法院院長(zhǎng)肖揚(yáng)的觀點(diǎn)一致，“司法的行政化和地方化是阻礙司法權(quán)良性運(yùn)行的兩大頑疾”。司法地方保護(hù)主義，作為司法地方化的主要表現(xiàn)之一，究其發(fā)生機(jī)制而言，與司法行政化具有因果關(guān)系。司法地方保護(hù)主義對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的危害可以簡(jiǎn)單歸納為兩個(gè)方面：一方面，以局部利益換取全局利益，阻礙了在更大范圍進(jìn)行互利互惠的市場(chǎng)行為，造成了經(jīng)濟(jì)的低效和扭曲;另一方面，使得在區(qū)域內(nèi)產(chǎn)業(yè)的專業(yè)化水平降低，危害了地方經(jīng)濟(jì)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展 [2]。造成各區(qū)域自成一體，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)趨同，無(wú)法充分發(fā)揮各地的比較優(yōu)勢(shì) [3]。

近二十年來(lái)，阻遏司法地方保護(hù)主義一直是司法體制改革的主戰(zhàn)場(chǎng)之一。特別是2014年以來(lái)，黨的十八屆四中全會(huì)開啟了深化司法體制改革的新階段，在一些關(guān)鍵領(lǐng)域取得突破性進(jìn)展。比如全國(guó)法院普遍實(shí)行“誰(shuí)審理、誰(shuí)裁判、誰(shuí)負(fù)責(zé)”的辦案機(jī)制;省以下地方法院、檢察院人財(cái)物實(shí)行統(tǒng)一管理;設(shè)立巡回法庭指導(dǎo)地方審判;實(shí)行法官、檢察官的員額制;持續(xù)公開司法過(guò)程等。這些具體措施都是針對(duì)司法地方保護(hù)主義的頑疾、猛藥去疴。

歷經(jīng)近六年的司法體制深化改革，司法地方保護(hù)主義的頑疾是否得到了根治？本文就此實(shí)施精確的實(shí)證研究，一方面是評(píng)估司法體制改革的成效，另一方面是檢驗(yàn)司法地方保護(hù)主義的發(fā)生機(jī)制。本文的結(jié)構(gòu)安排如下： 第二部分將回顧既往研究，在系統(tǒng)理論的基礎(chǔ)上，提出實(shí)證研究的方法框架;第三部分將通過(guò)論證理論的適用性、探索代理變量和闡釋樣本選擇的理由，確認(rèn)檢驗(yàn)司法地方保護(hù)主義的方法;第四部分將在變量含義、描述性統(tǒng)計(jì)和相關(guān)性分析的基礎(chǔ)上，提出實(shí)證假說(shuō);第五章將呈現(xiàn)實(shí)證假說(shuō)的檢驗(yàn)結(jié)果，并對(duì)檢驗(yàn)結(jié)果加以解釋;第六章是研究的結(jié)論。

二、文獻(xiàn)綜述

司法地方保護(hù)主義，實(shí)質(zhì)上是地方保護(hù)主義在司法領(lǐng)域的延伸。何謂地方保護(hù)主義，馬懷德 [4]從法律的角度認(rèn)為，“地方保護(hù)主義”指地方政府和執(zhí)法機(jī)關(guān)為了保護(hù)地方利益，超越法律權(quán)限，濫用權(quán)力，損害國(guó)家整體利益，影響國(guó)家法制統(tǒng)一的不當(dāng)觀念和行為。

（一）國(guó)內(nèi)研究綜述

關(guān)于司法地方保護(hù)主義的國(guó)內(nèi)研究，從方法和問題意識(shí)的角度梳理，大概可分為三類：

一是通常使用個(gè)案分析方法，旁征博引知名案例，對(duì)于司法地方保護(hù)主義的現(xiàn)狀和表現(xiàn)形式提供了清晰有力的詮釋。細(xì)究個(gè)案也容易揭示本質(zhì)原因，提出針對(duì)性和操作性較強(qiáng)的建議 [5-6]。然而，若要探尋司法地方保護(hù)主義的存在性問題，以個(gè)案作簡(jiǎn)單枚舉恐怕不能得到普遍性的結(jié)論。

二是針對(duì)其他經(jīng)濟(jì)社會(huì)現(xiàn)象，把司法地方保護(hù)主義作為解釋因素之一;或者在研究結(jié)論上，同時(shí)發(fā)現(xiàn)了司法地方保護(hù)主義的現(xiàn)象 [7-8]。此類研究往往預(yù)設(shè)了司法地方保護(hù)主義的存在性，或者只是間接反映出司法地方保護(hù)主義的存在性，并沒有直面問題。

三是直接考察了司法地方保護(hù)主義問題，通過(guò)統(tǒng)計(jì)推斷，識(shí)別出數(shù)據(jù)所蘊(yùn)含的客觀規(guī)律。比如，張維迎和柯榮住 [9]率先發(fā)現(xiàn)，如果當(dāng)事人和審理法院所在地一致，可獲得更高的勝訴概率。龍小寧和王俊 [10]發(fā)現(xiàn)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中的原告，如果與法院所在地一致，可以顯著影響原告勝率。於勇成和魏建 [11]發(fā)現(xiàn)，當(dāng)事人是否本地和體制內(nèi)外的屬性會(huì)顯著影響勝率。田燕梅等 [12]發(fā)現(xiàn)，在著作權(quán)案件中，原告如果在當(dāng)?shù)胤ㄔ簩徟?，判決金額將顯著增加。此類研究論證嚴(yán)謹(jǐn)，資料翔實(shí)，結(jié)論足以作為重要的參考依據(jù)。但是，如果對(duì)于判決結(jié)果的解釋缺乏系統(tǒng)的理論支撐，實(shí)證方法上很可能遺漏重要的解釋變量，造成系數(shù)估計(jì)上的偏差，無(wú)法精確判斷司法地方保護(hù)主義的存在性。既往研究進(jìn)展顯示，對(duì)于司法地方保護(hù)主義的表現(xiàn)形式，產(chǎn)生原因和可能的解決方案均有多角度的洞見。然而，由于在判決結(jié)果理論上的不足，現(xiàn)有研究在方法設(shè)計(jì)上，還沒有考慮到判決結(jié)果的一般性影響因素。所以，在探尋司法地方保護(hù)主義的存在性之前，有必要先闡明判決結(jié)果的系統(tǒng)理論，從而可以對(duì)理論所刻畫的選擇性訴訟機(jī)制進(jìn)行控制。

