吳堉琳，劉 恒

（中山大學 法學院，廣東 廣州 510275）

自《社會信用體系建設規(guī)劃綱要（2014—2020年）》（以下簡稱《規(guī)劃綱要》）出臺以來，構建守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒大格局成為社會信用體系建設的工作重點。國家發(fā)展和改革委員會牽頭其他單位簽署了一系列信用聯(lián)合獎懲合作備忘錄，為開展聯(lián)合獎懲工作提供了政策基礎和制度指引。截至2020 年1 月，國家層面共簽署51 個備忘錄，包括43 個“懲戒備忘錄”、5 個“激勵備忘錄”以及3 個“激勵與懲戒備忘錄”①；單個備忘錄中，簽署主體最少為8 個（《“構建誠信 懲戒失信”合作備忘錄》）、最多達到51 個（《關于實施優(yōu)秀青年志愿者守信聯(lián)合激勵加快推進青年信用體系建設的行動計劃》）。這些備忘錄有著相近的敘事風格和規(guī)范結構，以一定規(guī)模的文本數量、全面的工作宣傳以及多元的推進模式構成了新的公共現(xiàn)象與研究素材。為應對備忘錄面臨的合法性與合理性挑戰(zhàn)，使其納入法治化軌道，有必要對備忘錄文本的法律性質與法律效力等問題進行靜態(tài)分析，并將備忘錄的生成機理、發(fā)展趨勢、制度貢獻效果放置到動態(tài)演進過程中進行追蹤研判②。

一、備忘錄的運作邏輯

（一）備忘錄的緣起與實施

信用聯(lián)合獎懲的工作機制可以概括為“各領域守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒的發(fā)起部門負責確定激勵和懲戒對象，實施部門負責對有關主體采取相應的聯(lián)合激勵和聯(lián)合懲戒措施”③，遵循“發(fā)起—響應—反饋”的標準作業(yè)程序，期望基于信用信息在信息系統(tǒng)的自動交換實現(xiàn)常態(tài)化的合作治理。信用聯(lián)合獎懲合作備忘錄是多方主體為開展聯(lián)合獎懲工作，基于對信息共享、獎懲實施內容及方式等制度設計的合意所簽署的文件。簽署主體包括國務院各部委、最高人民法院、最高人民檢察院、黨委及軍隊的有關機構、群團組織、合作經濟組織、國有企業(yè)等，有關政策文件將之歸納為“國家機關、法律法規(guī)授權具有管理公共事務職能的組織”④。

基于相關政策指導，備忘錄是“明確對相關領域紅黑名單主體的獎懲措施和實施方式”⑤的重要載體。從已有實踐看，在國家層面，越來越多的部門、單位基于備忘錄推進跨主體的信用信息交互共享與執(zhí)法協(xié)作，并以后續(xù)出臺的“黑名單”“紅名單”管理辦法細化實踐規(guī)則。借由此，備忘錄在不增加機構、人員編制的情況下強化了有關機關之間的協(xié)作，為科層制下的“規(guī)制碎片化”現(xiàn)象提供整合思路，一定程度上透過行為法實現(xiàn)了組織法的功能⑥。而在地方層面，地方政府及有關部門的推進形式多種多樣——有的轉發(fā)備忘錄要求各部門貫徹落實，如《海南省人民政府辦公廳轉發(fā)國家發(fā)展改革委等部門關于失信企業(yè)協(xié)同監(jiān)管和聯(lián)合懲戒合作備忘錄的通知》；有的出臺聯(lián)合獎懲主題的政府規(guī)章，如《沈陽市嚴重失信企業(yè)聯(lián)合懲戒辦法》；有的簽訂本地區(qū)的合作備忘錄，如《長三角地區(qū)環(huán)境保護領域實施信用聯(lián)合獎懲合作備忘錄》《內蒙古自治區(qū)對重大稅收違法案件當事人實施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》；有的出臺聯(lián)合獎懲實施意見、工作實施細則，如《廈門市市政園林局關于印發(fā)〈開展守信聯(lián)合激勵與失信聯(lián)合懲戒工作實施細則（試行）〉的通知》；還有的編制聯(lián)合獎懲措施清單，如《廣東省社會信用體系建設聯(lián)合獎懲試點事項清單》。備忘錄成為地方政府開展聯(lián)合獎懲工作的指引，但與此同時，受權限、技術、資源分配、協(xié)作激勵機制等因素的掣肘，地方層面對于如何理解、執(zhí)行備忘錄仍很迷茫⑦。

（二）備忘錄的構造與內容

1.外觀表現(xiàn)

所有的合作備忘錄都表現(xiàn)為聯(lián)合發(fā)文的形式，發(fā)布、傳達內容并要求相關的下級單位周知和執(zhí)行。備忘錄的具體內容位于《關于印發(fā)〈……合作備忘錄/行動計劃〉的通知》的附件部分。

