張志強

摘要：原告Electronics公司于1985年起訴被告公司發(fā)行的游戲Scramble2侵犯了其所發(fā)行游戲Scramble的知識產(chǎn)權(quán)，受理法院提出了將游戲畫面作為視聽作品進(jìn)行保護的創(chuàng)造性的裁判思路，這是世界范圍內(nèi)將游戲視為試聽作品的第一案，這一判決的出現(xiàn)無疑為后續(xù)世界范圍內(nèi)的電子游戲知識產(chǎn)權(quán)保護工作開創(chuàng)了先河。近年來，越來越多的游戲訴訟在國內(nèi)出現(xiàn)，2016年上海的“奇跡MU”一案是國內(nèi)首次將游戲作為類電作品。游戲產(chǎn)業(yè)的不斷發(fā)展是促使法律制度不斷完善的機會，但也對司法實踐提出了更大的挑戰(zhàn)，如何確定賠償數(shù)額、劃分賠償責(zé)任、確定侵權(quán)行為等，都是在當(dāng)前市場經(jīng)濟環(huán)境下急需解決的問題。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)頁游戲;游戲侵權(quán);游戲換皮

中圖分類號：D923.41文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-5168（2020）18-00110-03

1 具體游戲元素的層次區(qū)分

1.1 基礎(chǔ)規(guī)則

基礎(chǔ)規(guī)則，指的是一款游戲中最為基本的，用以保障游戲正常運行的規(guī)則。基礎(chǔ)規(guī)則規(guī)定了游戲的具體玩法、獲勝條件、玩家操作方式等游戲中的基礎(chǔ)元素，其具體內(nèi)容直接決定了游戲的類型和受眾。[1]由于基礎(chǔ)規(guī)則是游戲規(guī)則體系中的最基本部分，對于獨創(chuàng)性的要求并不高，對于兩款種類相同的游戲來說，其基礎(chǔ)規(guī)則也基本相同，屬于游戲元素中的“骨骼”部分。

1.2 具體規(guī)則

具體規(guī)則以基礎(chǔ)規(guī)則的設(shè)立以及正常運行為基礎(chǔ)，在基礎(chǔ)規(guī)則確定了游戲的玩法以及類型后，對游戲中能夠與玩家發(fā)生交互的具體元素進(jìn)行一般設(shè)計，做出進(jìn)一步的獨創(chuàng)性表達(dá)，使玩家能夠通過規(guī)則內(nèi)的指令進(jìn)行選擇從而獲得游戲的樂趣。具體規(guī)則是一款游戲中數(shù)量最為龐大的規(guī)則，有著極強的邏輯性和復(fù)雜性，是一款游戲的規(guī)則體系中最為主要的部分，廣泛涉及到游戲中的各個方面、各種元素，是一款游戲的“血肉”。

1.3 隱性規(guī)則

隱性規(guī)則在游戲的規(guī)則體系中所占比重最小，但卻是所有游戲元素中對于獨創(chuàng)性的要求最高的部分，對于一些游戲來說，恰恰是這些占比最小的規(guī)則決定了游戲的商業(yè)效果。隱性規(guī)則中的隱性指的是，這部分的規(guī)則并沒有被明確地表達(dá)出來，也不強制玩家必須遵守，需要玩家通過長時間的游戲探索來對游戲的基礎(chǔ)規(guī)則和具體規(guī)則進(jìn)行體會、吸收、總結(jié)，才能在玩家自己的腦海中誕生出隱性規(guī)則。也就是說，隱性規(guī)則并沒有具體的表達(dá)方式，需要依靠玩家自己總結(jié)、尋找。隱性規(guī)則對于一些游戲來說至關(guān)重要，相當(dāng)于一款游戲獨特的的“靈魂”。[2]

2 游戲換皮行為的具體表現(xiàn)

2.1 抄襲、模仿游戲中的特定動畫、圖像

《爐石傳說：英雄傳》（以下簡稱《爐石》）權(quán)利人暴雪公司起訴網(wǎng)之易公司《臥龍傳說：三國名將傳》（以下簡稱《臥龍》）游戲侵權(quán)案中，上海市第一中級人民法院支持了原告將游戲用戶界面作為“美術(shù)作品”的主張，駁回了原告提出的將圖形用戶界面構(gòu)成進(jìn)行單獨保護的請求，法院認(rèn)為，原告所提出的14個界面的布局構(gòu)成不能成為單獨的作品，而是由線條、色彩等諸多元素共同構(gòu)成的平面造型藝術(shù)，美術(shù)作品的獨創(chuàng)性判斷要求的是具有基本的審美意義，因此，14個頁面布局可以作為美術(shù)作品受到保護。而對于原告所提出的“爐石”標(biāo)志由于其所具有的獨創(chuàng)性可以單獨作為美術(shù)作品收到著作權(quán)法的保護。