（二）選擇假說(shuō)綜述

探尋司法地方保護(hù)主義的存在性問題，必須進(jìn)行判決結(jié)果的統(tǒng)計(jì)研究。然而，影響判決結(jié)果的因素眾多，只有排除其他因素的干擾，才能識(shí)別地方保護(hù)主義的影響因素，因此，在方法論上必先掌握影響判決結(jié)果的一般性因素。

判決是雙方當(dāng)事人訴訟后的結(jié)果，訴訟行為是當(dāng)事人理性權(quán)衡后的決策，訴訟決策過(guò)程所依據(jù)的信息，構(gòu)成了影響判決結(jié)果的一般性因素，包括原被告的預(yù)期勝訴概率、訴訟成本和訴訟標(biāo)的額等。如果不對(duì)判決結(jié)果的一般性因素加以控制，過(guò)濾它們的影響，結(jié)論往往有失偏頗。對(duì)于判決結(jié)果的實(shí)證研究，也必須排除訴訟決策因素的一般性影響，才能讓特殊因素的影響顯現(xiàn)出來(lái)。

訴訟決策如何影響判決結(jié)果的相關(guān)研究，至少已歷時(shí)40年，這方面的經(jīng)典理論當(dāng)屬Priest和Klein [13]所構(gòu)建的選擇假說(shuō)。他們認(rèn)為，是否選擇訴訟決策對(duì)于判決結(jié)果有一般性影響。訴訟決策的所有因素通過(guò)和解談判機(jī)制，先影響訴訟行為，再影響最終的判決結(jié)果。訴訟決策因素的運(yùn)作機(jī)制如式（1）所示：

根據(jù)式（1）的分析，訴訟決策因素包括判決結(jié)果的估計(jì)誤差σ、判決標(biāo)準(zhǔn)y*、訴訟費(fèi)用Cp和Cd、和解費(fèi)用Sp和Sd和原告勝訴后的收益J五項(xiàng)。由于當(dāng)事人根據(jù)這些因素，對(duì)原始糾紛進(jìn)行了選擇性訴訟，所以，判決結(jié)果得到一條可檢驗(yàn)的推論：無(wú)論案件涉及什么具體法條，或由何者法官判案，隨著雙方當(dāng)事人的預(yù)期勝訴率Pp和Pd兩者估計(jì)誤差σ的上升，雙方發(fā)生訴訟的概率將增加，原告勝訴率將更接近于0和1;反之，隨著當(dāng)事人估計(jì)誤差σ的下降，訴訟的概率將下降，原告勝訴率將向50%收斂（以下簡(jiǎn)稱“50%收斂律”）。50%收斂律就是選擇假說(shuō)的核心命題。

選擇假說(shuō)對(duì)于判決結(jié)果的解釋引發(fā)了一系列實(shí)證研究， Waldfogel [14]是實(shí)證研究的主要推進(jìn)者。首先，他以不同法官和不同類型的案件為樣本，證實(shí)了選擇假說(shuō)。其次，他將不對(duì)稱信息假說(shuō)作為選擇假說(shuō)的對(duì)照組進(jìn)行檢驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)對(duì)于訴訟率與勝訴率關(guān)系的解釋，判決資料與選擇假說(shuō)更加一致 [15]。最后，他將選擇假說(shuō)模型分割檢驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)其中的三參數(shù)模型可以解釋契約、侵權(quán)、勞動(dòng)和專利權(quán)案件的判決結(jié)果，兩參數(shù)模型則可以解釋囚徒和民事權(quán)利案件的判決結(jié)果 [16]。

近三十年來(lái)，選擇假說(shuō)一直被檢驗(yàn)，證實(shí)派占據(jù)主流。Elder [17]用刑事案數(shù)據(jù)證實(shí)了選擇假說(shuō)。Eisenberg [18]使用了多類型民事案件數(shù)據(jù)證實(shí)了選擇假說(shuō)。隨后Eisenberg [19]根據(jù)不同案件類型調(diào)整了選擇假說(shuō)各因素的參數(shù)，提高了判決結(jié)果預(yù)測(cè)的準(zhǔn)確性。Hylton [20]從當(dāng)事人信息優(yōu)勢(shì)的角度提出了選擇假說(shuō)的補(bǔ)充性機(jī)制，使得判決結(jié)果的預(yù)測(cè)更加準(zhǔn)確。Kessler等 [21]發(fā)現(xiàn)，背離了50%收斂律的案件已經(jīng)違反了選擇假說(shuō)的假設(shè)條件，但判決結(jié)果預(yù)測(cè)的準(zhǔn)確性仍然成立。近年來(lái)，包括中世紀(jì)英國(guó)、鄂圖曼帝國(guó)、后社會(huì)主義時(shí)期的斯洛文尼亞等司法史料也證實(shí)了選擇假說(shuō)，展現(xiàn)了該假說(shuō)的穩(wěn)健性。Yates等 [22]將選擇假說(shuō)與政治學(xué)中的態(tài)度模型做對(duì)比研究結(jié)果顯示，選擇假說(shuō)機(jī)制是態(tài)度模型機(jī)制的前提。Klerman等 [23]在雙方當(dāng)事人信息不完全并且采取策略性行為的設(shè)定下，模擬了和解談判的動(dòng)態(tài)和判決結(jié)果，談判規(guī)則是最后通牒博弈和雙方叫價(jià)拍賣，分析結(jié)果與選擇假說(shuō)基本一致。佐證選擇假說(shuō)解釋力的另一事實(shí)是，法學(xué)界普遍應(yīng)用該理論來(lái)研究具體的法學(xué)問題，對(duì)理論的應(yīng)用伴隨著對(duì)理論的證實(shí)和補(bǔ)充。這些應(yīng)用型研究反映出選擇假說(shuō)在實(shí)證研究方法論上的基礎(chǔ)性作用。