2.規(guī)定簽署目的與依據、列舉簽署主體

簽署目的包括貫徹黨中央有關會議的理念和精神、“大力培育和踐行社會主義核心價值觀”、在有關領域建立起獎懲聯(lián)動機制、解決現(xiàn)存的治理難題，以及促進社會信用體系的建設。簽署依據方面，多數以《規(guī)劃綱要》為依據，部分備忘錄還會列出所涉領域的主要法律，如《社會保險法》《環(huán)境保護法》等。簽署主體方面，有的備忘錄除列出簽署單位外，亦會列明牽頭單位，突出相關主體的主導地位。

3.規(guī)定聯(lián)合獎懲的對象

部分備忘錄在規(guī)定聯(lián)合獎懲的對象時會對相關領域的守信行為或失信行為進行界定，如《關于在電子認證服務行業(yè)實施守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》將嚴重失信行為界定為“不遵守法律法規(guī)、未嚴格按照認證業(yè)務規(guī)則操作，并對消費者權益造成嚴重損害的行為”。

4.規(guī)定聯(lián)合獎懲的措施

該部分一般包括具體獎懲措施、實施主體、法律或政策依據等。多數備忘錄在正文中僅作簡單說明，而以附表或附錄形式逐一梳理上述內容。具體而言：（1）獎懲措施往往牽涉司法執(zhí)行以及行政許可、政府采購、財政補助、日常監(jiān)管等行政過程，表現(xiàn)形式包括行政處罰、行政強制執(zhí)行，在行政過程中以信用評價作為要件或裁量要素，以及以行政指導的形式鼓勵市場主體運用信用評價等。（2）實施主體方面，以法律法規(guī)的規(guī)定以及各主體在實際工作中的職責內容為劃分依據，實際明確了各簽署主體的具體分工。（3）法律或政策依據方面，已有的懲戒備忘錄均逐一列出各項懲戒措施的依據，包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、行政規(guī)范性文件、司法解釋等。已有的激勵備忘錄中，僅《關于在電子認證服務行業(yè)實施守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》《關于對慈善捐贈領域相關主體實施守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》逐一列出了激勵措施的依據。這兩個備忘錄所列出的依據基本為國務院、國務院辦公廳、國家發(fā)展和改革委員會在社會信用體系建設領域出臺的政策文件，僅一處引用了法律作為依據⑧。

5.規(guī)定獎懲的實施方式

主要規(guī)定聯(lián)合獎懲對象的確定、信息共享、聯(lián)合獎懲執(zhí)行情況的記錄與反饋、聯(lián)合獎懲的動態(tài)管理、失信懲戒的期限與信用修復等內容。

6.規(guī)定其他事宜

除以上內容外，備忘錄往往還規(guī)定：（1）備忘錄的動態(tài)管理，亦即當備忘錄的依據有修改或調整時，“以修改或調整后的法律法規(guī)為準”或“以修改或調整后的法律法規(guī)規(guī)章和規(guī)范性文件為準”；（2）各部門的“積極落實”義務；（3）“具體操作問題由相關各部門另行協(xié)商明確”；（4）參照適用的內容，如《關于對違法失信上市公司相關責任主體實施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》規(guī)定，非上市公司被證券監(jiān)督管理委員會及其派出機構采取行政處罰、市場禁入措施的，參照適用備忘錄規(guī)定的針對上市公司的聯(lián)合懲戒措施。

（三）備忘錄的基本特征

1.備忘錄的運作機理特征

備忘錄運作以克服規(guī)制碎片化、實現(xiàn)合作治理的整體性治理理論為理論前提，以實現(xiàn)“重點領域”聯(lián)合獎懲、推動事后環(huán)節(jié)的信用監(jiān)管為工作目標，通過“各方協(xié)商—政策合意—生成文本—公布文本—文本落地”為社會信用體系建設提供了一套制度模式。在社會信用體系建設的語境下，備忘錄既是聯(lián)合決策的表現(xiàn)形式，又是信息共享、協(xié)作管理的表現(xiàn)形式。各國家機關、法律法規(guī)授權具有管理公共事務職能的組織形成了多主體的橫向協(xié)作合意，并通過科層制傳導，形成了多層級的縱向協(xié)作體系。

從備忘錄的主題來看，備忘錄試圖為法院執(zhí)行難、市場欺詐、專業(yè)人員職業(yè)道德缺失等經濟和社會各領域面臨的治理和監(jiān)管難題提供解決方案。備忘錄是政府為回應相關難題、尋求自我調節(jié)與內外合作的重要文本體現(xiàn)，強化對涉及多主體、多領域的公共議題的識別與回應，從而提升決策的科學化和民主化水平。同時，不同程度上對備忘錄簽署、履行等情況的公開也為公眾監(jiān)督提供了渠道與手段⑨。