對于游戲中的個別圖形元素是否構(gòu)成抄襲需要在實踐過程中進(jìn)行主觀判斷。游戲中的個別元素會在游戲中兼具功能性以及藝術(shù)性，同時滿足用戶的審美需求和實際操作，游戲的實際操作需求是無法依靠人力改變的，因此判斷重點就在藝術(shù)性。對于游戲中的個別圖形元素的藝術(shù)性判斷，法官要以普通游戲用戶的角度為準(zhǔn)，即判斷二者是否能夠帶給游戲用戶不同的審美體驗，從而實現(xiàn)游戲的商業(yè)價值，這是一個重要的標(biāo)準(zhǔn)，以此為準(zhǔn)來繼續(xù)判斷個別元素中具體的線條、色彩等部分。

2.2 抄襲游戲背景設(shè)定

在《夢幻西游》權(quán)利人廣州網(wǎng)易計算機系統(tǒng)有限公司（以下簡稱“網(wǎng)易”）起訴廣州多益網(wǎng)絡(luò)股份有限公司（以下簡稱“多益”）作品《神武》侵權(quán)一案中，一審法院廣州市知識產(chǎn)權(quán)法院判決認(rèn)定，游戲《神武》構(gòu)成抄襲，侵權(quán)成立。游戲《神武》在的背景設(shè)定、框架構(gòu)建等方面與《夢幻西游》構(gòu)成了不合常理的大面積相似，而這種大面積相似并不能用巧合來解釋，但是法院無法依據(jù)具體法條進(jìn)行宣判，轉(zhuǎn)而根據(jù)《神武》使用的與《夢幻西游》幾乎相同的文字性描述認(rèn)為侵犯了網(wǎng)易的著作權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

游戲《神武》對《夢幻西游》的背景設(shè)定等諸多元素的抄襲是游戲換皮行為中數(shù)量最多的一類，通常情況下，侵權(quán)游戲為了避免在后期可能出現(xiàn)的游戲侵權(quán)訴訟當(dāng)中處于不利地位，會對被侵權(quán)游戲的抄襲內(nèi)容進(jìn)行一定程度上的修改，例如改變游戲內(nèi)特有元素的稱呼、勢力名稱、圖形標(biāo)記等，而涉嫌侵權(quán)游戲所使用的僅僅是剝離出表達(dá)方式后的實質(zhì)性內(nèi)容，但這些實質(zhì)性內(nèi)容往往需要大量的創(chuàng)造性勞動，《著作權(quán)法》中“保護思想的表達(dá)方式而不保護思想具體內(nèi)容”的原則，無疑是一個可乘之機;而對于被抄襲游戲來說，想要保護背景構(gòu)架上的付出的創(chuàng)造性勞動成果，則要根據(jù)抄襲的具體表現(xiàn)方式來確定。[3]

2.3 抄襲游戲中的可獨立部分

游戲《穿越火線》在中國大陸的獨家代理運營商騰訊公司起訴包括英雄互娛科技股份有限公司在內(nèi)的七家公司共同制作運營的游戲《全民槍戰(zhàn)》一案中，受理法院認(rèn)為，原告《穿越火線》地圖中的具體場景、布置組合是具有獨創(chuàng)性的核心表達(dá)，而非被告主張的基本表達(dá)，原告基于地圖中元素的獨創(chuàng)性表達(dá)而對其享有著作權(quán)，被告《全民槍戰(zhàn)》中的相關(guān)元素與原告相比構(gòu)成實質(zhì)性相似，認(rèn)定侵權(quán)成立。法院在作出判決的過程中首先找到了兩款游戲中的相似部分，再從相似部分中找出二者各自的獨創(chuàng)性表達(dá)，最后判斷二者的獨創(chuàng)性表達(dá)能否構(gòu)成基本表達(dá)。法院在判斷過程中將兩款游戲中的相似部分放在一起進(jìn)行比較，包括這些部分在游戲中所處的位置、所占比例等，法院在進(jìn)行判斷的時候以市場為準(zhǔn)，從普通玩家的角度進(jìn)行區(qū)別，以此來確定被訴侵權(quán)游戲是否構(gòu)成侵權(quán)以及在多大程度上影響原告《穿越火線》的市場效果。

