杜曉萍 于蘭

摘要：本文從一件復審撤駁案例出發(fā)，分析在實質(zhì)專利審查過程中存在的一些問題，進而闡述在多篇對比文件結(jié)合判斷一件專利申請是否具備創(chuàng)造性時應(yīng)當考慮的結(jié)合啟示問題，從而能夠公正客觀地進行專利申請的實質(zhì)審查。

關(guān)鍵詞：創(chuàng)造性;發(fā)明構(gòu)思;結(jié)合啟示

中圖分類號：G306文獻標識碼：A 文章編號：1003-5168（2020）18-00071-03

1 引言

《專利審查指南》（2019年修訂版）指出“要從最接近的現(xiàn)有技術(shù)和發(fā)明實際解決的技術(shù)問題出發(fā)，判斷要求保護的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見。判斷過程中，要確定的是現(xiàn)有技術(shù)整體上是否存在某種技術(shù)啟示，即現(xiàn)有技術(shù)中是否給出將上述區(qū)別特征應(yīng)用到該最接近的現(xiàn)有技術(shù)以解決其存在的技術(shù)問題（即發(fā)明實際解決的技術(shù)問題）的啟示，這種啟示會使本領(lǐng)域的技術(shù)人員在面對所述技術(shù)問題時，有動機改進該最接近的現(xiàn)有技術(shù)并獲得要求保護的發(fā)明”。

2 相關(guān)案情

本案請求保護的是一種針對多租戶環(huán)境下物理機與虛擬機統(tǒng)一監(jiān)控的方法及系統(tǒng)。在本案中，背景技術(shù)提到目前主流云平臺系統(tǒng)，包括OpenStack系統(tǒng)，通過管理物理服務(wù)器構(gòu)成計算資源池向外提供虛擬機服務(wù)。整個平臺一般劃分為四類網(wǎng)絡(luò)，分別為管理網(wǎng)絡(luò)、數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)、存儲網(wǎng)絡(luò)和外部網(wǎng)絡(luò)。管理網(wǎng)絡(luò)一般把物理服務(wù)器連接起來，提供云平臺內(nèi)組件間的通信;數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)連接各虛擬機，提供虛擬機之間的通信;外部網(wǎng)絡(luò)提供虛擬機訪問Internet的能力;存儲網(wǎng)絡(luò)用來存儲虛擬機的共享文件。通常情況下，數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)與管理網(wǎng)絡(luò)不能互通，避免用戶通過虛擬機監(jiān)聽和攻擊管理網(wǎng)絡(luò)，以確保云平臺的安全。在云平臺中，傳統(tǒng)的物理服務(wù)器的監(jiān)控方法是通過在物理服務(wù)器內(nèi)運行監(jiān)控代理插件（agent），監(jiān)控代理插件（agent）定時收集物理服務(wù)器的監(jiān)控信息，發(fā)送到收集服務(wù)器（Server端），實現(xiàn)對物理服務(wù)器的監(jiān)控。但是，針對虛擬機的監(jiān)控并沒有行之有效的方法，由于數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)與管理網(wǎng)絡(luò)之間是隔離的，即使在虛擬機內(nèi)運行監(jiān)控代理插件，監(jiān)控代理插件也無法將虛擬機的監(jiān)控信息發(fā)送到收集服務(wù)器，無法實現(xiàn)對虛擬機的監(jiān)控。

針對上述現(xiàn)有技術(shù)中存在的問題，本案能夠在數(shù)據(jù)網(wǎng)段與管理網(wǎng)段隔離的情況下，實現(xiàn)對虛擬機和物理機的統(tǒng)一監(jiān)控，實現(xiàn)對虛擬機和物理機運行狀態(tài)的全面了解。