2.備忘錄的簽署主體特征

備忘錄簽署主體的權限及責任劃分存在一定的模糊性。備忘錄的簽署主體涉及黨、政、法、軍、企等多種類型，而各主體簽署備忘錄的數量基本與社會信用體系建設的重點領域分布、簽署主體本身的職能職責與社會信用體系建設的相關性等因素呈正相關（見表1）。但在某些備忘錄中，少數簽署主體既不是聯(lián)合獎懲的發(fā)起者，也不是聯(lián)合獎懲的實施者，如《關于實施優(yōu)秀青年志愿者守信聯(lián)合激勵加快推進青年信用體系建設的行動計劃》中的中央編辦、中央政法委、中華全國歸國華僑聯(lián)合會、中國殘疾人聯(lián)合會，《關于對社會保險領域嚴重失信企業(yè)及其有關人員實施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》中的應急管理部等。對于該部分簽署主體，備忘錄既未指明它們屬于獎懲措施的發(fā)起或實施主體，也未列出其他的工作職責，無從判斷其在備忘錄履行中的角色地位與職責權限。

3.備忘錄的簽署與履行程序情況

備忘錄簽署與履行的程序并非十分明晰。適度分權和民主是合作治理的前提，但備忘錄議題的確定方式、平等協(xié)商的空間與形式、公眾參與的路徑等程序性內容，已有的公開資料缺乏相應披露，因而無從獲知具體內容。

4.備忘錄內容的合法性與合理性

從所規(guī)定的聯(lián)合獎懲措施看，備忘錄與既有法律規(guī)范之間的關系可以被分為：（1）重述。如《公司法》第一百四十六條第一款第四項規(guī)定，擔任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負有個人責任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年不得擔任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員?！妒牌髽I(yè)協(xié)同監(jiān)管和聯(lián)合懲戒合作備忘錄》“二、工商行政管理部門對當事人采取的市場準入和任職資格限制”第十三項“普遍性限制措施”里規(guī)定了此類情形，并規(guī)定了具體實施方式：“當事人在法定期間內不得擔任任何公司法定

代表人，已擔任的責令所在企業(yè)辦理變更登記。當事人申請成為企業(yè)董事、監(jiān)事及高級管理人員的，不予備案。”（2）細化。如《最高人民法院關于限制被執(zhí)行人高消費及有關消費的若干規(guī)定》第三條第七項禁止失信被執(zhí)行人的子女就讀高收費私立學校，《關于對失信被執(zhí)行人實施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》“三、懲戒措施、共享內容及實施單位”第二十三項細化了該項限制高消費懲戒措施的實施主體，明確由最高人民法院和教育部共同實施[11]。（3）創(chuàng)設。創(chuàng)設關系多出現(xiàn)在激勵措施的規(guī)定中，懲戒措施方面亦有例證，如《關于對食品藥品生產經營嚴重失信者開展聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》規(guī)定的“在申請政府性資金支持時，采取從嚴審核或降低支持力度或不予支持等限制措施”，即是基于《規(guī)劃綱要》“發(fā)揮政府誠信建設示范作用?！暾堈Y金支持等領域，率先使用信用信息和信用產品……”“加強對失信主體的約束和懲戒……政策扶持等方面實施信用分類監(jiān)管……”這兩段“泛泛而談”的工作要求所創(chuàng)設的內容。

表1 國家層面信用聯(lián)合獎懲合作備忘錄簽署主體⑩

申言之，目前的備忘錄以梳理列舉相關獎懲措施為典型模式?；趹徒浯胧┑闹撇脤傩裕B床架屋的規(guī)定可能減損公民合法權益，而《規(guī)劃綱要》等政策文件又不足以為備忘錄所規(guī)定的措施提供合法依據，從而導致合法性危機。同時，獎懲措施設置的合理性也有待商榷。從已有資料來看，聯(lián)合獎懲措施的制定標準、施行成本、規(guī)制效果均未在備忘錄中釋明，簽署主體也未向公眾進行系統(tǒng)性解釋，無法判定獎懲措施是否符合合理原則、比例原則等，其在合理性層面容易遭受質疑。

此外，從備忘錄的內容上看，備忘錄雖為相關領域聯(lián)合獎懲格局的構建提供了框架和預期，但由于欠缺對于違約責任、監(jiān)督和糾紛解決機制的規(guī)定，難以保證聯(lián)合獎懲實踐的規(guī)范化與審慎性。