3 對游戲換皮行為的規(guī)制現(xiàn)狀及不足

3.1 證據(jù)取得、保存困難

我國在游戲產(chǎn)權(quán)訴訟中適用的是與現(xiàn)行民法相配套的民事訴訟法制度，現(xiàn)行的民事訴訟法于1991年頒布實施，并于2007年和2012年兩次修訂，也就是說，依據(jù)現(xiàn)行的法律制度，在游戲產(chǎn)權(quán)訴訟中取證舉證質(zhì)證環(huán)節(jié)都要依據(jù)最新修定于2012年的《民事訴訟法》，但是信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)日新月異的發(fā)展速度使得游戲訴訟中所涉及到的證據(jù)幾乎都以電子數(shù)據(jù)形式存在，而雙方當(dāng)事人并不能夠采取強制措施來及時收集保全證據(jù)。

根據(jù)最高人民法院2018年9月3日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》當(dāng)事人雙方對于自己收集到的證據(jù)可以在法院主持下進(jìn)行在線證據(jù)交換，但是所提交的證據(jù)要經(jīng)雙方當(dāng)事人核對后無異議方可使用，如果一方當(dāng)事人對證據(jù)的真實性提出異議，提交證據(jù)的當(dāng)事人需要提交新的證據(jù)證明元原證據(jù)的真實性，這也在無形之中增加了當(dāng)事人的工作量和證據(jù)的采用標(biāo)準(zhǔn)。[4]

3.2 缺乏具體部門法

到目前為止，我國有關(guān)電子游戲知識產(chǎn)權(quán)的法律條文大多零星散見于《著作權(quán)法》《反不正當(dāng)競爭法》等部門法中，我國的法律體系中還沒有專門維護電子游戲知識產(chǎn)權(quán)的法律匯編，于2010年8月1日起正式實施，2019年7月23日廢止的《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》中，所集中規(guī)定的是行政部門對于游戲發(fā)行的標(biāo)準(zhǔn)和程序，以及游戲用戶的權(quán)力，沒有明確涉及到關(guān)于游戲運營商之間的疑似侵權(quán)行為。

我國目前的法律體系使得法院在進(jìn)行判決時需要花費大量的精力來尋找能夠在判決中適用的法條，嚴(yán)重影響了司法程序的進(jìn)行，而且在沒有具體法條支撐的情況下，對于一些界定模糊，學(xué)界內(nèi)尚無統(tǒng)一定論的邊緣性行為，不同地區(qū)的法院有可能會做出截然不同的判決，有損司法威嚴(yán)。

3.3 維權(quán)成本過高

根據(jù)我國現(xiàn)行訴訟法的規(guī)定，原告再起訴時需要根據(jù)訴訟標(biāo)的按照一定比例繳納訴訟費，而電子游戲產(chǎn)權(quán)訴訟通常標(biāo)的額較高，對于小微企業(yè)來說難以負(fù)擔(dān)，而且依照電子游戲的技術(shù)特點，難以取證、不易固定，對于訴訟結(jié)果很難做出預(yù)測，如果涉案金額較高且預(yù)計判決結(jié)果不明朗的話，部分企業(yè)為了生存需要會選擇放棄訴訟;而在判決作出以后的執(zhí)行階段，如何決定賠償數(shù)額又是一大難題，按照現(xiàn)行法律規(guī)范，賠償標(biāo)準(zhǔn)有三，被侵權(quán)人的實際損失、侵權(quán)人所得利潤以及法官酌情決定，在實際的判決執(zhí)行過程中，能夠運用前兩個標(biāo)準(zhǔn)確定賠償金額的情況少之又少，像上文中所提到的《穿越火線》訴《全民槍戰(zhàn)》一案中騰訊所提出的60%利潤占比屬于極個別情況，侵權(quán)人的實際收入占比屬于一個公司的內(nèi)部信息，極少有公司能夠像騰訊公司一樣確定實際的金額要求賠償，這樣對于被侵權(quán)人來說，沒有一個確定的標(biāo)準(zhǔn)很難達(dá)到維權(quán)效果，極有可能出現(xiàn)“打贏官司輸了錢”的情況。[5]

4 規(guī)制游戲換皮行為的法律建議

4.1 完善游戲訴訟中電子證據(jù)收集程序

電子證據(jù)不同于傳統(tǒng)證據(jù)是因為其形成過程以及存儲介質(zhì)特殊，其所具有的區(qū)別于其他證據(jù)形式的特性大都來源于其特殊的存在形式，因此對電子證據(jù)收集程序的完善要在技術(shù)方面著重體現(xiàn)。

