余成明 李霞

關(guān)鍵詞醫(yī)療侵權(quán) 行為 免責(zé) 歸則

一、前言

隨著醫(yī)療技術(shù)水平的不斷提高，臨床醫(yī)師對于人類生命領(lǐng)域的了解更加深入，一些所謂的不治之癥目前都能夠找到行之有效的處理應(yīng)對方式。與之相對的是，醫(yī)療侵權(quán)案件頻發(fā)，這主要是由于醫(yī)療侵權(quán)行為是一種特殊主體所實施的行為，其與一般訴訟案件不同之處在于不確定性與道德性。而醫(yī)療侵權(quán)行為的免責(zé)與歸則則需要針對案件進行詳細探索。

二、醫(yī)療侵權(quán)行為的歸責(zé)事由

由于醫(yī)學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展，醫(yī)療行為也有了長足的進步，其中所涉及的因素也更為復(fù)雜。本文主要結(jié)合《民法通則》《民法總則》《侵權(quán)責(zé)任法》以及醫(yī)療管理制度和臨床工作幾方面，對常見的醫(yī)療侵權(quán)行為進行分類分析，侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)最為重要的條件是過錯，無過錯即不承擔(dān)責(zé)任。關(guān)于醫(yī)療過錯的認定，在侵權(quán)法理論上一般表述為“未盡到專業(yè)上的注意義務(wù)”，《侵權(quán)責(zé)任法》第57條也僅僅界定為“未盡到與當(dāng)時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)”。但是何為“醫(yī)療注意義務(wù)”，則只能由法官根據(jù)具體情況掌握，因此差異較大。根據(jù)司法實踐，醫(yī)療侵權(quán)行為總結(jié)如下：

（一）過失性誤診

過失性漏診、誤診以及相應(yīng)的醫(yī)學(xué)行為所造成的醫(yī)療爭論都是非常常見的。有一部分人把相應(yīng)的誤診、漏診以及醫(yī)療差錯或者相應(yīng)的醫(yī)療事故同樣看待。實際上還需要對相應(yīng)的誤診以及漏診行為等進行比較具體的分析，將主觀過失或者存在違法行為誤診行為劃歸于歸責(zé)行為之中。

即使在臨床技術(shù)不斷發(fā)展的今天，臨床的誤診率依然在40%左右。究其原因主要是因為醫(yī)學(xué)技術(shù)的不發(fā)達，一些罕見疾病的早期癥狀表現(xiàn)并不明顯、病例病史記錄有誤等一些非醫(yī)師主觀因素所造成的侵權(quán)行為屬于免責(zé)事由。但是對于由于體檢不全面、并沒有針對患者癥狀選擇合理的檢查項目、診斷經(jīng)驗出現(xiàn)偏差、診斷經(jīng)驗不足過于依靠儀器檢測等忽視醫(yī)療制度和工作制度所造成的侵權(quán)行為需要劃歸于歸責(zé)事由。