二、備忘錄的法律性質

備忘錄法律屬性并未有明晰界定。上文提及，不同備忘錄對“動態(tài)管理”問題的表述不一，部分規(guī)定“以法律法規(guī)為準”，部分則規(guī)定“以法律法規(guī)規(guī)章和規(guī)范性文件為準”，顯示出社會信用體系建設的主導者對備忘錄的法律定性比較模糊?？偨Y起來，關于備忘錄的性質主要有“規(guī)范性文件說”與“行政協(xié)定說”兩種觀點，但多為簡略提及而欠缺充分論述。然而，在有限的討論中，定性分歧背后的法律控制路徑問題初見端倪。

（一）規(guī)范性文件說

有學者認為，“就聯(lián)合懲戒備忘錄的法律性質而言，其可歸屬于規(guī)范性文件的范疇，效力層級較低”[12]。作為信用監(jiān)管規(guī)范的表現(xiàn)形式[13]，盡管其法律位階較低，但足以窺見其“設定更高層級規(guī)范、明確信用工具設定依據的努力”[14]。亦有學者認為，備忘錄是“施用懲戒措施的依據”之一[15]。在行政訴訟實踐中，也有法院對備忘錄的法律效力予以確認，以及出現(xiàn)原告請求附帶審查備忘錄的案例：（1）莫某訴中山市工商行政管理局[16]以及廣東十里堤岸旅游業(yè)投資開發(fā)有限公司訴中山市工商行政管理局、中山市人民政府[17]。中山市人民法院認為對于《企業(yè)法定代表人登記管理規(guī)定》第四條第七項“個人負債數額較大，到期未清償”不得擔任法定代表人、企業(yè)登記機關不予核準登記的規(guī)定的具體執(zhí)行，《“構建誠信 懲戒失信”合作備忘錄》第三條有明確的規(guī)定。（2）鄒某訴廈門航空有限公司、中國鐵路總公司、福州市倉山區(qū)人民法院[18]。原告因被列入失信被執(zhí)行人名單并被限制高消費，起訴要求確認相關限制性措施違法，并請求附帶審查《關于對失信被執(zhí)行人實施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》，但法院以相關行為系司法程序中的執(zhí)行措施而非行政主體行使職權的行為、不屬于行政訴訟受案范圍為由裁定不予立案，未對備忘錄的附帶審查問題進行回應。

“規(guī)范性文件說”下，由于備忘錄主要由國家發(fā)展和改革委員會主導簽署，且參與簽署的主體中行政機關占多數，各種論述往往有意無意地將其等同于“規(guī)范性文件”里的“行政規(guī)范性文件”，從而認定其具備相應的法律效力。據此，“規(guī)范性文件說”本意是在已有的法律規(guī)范體系下確認備忘錄的位階和效力，從而要求其遵循“法律保留”和“法律優(yōu)先”原則，以矯正合法性危機。但黨、政、法、軍、企的簽署主體組成使得備忘錄并不嚴格符合傳統(tǒng)“行政規(guī)范性文件”的定義，導致法律適用和司法審查上存在相應障礙?！缎姓V訟法》第五十三條規(guī)定規(guī)章以外規(guī)范性文件的附帶審查制度，結合《行政訴訟法》第十三條，附帶審查的“規(guī)范性文件”是指“由行政機關制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令”。若僅以發(fā)文文號作為標準，由國家發(fā)展和改革委員會發(fā)布的備忘錄在形式上滿足“由行政機關制定、發(fā)布”的要求；但若從主體的整體組成來看，其未能符合相關界定[19]。況且，對于最高人民法院簽署的備忘錄，如果由下級法院在審判中予以附帶審查，在邏輯上也很難實現(xiàn)自洽。

（二）行政協(xié)定與行政協(xié)助說

有學者認為，備忘錄的法律性質為行政協(xié)定與行政協(xié)助[20]，并作了進一步的劃分——備忘錄的簽訂主體是國務院社會信用體系建設部際聯(lián)席會議成員[21]，因此屬于行政協(xié)定里的部際協(xié)定；由于需要“其他部門采取聯(lián)合性的激勵或懲戒手段等予以協(xié)助”方能實現(xiàn)某一重點領域的信用治理任務，因此屬于“獨自行使職權不能實現(xiàn)行政目的”的行政協(xié)助。由此，備忘錄的應然效力約束簽訂主體，效力基礎來源于《合同法》的誠實信用原則和《憲法》有關“民主集中制”“依法治國”“國家機關精準原則”等規(guī)定，又由于備忘錄大篇幅涉及相對人的權利義務，使其效力外化至地方行政主體以及相對人?！靶姓f(xié)定說”對備忘錄的積極功能和消極功能都進行了解讀，提出要就備忘錄的簽訂程序和內容、履行方式、獎懲措施等方面進行優(yōu)化。

然而，“部際協(xié)定”的界定顯然是從內部行政的角度出發(fā)，忽視了行政機關以外主體的作用與角色；同時，既是“行政協(xié)定”又是“行政協(xié)助”的定性也有待商榷——與其將備忘錄的法律性質界定為“行政協(xié)助”，毋寧說是通過簽署備忘錄來實現(xiàn)“行政協(xié)助”，備忘錄是“行政協(xié)助”的表現(xiàn)形式。