首先，在證據(jù)的收集方面，游戲產(chǎn)權(quán)訴訟同時需要侵權(quán)人和被侵權(quán)人的游戲后臺數(shù)據(jù)，而游戲后臺數(shù)據(jù)可以說是游戲公司的心血所在，當(dāng)事人雙方都不能交由彼此收集數(shù)據(jù)，所以收集工作通常由國家機關(guān)來負(fù)責(zé)，常規(guī)的證據(jù)收集措施并不能適用于電子證據(jù)，因此對電子數(shù)據(jù)的收集應(yīng)當(dāng)由具有特定技術(shù)的技術(shù)人員來進(jìn)行，才能最大限度地保證證據(jù)的真實性和完整性;其次，在電子數(shù)據(jù)收集的過程中應(yīng)當(dāng)注意到專門技術(shù)的作用。[6]如果當(dāng)事人申請了證據(jù)保全，侵權(quán)人惡意刪除了相關(guān)的后臺數(shù)據(jù)，為了保護權(quán)利人的利益，就需要借助特定手段將被刪除的數(shù)據(jù)重新恢復(fù)，類似的還有截獲傳輸中的信息、對加密信息進(jìn)行解密等。

4.2 制定專門的部門法

到目前為止的實際案例中，用于保護游戲產(chǎn)權(quán)所涉及的具體法律條文零星散見于《著作權(quán)法》《反不正當(dāng)競爭法》等相關(guān)聯(lián)的部門法中，并沒有一個專門用于保護游戲產(chǎn)權(quán)的部門法。

在游戲產(chǎn)權(quán)部門法建立初期，由于各方面條件并不成熟，可以參照以往的判決，先建立一個動態(tài)的數(shù)據(jù)庫，將涉及到的法律條文收集其中，為以后的案件提供參考，在后續(xù)的游戲產(chǎn)權(quán)案件中，由受理法院對本案所涉及到的，數(shù)據(jù)庫中沒有的相關(guān)條文進(jìn)行補充，不斷豐富數(shù)據(jù)庫的內(nèi)容，而后在條件成熟后，對數(shù)據(jù)庫中的具體條文進(jìn)行整理匯編，作出適當(dāng)改變，編制新的部門法。

4.3 完善訴訟后的司法救濟制度

現(xiàn)行法律對于傳統(tǒng)的民事侵權(quán)問題可以在一定程度上對受害者所受損失進(jìn)行較好的救濟，能夠在最大程度上平衡各方利益，減少損失，但是對于新興的電子游戲行業(yè)，由于行業(yè)自身所獨有的技術(shù)特點，在確定賠償額度的三個標(biāo)準(zhǔn)中，第一第二個標(biāo)準(zhǔn)幾乎無法使用，在《穿越火線》起訴《全民槍戰(zhàn)》一案中，騰訊公司根據(jù)被訴企業(yè)因侵權(quán)行為所得盈利在年度總利潤中所占64%提出的賠償請求只是個例，大多數(shù)案件中只能由法官進(jìn)行酌情判斷，但是法定的最高50萬賠償額度在現(xiàn)有的市場環(huán)境中幾乎無法滿足被告公司因侵權(quán)行為所遭受的實際損失，嚴(yán)重影響了游戲開發(fā)商的維權(quán)效果以及維權(quán)積極性。

在實踐中適當(dāng)進(jìn)行靈活變通，適當(dāng)減輕被侵權(quán)人在訴訟中所負(fù)擔(dān)的舉證責(zé)任，對于被告所提出的訴訟請求由主張該請求的公司承擔(dān)舉證責(zé)任，如果被告主張原告的訴訟請求超出自己相關(guān)侵權(quán)行為盈利所得，可以由被侵權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任負(fù)責(zé)提供近幾年相同或類似產(chǎn)品的市場價格、原料成本價格等，將同類型廠家的產(chǎn)品產(chǎn)量、質(zhì)量、所占市場比重、研發(fā)周期與成本等因素與原告公司進(jìn)行比較，從而將被侵權(quán)人的實際損失限定在一個范圍內(nèi)，并在這個范圍內(nèi)結(jié)合判案法官的實務(wù)經(jīng)驗酌情確定賠償數(shù)額。

逐步完善相關(guān)的權(quán)利保障機制，才能將我國的知識產(chǎn)權(quán)市場環(huán)境逐漸穩(wěn)定，并趨于優(yōu)化，將知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化為新時代的生產(chǎn)力。

參考文獻(xiàn)：

[1] 倪瓏，周緯韡.網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)不正當(dāng)競爭行為規(guī)制研究[J].中國市場監(jiān)管研究，2019（09）：66-70.

[2] 熊良.美國電子游戲版權(quán)保護歷史演進(jìn)及其啟示[D].武漢：中南財經(jīng)政法大學(xué)，2017.

[3] 陳選萍.論網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的著作權(quán)保護[J].傳播力研究，2019（15）.

[4] 楊柏勇.淺析侵害著作權(quán)的司法救濟措施[J].法律適用，1999（05）：10-14

[5] 魯甜.視頻游戲抄襲版權(quán)規(guī)制研究[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2016（02）：32.

[6] 論電子證據(jù)的特點及其對取證的影響[J].黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2006（01）.