（二）手術(shù)期間造成的侵權(quán)行為

手術(shù)（比如外科手術(shù)）一般都屬于一種侵入性以及創(chuàng)傷性的手術(shù)，在對患者疾病進行治療的同時很可能會出現(xiàn)二次傷害的行為。因為需要在進行手術(shù)之前由患者或其家屬簽訂“知情同意書”，同時也是給醫(yī)生進行手術(shù)的合法性提供保障?！爸橥狻敝傅氖腔颊咴谥榈臓顩r下（手術(shù)可能會帶來一定的風(fēng)險）進行手術(shù)，為了進一步的治療自身的疾病依然會選擇相應(yīng)的授權(quán)，讓醫(yī)生進行具體的手術(shù)。目前由手術(shù)所引發(fā)的侵權(quán)行為占醫(yī)療侵權(quán)案件的33%以上，為了對醫(yī)療侵權(quán)行為進行更好的歸責(zé)，需要將手術(shù)依照相應(yīng)的“圍手術(shù)期”進行具體的分析，比如：術(shù)前不全面的檢查、對于那些疑難手術(shù)沒有進行提前的討論以及審批、手術(shù)適應(yīng)癥的判斷出現(xiàn)失誤、手術(shù)方式的選擇出現(xiàn)失誤、手術(shù)過程當(dāng)中的操作出現(xiàn)失誤、手術(shù)后監(jiān)護失誤等。其中對于手術(shù)后所造成的并發(fā)癥需要應(yīng)該歸于歸責(zé)事由中仍然存在討論。實際上需要針對具體的手術(shù)情況進行討論，如果并發(fā)癥可以被避免但由于臨床醫(yī)師的操作不當(dāng)而引起需要歸于歸責(zé)事由之中。例如骨科四級手術(shù)容易引起并發(fā)癥動靜脈血栓形成，但是因醫(yī)師手術(shù)前未對手術(shù)部位做血管彩超引發(fā)動靜脈血栓形成，造成患者二次傷害甚至死亡，這個應(yīng)該屬于歸責(zé)事由。假如惡性腫瘤在逐步發(fā)展過程中可能會對周圍組織造成影響，出現(xiàn)與周圍組織的粘連，醫(yī)師的切除惡性腫瘤及其附近組織時極易造成周圍正常組織的損傷，這屬于正常情況，應(yīng)不以歸責(zé)。

（三）護理不當(dāng)造成的侵權(quán)行為

術(shù)后進行護理過程中所造成的侵權(quán)行為主要指，醫(yī)護工作者由于沒有認真執(zhí)行護理制度、沒有檢查并記錄病情、沒有依照護理制度進行敏感適應(yīng)等所造成的侵權(quán)行為。大部分由于護理不當(dāng)造成的侵權(quán)行為是因為護理人員缺乏責(zé)任心或者疏忽大意所造成，因此該類行為屬于歸責(zé)事由。此外，對于精神病醫(yī)院等醫(yī)療機構(gòu)還需要承擔(dān)對于精神病患者的監(jiān)管責(zé)任。一旦出現(xiàn)由于監(jiān)管不力導(dǎo)致的人身傷害，醫(yī)療機構(gòu)需要承擔(dān)一定的責(zé)任。

（四）藥物使用、配發(fā)相關(guān)的侵權(quán)行為

在醫(yī)療機構(gòu)中，藥物的使用與配發(fā)失誤可能會發(fā)生，一旦造成不良后果需要明確權(quán)責(zé)進行歸責(zé)。如在臨床使用階段出現(xiàn)的問題需要根據(jù)具體情況進行劃分，因為臨床醫(yī)師違反藥物禁忌、違反藥物使用規(guī)范、使用一些藥性毒性比較大的藥物并在事前沒有告知患者的屬于歸責(zé)行為。同時使用實驗性用藥而沒有告知患者、沒有進行使用審批、私自采血輸血沒有遵守相關(guān)制度的醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)該被予以追責(zé)。目前我國臨床上由于用藥而造成的侵權(quán)行為呈上升趨勢，根據(jù)相關(guān)報道可知我國60%聾啞兒童是由于用藥不合理而造成，1000萬聾啞人中80%左右與藥物不良反應(yīng)有關(guān)。

（五）醫(yī)療器械所造成的侵權(quán)行為

醫(yī)療器械所導(dǎo)致的侵權(quán)行為主要指：醫(yī)療器械的具體質(zhì)量不佳或者沒有進行比較及時的維護保養(yǎng)等、進行使用之前進行認真消毒等所造成的侵權(quán)行為。當(dāng)前我國所采取的是醫(yī)療設(shè)備的市場準(zhǔn)入注冊制度，從而確保醫(yī)療設(shè)備的質(zhì)量與安全性。由于醫(yī)療設(shè)備所造成的侵權(quán)行為在醫(yī)療侵權(quán)行為仍然占有一定比例，這是因為醫(yī)療機構(gòu)沒有依法定程序招標(biāo)、采購渠道不合規(guī)或者醫(yī)院管理不到位，上述因素容易出現(xiàn)醫(yī)療設(shè)備質(zhì)量不合格、手術(shù)行為不合規(guī)、沒有進行嚴(yán)密效度、沒有對醫(yī)療機械進行維護、手術(shù)后的注意事項并不完全、患者體內(nèi)遺留醫(yī)療用品等侵權(quán)行為，這些行為造成患者人身健康受到損害，應(yīng)該納入歸責(zé)范疇。