（三）修正：對等性公法契約說

備忘錄對相對人的法律效力的作用方式，是“規(guī)范性文件說”與“行政協(xié)定說”的根本分歧所在。相較“規(guī)范性文件說”，“行政協(xié)定說”在文本表現(xiàn)形式以及對效力的應然和實然分析上更加契合現(xiàn)實情況，但由于備忘錄簽署主體組成范圍的廣泛性，為避免歧義和保障解釋力，不妨將其修正為“對等性公法契約”[22]。

不對等性契約與對等性契約的劃分標準是簽署主體之間是否存在隸屬關系。聯(lián)合獎懲合作備忘錄系由不存在隸屬關系的行政機關、行政機關以外的國家機關以及非國家機關為實現(xiàn)社會信用體系建設的相關目標、互相意思表示一致而達成的協(xié)定，是一種對等性的公法契約。理論上，以行政協(xié)定為典型的對等性公法契約強調契約的簽署和履行是建立在協(xié)商一致基礎之上的，體現(xiàn)出簽署主體的平等自愿性和權力的自我運用[23]。在沒有法律根據的情況下，所形成的文本作為簽署主體認可的內部規(guī)則對簽署主體有一定的約束力，簽署主體通常據此制定出臺具體的實施辦法。亦即，對等性公法契約并不具有完整意義上的法律效力，其規(guī)范效力主要是通過簽署主體所制定的內部規(guī)則來實現(xiàn)；當然，所約定的相關內容同樣不能違反法律保留原則，否則視為無效。對簽署各方共同認可的契約，任何一方均可以隨時依據情勢變動而拒絕履行，違約責任體現(xiàn)為內部責任。對外而言，契約不對公民、法人等直接產生法律效力，其“通過約定締約機關之間的權利義務而使得相對人獲得某種利益或使其利益范圍受到某種限定”[24]，從而產生間接的約束力。概言之，對等性公法契約對外發(fā)揮的是軟法的效力[25]。

需要注意的是，本文并不意在糾結以何種名稱稱呼相關理論，也并不否認備忘錄的界定和適用需要個案式的剖析。有學者認為，“在信用聯(lián)合懲戒措施的運用上，備忘錄本身并不能作為法律依據，只是在法律法規(guī)框架內做了一個聯(lián)合懲戒的梳理與鏈接而已”[26]。但在現(xiàn)實中，備忘錄并不僅僅扮演梳理與鏈接的角色，還創(chuàng)設了大量的獎懲措施。相應審查機制的缺失，可能引發(fā)法治規(guī)范的認同危機、法律規(guī)范的規(guī)避適用等不良后果[27]?！霸诜ㄖ螄蚣芟碌纳鐣庞皿w系建設，必須保證爭議可以訴諸行之有效的解決機制，引發(fā)爭議的社會信用規(guī)范本身或其實施行為可以是被特定機構審查的，個體正當權益由此受損的可以獲得應有之賠償?！盵28]在我國現(xiàn)行行政訴訟法制框架下，尚無法對此類對等性公法契約啟動附帶審查。那么，當備忘錄成為行政主體作出聯(lián)合獎懲行為的直接依據、對行政相對人的合法權益產生了實際影響時，在具體個案中法院應當如何對備忘錄的法律性質及相關問題進行解釋，在符合現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定的同時避免行政相對人合法權益因欠缺法律規(guī)范保護而受損，頗具考驗。

三、備忘錄的法治化進路

（一）備忘錄“依法改革”的遵循

社會信用體系建設是一項可能從根本上改變國家對社會和經濟治理方式的新變革，實務界欣喜于聯(lián)合獎懲在治理中取得的巨大效果，學術界則為聯(lián)合獎懲對既有法律秩序的乖離憂心忡忡。無論對備忘錄的法律性質持上述哪種觀點，備忘錄的合法性控制始終是學者最在意的內容。從這一角度，備忘錄的法治化進路可以依托桑斯坦提出的“未完全理論化合意”（incompletely theorized agreements）理論[29]，即便無法在抽象理論問題上達成一致，也可能在具體解決方案上得出相同的結論，亦即達成如下的共識：要在減少對備忘錄運作以及其他聯(lián)合獎懲舉措的合法性與合理性質疑的基礎上，使“引導-激勵”和“控制-懲戒”形成互補性的制度功能，有效發(fā)揮“事前引導、事中控制、事后獎懲”的整體性制度功能[30]。由此，處理好“立法與改革”之間的關系，秉承“依法改革”這一核心論調。