回顧選擇假說(shuō)的相關(guān)文獻(xiàn)不難發(fā)現(xiàn)，在法經(jīng)濟(jì)學(xué)的學(xué)術(shù)共同體中，已經(jīng)形成一種共識(shí)，如果要透過(guò)判決結(jié)果的統(tǒng)計(jì)量探索司法規(guī)律，最好先過(guò)濾選擇假說(shuō)所定義的一般性影響。

三 、實(shí)證方法探討

（一）適用性討論

在法經(jīng)濟(jì)學(xué)界，選擇假說(shuō)已經(jīng)成為標(biāo)桿性質(zhì)的理論。那么，內(nèi)生于美國(guó)司法背景中的理論，是否適用于中國(guó)的司法實(shí)踐，即研究中國(guó)的司法地方保護(hù)主義呢？

答案是肯定的。因?yàn)?，選擇假說(shuō)的假設(shè)前提是必須存在較高額的訴訟費(fèi)用，而中國(guó)的民事訴訟人也要承擔(dān)受理費(fèi)、申請(qǐng)費(fèi)以及機(jī)會(huì)成本等，而且，即使不考慮訴訟在時(shí)間上的機(jī)會(huì)成本，訴訟與和解在狹義成本上也是有明顯差異的。同時(shí)，中國(guó)的民事司法程序中存在促進(jìn)和解的調(diào)解環(huán)節(jié)，近年來(lái)還大力提倡多渠道結(jié)案方式，調(diào)解率持續(xù)攀高。由于在中國(guó)的糾紛解決選項(xiàng)中訴訟的成本也是較高的，所以，選擇假說(shuō)的假設(shè)前提在中國(guó)同樣成立。中國(guó)的民事訴訟當(dāng)事人也會(huì)權(quán)衡是否訴訟的利弊，作出解決糾紛的最優(yōu)選擇。當(dāng)然，選擇假說(shuō)是否適用，最好讓證據(jù)說(shuō)話。根據(jù)筆者的研究，中美司法在民事糾紛上的判決結(jié)果已經(jīng)差異不大，2016年中國(guó)民事判決結(jié)果的樣本均值為原告勝訴率是63.27%，美國(guó)是48.89% [24]。中國(guó)民事判決與美國(guó)的趨近，也呼應(yīng)了近十多年來(lái)訴訟模式的轉(zhuǎn)型 [25]。 基于理論邏輯和基本事實(shí)，對(duì)于中國(guó)的民事判決完全有理由揣測(cè)，存在著訴訟決策影響判決結(jié)果的一般性機(jī)制。這一揣測(cè)能否被證實(shí)留待實(shí)證結(jié)果來(lái)回答。在實(shí)施實(shí)證研究前，還需要解決一個(gè)技術(shù)性問題：如果選擇假說(shuō)適用于中國(guó)司法，那么如何測(cè)度選擇假說(shuō)所包含的影響因素呢？選擇假說(shuō)中不可直接觀測(cè)的因素需要符合理論含義的代理變量，作為控制變量。在此基礎(chǔ)上，才能分析地方保護(hù)主義與判決結(jié)果的關(guān)系。

（二）代理變量的討論

由訴訟決策的五項(xiàng)因素可知，估計(jì)誤差σ和判決標(biāo)準(zhǔn)y*并不能直接觀測(cè)，需要通過(guò)代理變量進(jìn)行測(cè)度。

根據(jù)Siegelman 和 Waldfogel [16]的經(jīng)典研究，估計(jì)誤差σ可以通過(guò)四種觀察對(duì)象的綜合數(shù)值來(lái)測(cè)度，包括當(dāng)事人是否請(qǐng)律師（請(qǐng)律師的當(dāng)事人估計(jì)誤差將下降）、法官是否發(fā)表審判觀點(diǎn)（有發(fā)表則估計(jì)誤差上升）、是否有陪審團(tuán)裁判（有陪審團(tuán)裁判則估計(jì)誤差上升）和是否進(jìn)行簡(jiǎn)易庭審判（簡(jiǎn)易庭審判的輸方估計(jì)誤差較高）。其中，法官是否發(fā)表審判觀點(diǎn)和陪審團(tuán)裁判不適用于中國(guó)司法，當(dāng)事人是否請(qǐng)律師和是否簡(jiǎn)易庭審判與理論含義和真實(shí)司法相符，可嘗試作為估計(jì)誤差σ的代理變量。但是，如何具體應(yīng)用律師和簡(jiǎn)易庭審判作為代理變量，還需進(jìn)一步探討微觀機(jī)制。在相關(guān)性上，簡(jiǎn)易庭審判作為估計(jì)誤差的代理變量沒有問題，但是，法院在決定采用簡(jiǎn)易庭審判之前往往已經(jīng)擬定了結(jié)論，簡(jiǎn)易庭審判只是對(duì)判決結(jié)果的正式確認(rèn)。這樣一來(lái)，如果把簡(jiǎn)易庭審判作為解釋變量，判決結(jié)果作為被解釋變量，就會(huì)導(dǎo)致反向因果關(guān)系，得不到一致的系數(shù)估計(jì)。相對(duì)而言，當(dāng)事人在請(qǐng)律師之前無(wú)法對(duì)判決結(jié)果做專業(yè)判斷，律師的專業(yè)能力可以增進(jìn)當(dāng)事人對(duì)司法解釋、判例甚至法官思維的了解。律師通過(guò)涵攝案情信息、建構(gòu)法律事實(shí)而預(yù)測(cè)判決結(jié)果，使得當(dāng)事人對(duì)判決結(jié)果的估計(jì)更加準(zhǔn)確。所以，以律師代理估計(jì)誤差σ，既符合理論含義，也不會(huì)造成反向因果關(guān)系。