（六）急診處理過程中的侵權(quán)行為

由于急診處理不當(dāng)所造成的侵權(quán)行為也占有一定比例，主要表現(xiàn)為：醫(yī)療機構(gòu)急診中心出診不及時、急診觀察不嚴(yán)密、沒有依照相關(guān)制度造成患者治療的拖延、沒有及時轉(zhuǎn)院而造成的不良后果，均屬于歸責(zé)行為。

（七）醫(yī)院管理過程中的侵權(quán)行為

為了確?；颊叩慕】蛋踩訌妼τ卺t(yī)療機構(gòu)的管理，國家陸續(xù)出臺大批法律法規(guī)。但是仍然有部分醫(yī)療機構(gòu)管理混亂的情況，例如醫(yī)療機構(gòu)沒有依照相關(guān)規(guī)章制度沒有注冊而擅自進行營業(yè)、聘用那些沒有職業(yè)資格的醫(yī)護人員、對于重癥患者的搶救不及時、管理人員或者相應(yīng)的醫(yī)護人員出現(xiàn)擅自脫崗的行為等，這些都非常容易導(dǎo)致不良的后果，都屬于歸責(zé)行為。

三、醫(yī)療侵權(quán)行為中的免責(zé)事由

醫(yī)療體系屬于一種較為特殊的行業(yè)，在某些情況為了對醫(yī)護工作者的相關(guān)權(quán)益進行保護需要采取免責(zé)。在侵權(quán)行為法中，免責(zé)事由是指針對民事行為而提出的，分為一般免責(zé)以及特殊免責(zé)。

（一）緊急情況下，醫(yī)師為搶救病?；颊呱扇【o急醫(yī)學(xué)措施造成不良后果

醫(yī)療侵權(quán)行為的免責(zé)事由在實際實施過程中仍然存在一定爭議，我國在相應(yīng)的醫(yī)療事故處理條例當(dāng)中設(shè)置有六種免責(zé)的情形，比如在比較緊急的情況下為了搶救生命采用比較緊急的醫(yī)療措施而造成的不良行為都屬于免責(zé)的行為;在醫(yī)療活動當(dāng)中由于患者本身的病情或者相應(yīng)的體質(zhì)而造成不良后果的屬于免責(zé)行為;由于當(dāng)前醫(yī)療水平而無法治療或者預(yù)料的屬于免責(zé)行為;因為無過錯輸血導(dǎo)致感染或者其他不良后果的屬于免責(zé)行為;因為患者方面的具體原因而導(dǎo)致的不良后果也屬于相應(yīng)的免責(zé)行為;由于外界的一些不可抗力而導(dǎo)致的不良后果也屬于相應(yīng)的免責(zé)行為。醫(yī)療侵權(quán)行為的概念與醫(yī)療事故不同，醫(yī)療侵權(quán)事故中由于侵權(quán)行為在先，實際上免責(zé)行為是對于外力所造成的不良后果予以免責(zé)或者減責(zé)。

緊急避險指的是為了相關(guān)的社會公共利益或者他人的一些合法權(quán)益免遭損害，在不得已的情況之下而采取的損害比較少的措施。在醫(yī)療行為當(dāng)中，為了更好的搶救患者的生命，不得已犧牲較小利益的情況下保護患者的生命健康權(quán)益。例如在因為交通事故所造成的外傷事故中，由于患者年齡比較大加之送到醫(yī)院時呼吸以及心跳已經(jīng)出現(xiàn)暫停。醫(yī)務(wù)工作人員需要進行比較緊急的搶救，比如心外按壓等，但是由于病情非常的危急，加之老年人的骨質(zhì)比較疏松，因而會造成相應(yīng)的肋骨骨折，但是由于搶救的比較及時，患者的生命特征得到復(fù)蘇。這種情況也屬于緊急避險的范圍，應(yīng)該對于醫(yī)務(wù)人員的相關(guān)行為進行免責(zé)。