1.社會信用立法與備忘錄關系的協(xié)調

從長期看，備忘錄簽署潮是社會信用體系建設中的階段性產物，其許多內容會被立法所吸收或否定?！吨泄仓醒腙P于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出，要“實現(xiàn)立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據、立法主動適應改革和經濟社會發(fā)展需要”。2018年9月，第十三屆全國人大常委會立法規(guī)劃將社會信用方面的立法項目歸于立法條件尚不完全具備、需要繼續(xù)研究論證的第三類項目，“社會信用法”的出臺有待時日。因此，在推進社會信用立法的進程中，應擺脫對備忘錄的形式主義與數量追求，合理評價備忘錄的功能價值，把握好備忘錄簽署與實施的尺度。這意味著：第一，備忘錄的締結與履行必須遵循正當程序的要求。第二，備忘錄的規(guī)定應當遵循“法律保留”與“法律優(yōu)先”原則，不得與憲法、法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章相抵觸；進一步地，相關規(guī)定還應符合合理原則、比例原則、不當聯(lián)結禁止原則等要求。第三，將備忘錄中行之有效的制度內容及時“入法”；對于需要先行先試的內容，應當取得相應的授權，避免違法改革。

2.縱向改革路徑的選擇

對于“由上至下改革”與“由下至上改革”這一經典命題的爭辯，鑒于聯(lián)合懲戒的侵益性以及聯(lián)合激勵可能造成的資源分配公平性問題，聯(lián)合獎懲的推進宜通過頂層設計進行。當然，地方的改革實踐也能為國家層面的制度設計提供良好的反哺。由于各領域、各地區(qū)的情況并不相同，聯(lián)合獎懲又與技術資源、信息資源息息相關，故不宜矯枉過正地制定考核聯(lián)合獎懲合作備忘錄落地情況的硬指標。

3.改革微觀問題與宏觀問題的結合

備忘錄簽署潮是階段性的，但聯(lián)合獎懲始終是社會信用體系建設的要務。因此，備忘錄模式中顯現(xiàn)的許多問題，如信息共享、執(zhí)法能力、對權利的可能侵犯以及措施的公平合理性等問題，其實貫穿于社會信用體系建設全程，應當將其置于更宏大的視角中進行全面考察與統(tǒng)籌設計。應關注、適應聯(lián)合獎懲等信用規(guī)制工具引發(fā)的法律和治理的重要變化，消除社會信用體系建設有效性評價以及聯(lián)合獎懲合法性、合理性評價之間的割裂。

（二）備忘錄規(guī)范化的技術進路

“治理的實質在于建立于市場原則、公共利益和認同之上的合作”[31]，鑒于備忘錄在主體確定、簽署程序以及簽署內容上的種種缺憾，宜運用軟法的理論框架，對簽署主體選擇、簽署程序設計以及簽署內容合法性、合理性等問題進行考量，通過專業(yè)化改造減少不確定性，強化功能性，提升治理效率。

1.備忘錄的系統(tǒng)化技術

針對備忘錄簽署規(guī)則存在的問題，可由國家發(fā)展和改革委員會牽頭進行完善:（1）簽署主體方面，需要評估主體納入的必要性，深入研究簽署主體的協(xié)商行為對集體決策質量的影響問題、集體決策的代表性問題，以及合作治理績效的測定和評估等內容。同時，在備忘錄文本中應盡可能明確每一個簽署主體的職能分工，避免出現(xiàn)簽署主體既不是發(fā)起者又不是實施者的情況。（2）簽署程序方面，若能在議題動議、風險評估、文本形成過程中為平等協(xié)商、公眾參與提供一定的渠道，加強信息公開，將有助于解決民主性欠缺的問題。同時，應當增加合法性審查的程序或強化合法性審查的環(huán)節(jié)。（3）簽署內容方面，備忘錄在文本陳述上普遍比較籠統(tǒng)，準用性規(guī)則少而不精。中央和地方的權限分工、資金來源、監(jiān)督和糾紛解決機制、違約責任、有效期限、“參照適用”的理解和運用、文本的修改和補充等內容應當在可能的范圍內進行規(guī)定和細化。伴隨著信用修復實踐探索的深入[32]，可以想象，未來的備忘錄也將更多地涉及信用修復的內容，學界也應當加強對此的研究。從學術研究的角度出發(fā)，還應當加強對對等性公法契約理論的研究，促進理論與現(xiàn)實的銜接，如對契約效力規(guī)則的研究可以為備忘錄效力外部化、無效、可撤銷、效力待定等效力情形的處理提供基本的思考路徑。

2.備忘錄與立法的銜接技術

可考慮建立相應的銜接機制，促進軟法與硬法的銜接:一是加強對備忘錄合法性的審查，及時修改或廢除與法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章相抵觸的規(guī)范。二是法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章起草與修改過程中應當關注相關備忘錄的規(guī)定，將經過實踐檢驗有成效、有借鑒意義的軟法規(guī)范作為立法參考。