關(guān)于估計(jì)誤差σ的量化，將根據(jù)律師水平細(xì)化測(cè)度，擴(kuò)充信息量?！吨腥A人民共和國(guó)律師法》第八條和第二十五條將從學(xué)歷、從業(yè)資歷和職位三方面來(lái)衡量律師水平：研究生學(xué)歷且從業(yè)10年以上和合伙人或從業(yè)20年以上，賦值為3;研究生學(xué)歷或從業(yè)10年以上，賦值為2;非研究生學(xué)歷且從業(yè)10年以下，賦值為1;非專業(yè)律師或不請(qǐng)律師，賦值為0。需要說(shuō)明的是，律師水平的賦值是序數(shù)型的規(guī)則，只代表序列而非精確的估計(jì)誤差測(cè)度。在真實(shí)的司法實(shí)踐中，更高一級(jí)律師在大概率上能提供更優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)，來(lái)降低當(dāng)事人對(duì)判決結(jié)果的估計(jì)誤差，因此，從序列的角度理解，律師水平的代理變量不存在度量誤差問題。

判決標(biāo)準(zhǔn)y*也需要通過(guò)代理變量加以控制。原版選擇假說(shuō)實(shí)際上暗含了一個(gè)假設(shè)，即真實(shí)判決標(biāo)準(zhǔn)與當(dāng)事人預(yù)期的判決標(biāo)準(zhǔn)是一致的。這個(gè)假設(shè)在以判例和習(xí)慣為判案依據(jù)的英美法系下是基本成立的，但是，中國(guó)的司法實(shí)踐以成文法為準(zhǔn)繩，如果司法隊(duì)伍參差不齊，法條理解的不一致性就會(huì)導(dǎo)致真實(shí)判決標(biāo)準(zhǔn)與當(dāng)事人預(yù)期判決標(biāo)準(zhǔn)的不一致。由于若干歷史原因，中國(guó)司法人員構(gòu)成在城鄉(xiāng)之間有明顯的差別，因此，實(shí)證檢驗(yàn)將采用法院級(jí)別嘗試代理判決標(biāo)準(zhǔn)y*。

（三）樣本的選擇

依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，民事訴訟的地域管轄，通常遵循“原告就被告”原則，即由被告住所地或經(jīng)常居住地人民法院管轄。但對(duì)于合同糾紛案件也可以由合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地的人民法院管轄。探尋司法地方保護(hù)主義的存在性問題，本文將采用2017—2018年的異地企業(yè)合同糾紛案件（如蘇州企業(yè)訴杭州企業(yè)），對(duì)案件類型選擇主要有五點(diǎn)考慮：第一，容易觀測(cè)地方保護(hù)主義這一關(guān)鍵因素的影響。白重恩等 [2]認(rèn)為，由于地方政府與當(dāng)?shù)仄髽I(yè)的激勵(lì)相容性，對(duì)于異地企業(yè)糾紛案件，地方公權(quán)力有激勵(lì)干預(yù)司法。異地企業(yè)糾紛案件的判案法院所在地既可能與原告一致，也可能與被告一致，保證樣本在地方保護(hù)主義因素上的隨機(jī)性。第二，企業(yè)糾紛可相對(duì)地避免雙方權(quán)力不同和信息不對(duì)稱對(duì)判決結(jié)果的干擾。因?yàn)槠髽I(yè)糾紛是公對(duì)公訴訟，相比公對(duì)私訴訟，雙方的權(quán)力比較均等;而且與侵權(quán)、家庭和勞動(dòng)等案件類型相比，合同案的當(dāng)事人對(duì)案情信息（合同）的掌握比較對(duì)稱。第三，合同案的原告均主張經(jīng)濟(jì)賠償，判決結(jié)果將以判決比的形式度量，信息量更大更精確，回歸分析也不必局限于二值選擇模型。第四，合同案作為經(jīng)濟(jì)糾紛，當(dāng)事人傾向于成本收益分析的決策思維，更可能存在選擇性訴訟機(jī)制。第五，企業(yè)合同案有助于一般性因素的代理，當(dāng)事企業(yè)請(qǐng)律師的比例相當(dāng)高，樣本選擇上不容易出現(xiàn)選擇性偏誤。

企業(yè)合同糾紛案件的判案依據(jù)主要有《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》《中華人民共和國(guó)合同法》《中華人民共和國(guó)民法總則》，除此之外，還有《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》《中華人民共和國(guó)公司法》《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等。由于案件樣本均是黨的十八大以后發(fā)生的判決，判決所依據(jù)的法律版本也是最新的。