緊急避險原則對于醫(yī)務(wù)人員的權(quán)益保障具有積極意義，同時該權(quán)益的出現(xiàn)最終受益方是患者而不是相應(yīng)的醫(yī)生。需要注意的是，緊急避險原則需要在病情緊急或者危害患者人身利益的情況下，采取必要的措施將患者可能造成的損害降到最低。

（二）由于患者病情異?；蛘唧w質(zhì)特殊而造成的不良后果

由于患者病情異?；蛘唧w質(zhì)特殊而造成的不良后果，或者在現(xiàn)有的醫(yī)療條件下無法防范的不良后果均屬于侵權(quán)行為的不可抗力。發(fā)生此類醫(yī)療意外時，應(yīng)該酌情考慮進行減責(zé)或者免責(zé)。在臨床治療中，醫(yī)療意外事件并不罕見，但是預(yù)防的難度非常大，比如在進行輸液的過程當(dāng)中出現(xiàn)藥物過敏的反應(yīng)以及麻醉過敏的反應(yīng)等。如果后果以及醫(yī)療侵權(quán)行為之間具備因果關(guān)系，那么應(yīng)該進行追責(zé)。比如：某心腦血管患者在進行康復(fù)的治療過程當(dāng)中突然出現(xiàn)意外猝死的情況，由于康復(fù)地點是在康復(fù)科，這樣將會造成醫(yī)務(wù)人員在相應(yīng)的搶救過程當(dāng)中出現(xiàn)延誤的情況。通過尸檢可以發(fā)現(xiàn)，死者主要是由于相關(guān)的左側(cè)冠狀動脈出現(xiàn)了堵塞進而造成的心肌梗死，屬于患者病情異常，即時醫(yī)務(wù)人員搶救及時也無法避免的不良后果，因此在這種情況應(yīng)該考慮對侵權(quán)行為進行免責(zé)處理。這類侵權(quán)行為與手術(shù)并發(fā)癥所造成的不良后果并不相同，不可抗力需要具備三種前提情況：存在醫(yī)務(wù)人員的判斷之外;與不良后果構(gòu)成直接損害關(guān)系;醫(yī)務(wù)人員無法對于這種情況或者這種后果進行控制。比如在醫(yī)學(xué)實踐過程當(dāng)中難以對那些手術(shù)的并發(fā)癥進行避免一樣，尤其針對嚴(yán)重的清創(chuàng)手術(shù)，在手術(shù)后極容易發(fā)生傷口感染等。這種情況需要根據(jù)不良后果與事實條件的因果關(guān)系進行分析，應(yīng)該進行適當(dāng)?shù)拿庳?zé)或者減責(zé)。

最后醫(yī)療機構(gòu)還需要建立醫(yī)師的過失責(zé)任制度，針對由于醫(yī)師操作不當(dāng)造成患者的損害由患者個人承擔(dān)不合情也不合法，同時患者尋求法律幫助的時間和精力成本比較大，因此需要依靠醫(yī)療機構(gòu)的行政手段進行彌補。無過失補償制度指的是政府行政力量進行介入之后，以保險或者基金的形式對患者的損害進行補償。無過失補償制度內(nèi)容主要為：不良后果為醫(yī)療意外而非醫(yī)療事故;只賠償由于醫(yī)療情況引起的損害而非自身原有疾病等。

四、結(jié)語

綜上所述，醫(yī)療侵權(quán)行為的免責(zé)與歸則需要醫(yī)學(xué)與法學(xué)進行共同探討。一方面，對臨床醫(yī)師的侵權(quán)行為進行歸則有利于促進醫(yī)療體系的健全，同時由患者承擔(dān)自身的損害也不合法;另一方面，醫(yī)療侵權(quán)行為的免責(zé)處理也有利于維護醫(yī)師與患者的權(quán)益，使得醫(yī)療體系與醫(yī)學(xué)技術(shù)共同發(fā)展與確?；颊邫?quán)益共舉。