3.備忘錄的修正技術

對待軟法的修正，應當參照硬法的修正技術進行設計。這意味著需要關注備忘錄出臺后的評估、修改或清理程序。2018年年末，備忘錄數量已經達到51 個[33]；2019 年期間，數量并無增長。從整體看，隨著“重點領域”的逐個攻克，現(xiàn)階段模式下的備忘錄數量趨于飽和，必然面臨著評估和清理的需要。浙江省在2018年9月依據《浙江省公共信用信息管理條例》對涉及“黑名單”制度的行政規(guī)范性文件開展專項清理[34]，可以成為備忘錄評估清理的參考與示例。從程序設計上，當備忘錄的受文對象或所涉有關各方提出異議，或者簽署主體認為有必要的，牽頭主體應當組織利益相關方參與磋商、論證，基于新形成的共識修正、撤回相關內容或者解除原有的約定。此外，還可以明確由國家發(fā)展和改革委員會牽頭組織及時的“回頭看”，對備忘錄進行周期性的評判與處理。

四、結語

制度和市場的力量共同啟動了社會信用體系建設的政策工程，對社會信用體系進行形塑，但也在一定程度上限制了包括備忘錄在內的各類聯(lián)合獎懲工作機制的實施效果。應當如何破除路徑依賴，讓未來的制度安排與國家治理理念協(xié)調并進，“避免耗散甚至減損公眾對信用建設的共識和信心”[35]，仍有待探索。此外，信用治理是依靠信用信息的流動來實現(xiàn)的，社會信用體系建設急速推進的這些年，亦是信息科學技術急速發(fā)展的時期，產業(yè)、社會、政府都受到新型信息資產和價值挖掘技術帶來的沖擊[36]；與此同時，公民的隱私意識也逐漸覺醒，個人信息保護、數據安全等議題也愈發(fā)受到關注。如何在信息化高速發(fā)展、自動化行政的趨勢下塑造聯(lián)合獎懲機制這一社會信用體系建設的重中之重，使威懾和激勵的雙重效應得以發(fā)揮，使國家管控和社會自我治理達到有效的均衡，這些問題都值得進一步思考。

注釋：

①《國家公共信用信息中心發(fā)布8 月份新增失信聯(lián)合懲戒對象公示及公告情況說明》，“信用中國”：https://www.creditchina.gov.cn/toutiaoxinwen/20190 9/t20190903_167444.html，2020年1月10日訪問；2019年8月以后，國家發(fā)展和改革委員會、國家公共信用信息中心未再發(fā)布新的統(tǒng)計數據。

②作為國家發(fā)展和改革委員會推進社會信用體系建設的門戶網站，“信用中國”公開了45個由國家發(fā)展和改革委員會牽頭簽署的備忘錄，加上由中央精神文明建設指導委員會辦公室發(fā)文的《“構建誠信 懲戒失信”合作備忘錄》（文明辦〔2014〕4號），本文的分析樣本為46個已公開的、國家層面的信用聯(lián)合獎懲合作備忘錄。

③參見《國務院關于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》（國發(fā)〔2016〕33號）。

④⑤參見《國家發(fā)展改革委 人民銀行關于加強和規(guī)范守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒對象名單管理工作的指導意見》（發(fā)改財金規(guī)〔2017〕1798號）。

⑥葉必豐：《行政組織法功能的行為法機制》，《中國社會科學》2017年第7期。

⑦作者參與《廣東省社會信用條例（草案）》立法起草調研座談會中，實務部門普遍反映備忘錄落地難的問題，主要包括：（1）地方政府部門之間的協(xié)同難，影響工作開展或容易引發(fā)爭議。如財政部是備忘錄簽署的高頻主體，但在地方推行過程中，地方政府財政部門的積極性普遍不高。（2）懲戒措施過多，實施懲戒有難度。如廣州市市場監(jiān)管局的工作人員反映，截至2019 年3 月，僅原工商業(yè)務范圍內需要落實的懲戒措施就達到115條，涵蓋各種類型，給業(yè)務信息系統(tǒng)的改造提出了很高的要求，而一旦有新的備忘錄簽署，系統(tǒng)又將重新面臨改造的問題。

⑧《關于對慈善捐贈領域相關主體實施守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》“依法享受稅收優(yōu)惠”所列出的依據是《慈善法》第八十條“自然人、法人和其他組織捐贈財產用于慈善活動的，依法享受稅收優(yōu)惠……”。

⑨在信用聯(lián)合獎懲合作備忘錄出臺風潮之前，國家機關之間的合作備忘錄等協(xié)議往往傾向于不公開。參見葉必豐、何淵、李煜興等：《行政協(xié)議：區(qū)域政府間合作機制研究》，法律出版社2010年版，第26頁。