所有的合同糾紛案判決書來(lái)源于北大法寶網(wǎng)。根據(jù)葉斌和熊秉元 [24]的研究，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平對(duì)民事判決結(jié)果有一般性影響。為了排除經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平對(duì)判決結(jié)果的一般性影響，在判決書樣本的來(lái)源地上分成三塊地域，數(shù)量各占1/3，具體包括長(zhǎng)江三角洲、中原地區(qū)和東北地區(qū)的省市和區(qū)縣級(jí)法院。

四、變量描述和假設(shè)提出

（一）變量描述

司法地方保護(hù)主義研究的有效樣本量達(dá)到2 184份判決書，通過(guò)人工提取判決書的信息，包括勝訴方、原告勝訴率（判決比）、原被告所在地、法院所在地、法院級(jí)別、案值標(biāo)的額、企業(yè)的所有制結(jié)構(gòu)、企業(yè)經(jīng)營(yíng)范圍、審判組織形式、原被告律師水平和原被告律師事務(wù)所（以下簡(jiǎn)稱“律所”）水平等大量信息。通過(guò)網(wǎng)絡(luò)搜索獲取更詳細(xì)的信息進(jìn)行匹配量化?？刂谱兞康倪x擇除了“選擇假說(shuō)”所包含的因素外，還參考了張維迎和柯榮住 [9]、龍小寧和王俊 [10]以及於勇成和魏建 [11]等對(duì)于司法判決的實(shí)證研究。所有變量的含義直接關(guān)系到研究結(jié)果的解釋，其說(shuō)明如表1所示。

所有變量的描述性統(tǒng)計(jì)如表2所示。由表2可知，企業(yè)合同糾紛案件樣本的五個(gè)特征：第一，該案件類型的原告勝訴率較高，達(dá)到80%左右。第二，判決法院與原被告所在地的一致性各占一半，適合探討司法地方保護(hù)主義的存在性問題。第三，原被告企業(yè)的所有制結(jié)構(gòu)和市場(chǎng)結(jié)構(gòu)差異不大，均以民營(yíng)獨(dú)資和國(guó)內(nèi)市場(chǎng)為主，可較好地排除當(dāng)事人雙方權(quán)力的不對(duì)稱性。第四，原告的律師水平和律所水平則明顯高于被告的律師水平和律所水平。第五，判決法院分成3級(jí)，區(qū)縣級(jí)法院的比例較高。

（二）假設(shè)提出和渠道識(shí)別

通過(guò)考察核心變量之間的相關(guān)性，可對(duì)司法地方保護(hù)主義的存在性進(jìn)行揣測(cè)。原告勝訴率與原被告所在地的關(guān)系是揭示司法地方保護(hù)主義存在性的關(guān)鍵指標(biāo)，由原告勝訴率與原被告所在地的擬合線和散點(diǎn)圖（由于版面所限，圖略，留存?zhèn)渌鳎┛芍?，隨原告與法院所在地的一致性上升，原告的勝率上升;隨被告與法院所在地的一致性上升，原告的勝率下降。據(jù)此，筆者提出如下假設(shè)：

假設(shè)1：當(dāng)原被告與法院所在地一致時(shí)，其訴訟勝率將提高。

由于選擇假說(shuō)機(jī)制對(duì)于判決結(jié)果有一般性影響，根據(jù)50%收斂律的命題，考察原告勝訴率與原被告的律師水平（估計(jì)誤差）之間的相關(guān)性。由原告勝訴率與原被告律師水平的擬合線和散點(diǎn)圖可知，原告的律師水平與勝訴率沒有明顯關(guān)聯(lián);被告隨著律師水平的提高，其勝訴率會(huì)上升。

以上分析表明，被告的所在地和律師水平都會(huì)對(duì)判決結(jié)果產(chǎn)生正面影響，并且，律師水平的影響力似乎更大。這一現(xiàn)象存在兩種解釋：一是兩種因素分別直接影響判決結(jié)果，影響的程度有差異;二是一種因素以另一種因素為渠道，間接地影響判決結(jié)果。如果第二種解釋成立，筆者提出如下假設(shè)：

假設(shè)2：當(dāng)被告與法院所在地一致時(shí)，被告會(huì)通過(guò)降低估計(jì)誤差，影響判決結(jié)果。

在檢驗(yàn)假設(shè)2前，還需解決一個(gè)方法論問題。如果被告的所在地和律師水平都會(huì)對(duì)判決結(jié)果產(chǎn)生正面影響，怎樣判斷哪個(gè)因素更重要？所在地通過(guò)律師水平的渠道來(lái)影響判決結(jié)果，還是反過(guò)來(lái)呢？

根據(jù)Acemoglu等 [26]所探索的方法，可以進(jìn)行兩個(gè)因素之間的渠道識(shí)別。具體而言，假定基準(zhǔn)回歸模型為模型1，模型1的解釋變量包括了原被告所在地（lp/ld）;將原被告律師水平（plaw/dlaw）加入模型1的解釋變量，形成模型2。對(duì)比模型1和模型2的回歸結(jié)果，觀察原被告所在地（lp/ld）變量的顯著性與系數(shù)的變化，并根據(jù)如下三條規(guī)則來(lái)判斷兩個(gè)解釋變量的相對(duì)重要性：第一，如果lp/ld由顯著變?yōu)椴伙@著，或其顯著性和系數(shù)有明顯的下降，而plaw/dlaw顯著，那么原被告律師水平是影響判決結(jié)果的一個(gè)主要渠道。第二，如果lp/ld仍然顯著而plaw/dlaw不顯著，那么原被告律師水平不是影響判決結(jié)果的一個(gè)渠道。反之，原被告所在地才是影響判決結(jié)果的主要渠道。第三，如果lp/ld和plaw/dlaw都顯著，且前者的顯著性和系數(shù)并沒有明顯的下降，可以認(rèn)為兩個(gè)因素各有獨(dú)立的機(jī)制來(lái)影響判決結(jié)果，系數(shù)大小決定了相對(duì)重要性。

五、實(shí)證檢驗(yàn)結(jié)果及分析

（一）模型設(shè)定和估計(jì)方法

為了檢驗(yàn)兩個(gè)假設(shè)，基準(zhǔn)回歸將采用個(gè)體效應(yīng)模型與歸并回歸模型，模型設(shè)定如下：

其中，wri是判決比，為本文的被解釋變量。解釋變量的向量x′i中包括了當(dāng)事企業(yè)與法院所在地的一致性（lp/ld）;當(dāng)事企業(yè)的所有制結(jié)構(gòu)（psoe/dsoe）;當(dāng)事企業(yè)的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)（ptra/dtra）;審判組織形式（tom）。模型（3）將在模型（2）的基礎(chǔ)上，繼續(xù)在向量x′i加入代表選擇假說(shuō)機(jī)制的解釋變量，包括案值標(biāo)的額（sub）;法院級(jí)別（cou）;當(dāng)事企業(yè)的律師水平（plaw/dlaw）。ui為各地法院判決的個(gè)體異質(zhì)性，εi是期望為0的隨機(jī)干擾項(xiàng)，假設(shè)εi為獨(dú)立同分布。

模型（2）和模型（3）經(jīng)過(guò)異方差檢驗(yàn)、個(gè)體效應(yīng)檢驗(yàn)和穩(wěn)健的豪斯曼檢驗(yàn)，確認(rèn)應(yīng)采用固定效應(yīng)模型和聚類穩(wěn)健標(biāo)準(zhǔn)誤進(jìn)行一致而有效的估計(jì)。同時(shí)，采用歸并上下限設(shè)為0和1的歸并回歸估計(jì)，作為參照結(jié)果。

（二）假設(shè)1的檢驗(yàn)結(jié)果

值得先說(shuō)明的是，為了識(shí)別司法地方保護(hù)主義，判決書抽樣只取原告或被告企業(yè)之一并與法院所在地一致的案子，因此，原告所在地（lp）與被告所在地（ld）的數(shù)值高度負(fù)相關(guān)，相關(guān)系數(shù)達(dá)到-0.8400。在模型（2）和模型（3）的回歸分析時(shí)，原告和被告的相關(guān)解釋變量將分別進(jìn)行回歸。

回歸結(jié)果如表3所示。由表3可知，在模型（2）中，原告所在地（lp）的系數(shù)顯著為正，被告所在地（ld）的系數(shù)顯著為負(fù)。系數(shù)值表明，若原告與法院所在地一致，原告勝訴的概率將上升10.62%;當(dāng)被告與法院所在地一致，被告勝訴的概率將上升12.45%。采用Tobit模型估計(jì)模型（2），系數(shù)的顯著程度不變，系數(shù)的絕對(duì)值則更大（本地企業(yè)的勝率甚至高出48.40%—58.02%）。模型（2）的結(jié)果說(shuō)明，司法地方保護(hù)主義不僅存在，而且程度還相當(dāng)嚴(yán)重。

在模型（3）中，加入了代表選擇假說(shuō)機(jī)制的解釋變量，原告所在地（lp）的系數(shù)值和顯著性與模型（2）相比幾乎沒有變化，僅在Tobit模型的估計(jì)下，系數(shù)值略有下降。反觀被告所在地（ld）的系數(shù)值，與模型（2）相比系數(shù)的絕對(duì)值下降了一半，在Tobit模型的估計(jì)下，系數(shù)值下降的結(jié)果也相當(dāng)穩(wěn)健。由于加入了選擇假說(shuō)機(jī)制的核心變量（被告律師水平dlaw）后，被告所在地（ld）的系數(shù)值有明顯的下降，根據(jù)渠道識(shí)別的判定規(guī)則，至少在被告方面，選擇假說(shuō)機(jī)制對(duì)判決結(jié)果的影響構(gòu)成一條比較重要的渠道，而司法地方保護(hù)主義對(duì)于判決結(jié)果的影響有明顯下降，似乎被選擇假說(shuō)機(jī)制分擔(dān)了部分。

無(wú)論在原告還是被告方面，所有代表選擇假說(shuō)機(jī)制的解釋變量，包括當(dāng)事企業(yè)的律師水平（plaw/dlaw）、法院級(jí)別（cou）和案值標(biāo)的額（sub），不僅系數(shù)值較大，而且顯著性也相當(dāng)高，幾乎都對(duì)判決結(jié)果產(chǎn)生了顯著影響。從系數(shù)值上看，選擇假說(shuō)機(jī)制與地方保護(hù)主義效應(yīng)相比，對(duì)于判決結(jié)果的影響力幾乎旗鼓相當(dāng)。從擬合優(yōu)度上看，模型（3）也明顯比模型（2）更有解釋力。模型（3）的結(jié)果表明，司法地方保護(hù)主義仍然穩(wěn)定地存在，但選擇假說(shuō)機(jī)制的影響力也很可觀，如果不考慮選擇假說(shuō)機(jī)制的一般性影響，可能會(huì)高估司法地方保護(hù)主義的程度。

通過(guò)上述分析不僅成功地證實(shí)了假設(shè)1，同時(shí)還發(fā)現(xiàn)選擇假說(shuō)機(jī)制的一般性影響。這一發(fā)現(xiàn)意味著，如果忽略選擇假說(shuō)機(jī)制，直接觀察包括司法地方保護(hù)主義在內(nèi)的司法現(xiàn)象往往是不夠精確的。