⑩根據《第十三屆全國人民代表大會第一次會議關于國務院機構改革方案的決定》、《國務院關于機構設置的通知》（國發(fā)〔2018〕6 號）、《國務院關于部委管理的國家局設置的通知》（國發(fā)〔2018〕7號），表格中標注*的為2018年機構改革后國務院不再保留或設立的機構，標注**的為國務院新組建的機構。

[11]《民事訴訟法》第二百五十五條規(guī)定“被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務的，人民法院可以對其采取或者通知有關單位協(xié)助采取限制出境，在征信系統(tǒng)記錄、通過媒體公布不履行義務信息以及法律規(guī)定的其他措施”。以司法解釋為依據禁止失信被執(zhí)行人的高消費活動，是否符合《民事訴訟法》的規(guī)定，有待商榷。

[12]王偉：《失信被執(zhí)行人信用懲戒制度的完善——以懲戒與保護的衡平為視角》，《人民司法》2018年第28期。

[13]袁文翰：《信用監(jiān)管的行政法解讀》，《行政法學研究》2019年第1期。

[14]王瑞雪：《政府規(guī)制中的信用工具研究》，《中國法學》2017年第4期。

[15]李振寧：《信用懲戒的特性及對地方立法的啟示》，《中共南京市委黨校學報》2018年第2期。

[16]參見廣東省中山市中級人民法院（2016）粵20 行終220號行政判決書。

[17]參見廣東省中山市中級人民法院（2017）粵20 行終330號行政裁定書。

[18]參見福建省福州市倉山區(qū)人民法院（2016）閩0104行初209號行政裁定書。

[19]梁鳳云：《行政訴訟法司法解釋講義》，人民法院出版社2018年版，第398頁。

[20]孫媛：《合作備忘錄：部際信用合作治理機制管窺》，《“信用、信息與規(guī)制”研討會 中國法學會行政法學研究會第五屆青年論壇暨政府規(guī)制專業(yè)委員會2019年年會會議文集》，第77—86頁。

[21]然而，備忘錄的簽署主體不盡然是社會信用體系建設部際聯(lián)席會議的成員；從公開途徑檢索情況看，亦沒有證據表明備忘錄是通過該部際聯(lián)席會議產生的。

[22]相關理論的解讀，參見于立深：《臺灣地區(qū)行政契約理論之梳理》，《中外法學》2018 年第5 期；黃異：《行政法總論》，三民書局1992 年版，第131頁。

[23]何淵：《論行政協(xié)議》，《行政法學研究》2006年第3期；崔卓蘭、黃嘉偉：《區(qū)域行政協(xié)議試論》，《當代法學》2011年第6期。

[24]葉必豐、何淵、李煜興等：《行政協(xié)議：區(qū)域政府間合作機制研究》，法律出版社2010 年版，第194頁。

[25]羅豪才、宋功德：《認真對待軟法——公域軟法的一般理論及其中國實踐》，《中國法學》2006年第2期。

[26][35]羅培新：《社會信用法：原理·規(guī)則·案例》，北京大學出版社2018年版，第107、68頁。

[27]章志遠：《挑戰(zhàn)與回應：黨政聯(lián)合發(fā)文的法治化路徑初探》，《黨內法規(guī)理論研究》2019年第1期。

[28]沈巋：《社會信用體系建設的法治之道》，《中國法學》2019年第5期。

[29] Cass R. Sunstein：Legal Reasoning and Political Conflict, 2nd edition, Oxford University Press,2018, p5.

[30]毛道維：《中國社會信用制度體系建設及其次序研究》，中國金融出版社2015年版，第20頁。

[31]俞可平：《治理與善治：一種新的政治分析框架》，《南京社會科學》2001年第1期。

[32]上海、湖北、河北、河南、宿遷、廈門、南京等地出臺的社會信用地方性法規(guī)對信用修復均有所提及；山東、天津、貴州、陜西、廣東、浙江等地社會信用體系建設牽頭部門或協(xié)調機構印發(fā)了有關信用修復的規(guī)范性文件。

[33]《國家公共信用信息中心發(fā)布2018 年失信黑名單年度分析報告》，“信用中國”網：https://www.creditchina.gov.cn/xinyongfuwu/shixinheiming dan/zhongdianguanzhuheimingdan/201902/t201902 14_146824.html，2020年1月10日訪問。

[34]翁浩浩：《浙江清理違法“黑名單”制度 已廢止79件》，“浙江在線”網：http://zjnews.zjol.com.cn/zj news/zjxw/201809/t20180905_8185467.shtml，2020年1月10日訪問。

[36]劉恒：《論國家治理法治化的體系建構與路徑選擇》，《吉林大學社會科學學報》2019年第3期。