（三）假設(shè)2的檢驗(yàn)結(jié)果

在被告方面，選擇假說(shuō)機(jī)制和地方保護(hù)效應(yīng)都是影響判決結(jié)果的重要渠道，那么，選擇假說(shuō)機(jī)制是司法地方保護(hù)主義的影響渠道嗎？答案的揭曉有待模型（4）和模型（5）對(duì)假設(shè)2的檢驗(yàn)。

模型（4）和模型（5）的函數(shù)形式與模型（2）相同，只變更解釋變量和被解釋變量。具體而言，模型（4）的被解釋變量為被告的律師水平（dlaw）;解釋變量向量x″i包括被告所在地（ld）;被告的所有制結(jié)構(gòu)（dsoe）;案值標(biāo)的額（sub）;被告的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)（dtra）;法院級(jí)別（cou）和審判組織形式（tom）。模型（5）的解釋變量和被解釋變量與模型（3）幾乎一致，只在解釋變量向量x′i中去掉被告所在地?；貧w結(jié)果如表4所示。由表4可知，模型（4）中，被告所在地（ld）的系數(shù)顯著為正，且系數(shù)值較大。這意味著，當(dāng)被告與法院所在地一致時(shí)，被告律師水平將有顯著提高。再觀察模型（5）的結(jié)果，與模型（3）相比，只去掉被告所在地的解釋變量（ld），代表選擇假說(shuō)核心機(jī)制的解釋變量被告律師水平（dlaw）在系數(shù)值和顯著性上幾乎都沒有變化，仍然保持對(duì)判決結(jié)果的影響。在系數(shù)值上，隨著被告律師水平上升1個(gè)單位，被告勝訴的概率將上升17.47%，幾乎與模型（3）中的結(jié)果完全一致。模型（5）和模型（3）的結(jié)果在選擇假說(shuō)機(jī)制上的一致性表明，在被告方面，選擇假說(shuō)機(jī)制不僅是影響判決結(jié)果的重要渠道，也是主要渠道。再結(jié)合模型（4）中被告所在地（ld）對(duì)于被告律師水平（dlaw）的顯著影響，可以證實(shí)假設(shè)2。根據(jù)渠道識(shí)別的判定規(guī)則，在被告方面，司法地方保護(hù)主義通過(guò)選擇假說(shuō)的核心機(jī)制降低估計(jì)誤差來(lái)影響判決結(jié)果。選擇假說(shuō)機(jī)制是作為司法地方保護(hù)主義的重要渠道或者部分中介。假設(shè)2的證實(shí)意味著，在被告方面，司法地方保護(hù)主義的表面現(xiàn)象中有相當(dāng)一部分并不能簡(jiǎn)單認(rèn)定為行政干預(yù)司法。如果律師不是桌面下交易的中介，那么，被告僅僅是出于某種原因，增加了正常途徑的訴訟投入，從而更容易贏得判決。

再深究一步，究竟是什么原因促使本地應(yīng)訴的被告增加投入呢？這個(gè)現(xiàn)象可以用選擇假說(shuō)的一個(gè)概念——“不對(duì)稱訴訟投注”來(lái)解釋。被告在本地被異地企業(yè)起訴，比之在異地被當(dāng)?shù)仄髽I(yè)起訴，至少有三點(diǎn)因素可以增加雙方“訴訟投注的不對(duì)稱度”。首先，社會(huì)聲譽(yù)因素。在本地被異地企業(yè)起訴，無(wú)論是否勝訴，只要選擇和解結(jié)案，就會(huì)留下軟柿子好欺負(fù)的名聲;而選擇積極應(yīng)訴，還能營(yíng)造不好欺負(fù)的名聲，應(yīng)訴或和解的選擇通過(guò)社會(huì)聲譽(yù)因素，會(huì)決定未來(lái)交易成本的高低。其次，勝訴信念因素。在本地社會(huì)關(guān)系優(yōu)勢(shì)的背景下，被告事實(shí)上可比原告以更低的成本獲得勝訴資源，而被告容易忽略的是，原告已經(jīng)將被告的本地社會(huì)關(guān)系納入起訴決策的權(quán)衡，因此，被告往往將本地社會(huì)關(guān)系作為單方面的優(yōu)勢(shì)，單方面地增強(qiáng)勝訴信念，從而積極應(yīng)訴。最后，由于風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避心理的普遍性，多數(shù)被告會(huì)把真實(shí)因素構(gòu)成的額外訴訟投注增加到超過(guò)實(shí)際需要的程度。既然被告在本地被起訴，會(huì)存在額外的訴訟投注，相應(yīng)地就能承受更高的訴訟成本。更重要的是，無(wú)論原告是否意識(shí)到被告有額外的訴訟投注，在已經(jīng)完成的訴訟中（判決書樣本），原告都會(huì)是信心十足地選擇起訴。

如果被告在異地被當(dāng)?shù)仄髽I(yè)起訴，以上三點(diǎn)構(gòu)成額外“不對(duì)稱訴訟投注”的因素都不成立。同時(shí)，由于中國(guó)司法的執(zhí)行到位率很低，被告的理性選擇就是不接受和解結(jié)案，采取各種手段消極應(yīng)對(duì)異地訴訟。所以，在經(jīng)過(guò)選擇性訴訟篩選的判決書中，可以觀測(cè)到被告行為由于地區(qū)屬性而發(fā)生的明顯變化，在本地積極應(yīng)訴，在外地消極應(yīng)訴。反觀原告，如果將訴訟視為序貫博弈，原告就掌握了率先行動(dòng)權(quán)，在已經(jīng)完成的訴訟中，原告的理性選擇是除非預(yù)計(jì)可以勝訴否則就不起訴。換言之，原告的率先行動(dòng)權(quán)和選擇性訴訟后的判決樣本決定了，在可被觀測(cè)的判決書中，原告無(wú)論是否在本地起訴，都會(huì)充分準(zhǔn)備，不打無(wú)把握之官司。即使原告在異地起訴本地企業(yè)，也是充分考慮了本地企業(yè)的社會(huì)關(guān)系因素之后仍然有把握勝訴。所以，無(wú)論本地異地，原告的訴訟投注是穩(wěn)定的，而且由于訴前就通過(guò)博弈分析握有相當(dāng)?shù)膭僭V信念，訴訟投注也是較被告更高的。

訴訟投注的解釋也能得到樣本數(shù)據(jù)的支持。在原告本地訴訟的子樣本中，原告律師水平的均值為1.55;在原告異地訴訟的子樣本中，原告律師水平的均值為1.64。在被告本地訴訟的子樣本中，被告律師水平的均值為1.19;在被告異地訴訟的子樣本中，被告律師水平的均值為0.80。四個(gè)子樣本的數(shù)據(jù)事實(shí)上印證了，原告無(wú)論在何地訴訟，都有穩(wěn)定且較被告更高的訴訟投注;被告在本地因?yàn)轭~外的訴訟投注而積極應(yīng)訴，在異地因?yàn)樵贌o(wú)可失而選擇消極應(yīng)訴。國(guó)外也有相似的研究結(jié)論，從遵循先例原則的角度論證了被告因?yàn)榭赡艿倪B續(xù)被訴而產(chǎn)生額外訴訟投注，從而積極應(yīng)訴。

總體而言，根據(jù)模型（3）與模型（5）的對(duì)比結(jié)果，在被告方面，選擇假說(shuō)機(jī)制比之司法地方保護(hù)主義，是影響判決結(jié)果的主要渠道。根據(jù)模型（3）、模型（4）和模型（5）的綜合結(jié)果，假設(shè)2可以被證實(shí)，當(dāng)被告與法院所在地一致時(shí)，被告會(huì)通過(guò)降低估計(jì)誤差影響判決結(jié)果。在被告方面，司法地方保護(hù)主義因素把選擇假說(shuō)機(jī)制作為部分中介，部分地通過(guò)增加訴訟投入降低估計(jì)誤差來(lái)影響判決結(jié)果。更進(jìn)一步，原被告在本異地的不同應(yīng)訴行為可以用“不對(duì)稱訴訟投注”來(lái)解釋。

（四）穩(wěn)健性檢驗(yàn)

律所對(duì)于律師的影響相當(dāng)大，更高水平的律所沉淀了經(jīng)驗(yàn)、信息甚至人際關(guān)系等各方面的訴訟資本，律所資本的規(guī)模效應(yīng)，會(huì)使得同樣水平的律師在更高水平的律所中發(fā)揮出事半功倍的作用。既然在微觀機(jī)制上，律師和律所均有降低當(dāng)事人估計(jì)誤差的效果，那么，在探尋估計(jì)誤差σ的代理變量時(shí)，最好考慮兩者的共同效果。構(gòu)造律師水平和律所水平的交叉項(xiàng)（plaw×pfirm，dlaw×dfirm），作為估計(jì)誤差σ的新代理變量。同時(shí)，采用Logit模型和穩(wěn)健標(biāo)準(zhǔn)誤的OLS方法，重新進(jìn)行假設(shè)1和假設(shè)2的檢驗(yàn)，測(cè)試結(jié)果依然穩(wěn)健。

六、結(jié) 論

基于選擇假說(shuō)的系統(tǒng)理論，本文更加精確地檢驗(yàn)了司法地方保護(hù)主義的存在性。通過(guò)對(duì)合同糾紛案件樣本的統(tǒng)計(jì)推斷，證實(shí)了假設(shè)1和假設(shè)2，得到兩點(diǎn)重要的結(jié)論：一是當(dāng)事企業(yè)與法院所在地一致時(shí)，其訴訟勝率可以提高。這意味著在經(jīng)濟(jì)糾紛中，司法地方保護(hù)主義仍然頑固存在。二是在被告方面，司法地方保護(hù)主義因素，是通過(guò)選擇假說(shuō)的核心機(jī)制降低估計(jì)誤差，作為重要渠道（部分中介）來(lái)影響判決結(jié)果。首次揭示了司法地方保護(hù)主義對(duì)于判決結(jié)果的一種影響機(jī)制。

除了為司法地方保護(hù)主義的專題研究提供了新證據(jù)，本文的核心價(jià)值更在于方法論?；谶x擇假說(shuō)的經(jīng)驗(yàn)研究方法，可以控制判決結(jié)果的一般性影響因素，是更加穩(wěn)健的實(shí)證研究方法。本文的研究過(guò)程表明，如果不考慮選擇假說(shuō)機(jī)制的一般性影響，可能會(huì)錯(cuò)誤估計(jì)司法地方保護(hù)主義的程度。對(duì)于以判決結(jié)果為被解釋變量的其他研究，可以拋磚引玉，啟發(fā)更多的實(shí)證法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究。

最后，由于本文的抽樣范圍仍然有相當(dāng)大的局限性，因此，盡管筆者證實(shí)了經(jīng)濟(jì)糾紛中的司法地方保護(hù)主義，但是，這個(gè)結(jié)論并沒有質(zhì)疑司法體制的深化改革。要檢驗(yàn)司法體制改革的效果，需要與改革之前的司法地方保護(hù)主義狀況進(jìn)行對(duì)比。這種論據(jù)上的局限性也提示了下一步研究的方向，可收集更長(zhǎng)時(shí)期更多地區(qū)的樣本，進(jìn)行司法政策或法學(xué)理論的檢驗(yàn)。更多發(fā)現(xiàn)還留待后續(xù)的經(jīng)驗(yàn)研究。

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（責(zé)任編輯：劉 艷）