駁回決定針對的獨立權(quán)利要求1如下：

一種針對云平臺多租戶環(huán)境下物理機與虛擬機統(tǒng)一監(jiān)控的方法，其特征在于，包括以下步驟：云平臺提供商在云平臺中創(chuàng)建用于創(chuàng)建虛擬機的鏡像，所述鏡像中安裝有監(jiān)控代理插件，所述云平臺中創(chuàng)建有管理網(wǎng)段，所述管理網(wǎng)段上連接有物理機和物理機采集服務(wù)器;各租戶在云平臺中創(chuàng)建自己的私有網(wǎng)段，利用所述鏡像創(chuàng)建連接在所述私有網(wǎng)段上的虛擬機;創(chuàng)建的所述虛擬機自動包含所述監(jiān)控代理插件;根據(jù)云平臺提供商在云平臺中設(shè)置的預(yù)設(shè)程序，創(chuàng)建所述私有網(wǎng)段時，所述私有網(wǎng)段上將自動生成虛擬機采集服務(wù)器;各租戶在所述私有網(wǎng)段上創(chuàng)建虛擬路由器，所述虛擬路由器默認添加一條將所述虛擬機采集服務(wù)器收集的監(jiān)控數(shù)據(jù)發(fā)送至所述物理機采集服務(wù)器的路由條目，使所述物理機采集服務(wù)器能夠接收到各租戶的所述虛擬機的監(jiān)控數(shù)據(jù)，實現(xiàn)對所述虛擬機和所述物理機的統(tǒng)一監(jiān)控。

駁回決定引用的對比文件1公開了一種私有云的云監(jiān)控系統(tǒng)，云計算資源池包括多個物理集群，物理集群包括多個物理機，物理機上運行有多個虛擬機和物理機監(jiān)控代理服務(wù)，虛擬機上運行有虛擬機監(jiān)控代理，監(jiān)控服務(wù)器集群包括多臺監(jiān)控服務(wù)器，監(jiān)控服務(wù)器上運行有監(jiān)控服務(wù)端和數(shù)據(jù)庫客戶端驅(qū)動服務(wù)器，分布式數(shù)據(jù)庫用戶存儲監(jiān)控數(shù)據(jù)，物理機監(jiān)控代理服務(wù)運行與所監(jiān)控的物理機上，用于獲取物理機的運行狀態(tài)，將監(jiān)控數(shù)據(jù)發(fā)送到物理機集群匯聚節(jié)點，虛擬機監(jiān)控代理服務(wù)運行于所監(jiān)控的虛擬機上，用于獲取虛擬機的運行狀態(tài)，將監(jiān)控數(shù)據(jù)發(fā)送給虛擬機集群匯聚節(jié)點，監(jiān)控服務(wù)器上運行的監(jiān)控服務(wù)端用于接收物理機集群匯聚節(jié)點和虛擬機集群匯聚節(jié)點發(fā)送的監(jiān)控數(shù)據(jù)。

審查員在駁回決定中認為權(quán)利要求1與對比文件1的區(qū)別在于：多租戶環(huán)境下物理機與虛擬機的監(jiān)控，云平臺提供商在云平臺中創(chuàng)建用于創(chuàng)建虛擬機的鏡像，所述鏡像中安裝有監(jiān)控代理插件，各租戶在云平臺中創(chuàng)建自己的私有網(wǎng)段，利用所述鏡像創(chuàng)建連接在所述私有網(wǎng)段上的虛擬機;創(chuàng)建的所述虛擬機自動包含所述監(jiān)控代理插件;根據(jù)云平臺提供商在云平臺中設(shè)置的預(yù)設(shè)程序，各租戶在所述私有網(wǎng)段上創(chuàng)建虛擬路由器，所述虛擬路由器默認添加一條將所述虛擬機采集服務(wù)器收集的監(jiān)控數(shù)據(jù)發(fā)送至所述物理機采集服務(wù)器的路由條目?；谏鲜鰠^(qū)別，本發(fā)明實際要解決的技術(shù)問題是：如何實現(xiàn)虛擬機的監(jiān)控。

審查員給出了對比文件2作為上述區(qū)別特征的現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)，該對比文件2公開了基于CloudStack虛擬節(jié)點的監(jiān)控Agent的構(gòu)建方法，針對各個操作系統(tǒng)平臺構(gòu)建能夠和CloudStack虛擬節(jié)點綁定的代理程序，該程序可以和CloudStack虛擬節(jié)點綁定，并且監(jiān)控虛擬節(jié)點，返回監(jiān)控信息，該監(jiān)控代碼運行步驟如下，步驟11：代理程序的設(shè)置，代理程序需要設(shè)置管理后臺的IP和端口，代理程序能夠向正確的地點發(fā)送信息，步驟12：代理程序初始化，代理程序啟動后獲取宿主虛擬機基本信息，根據(jù)宿主虛擬機的信息選擇啟動模塊;步驟13：代理程序和虛擬機綁定，代理程序向后臺發(fā)送虛擬機的基本信息，通過后臺獲取宿主虛擬機的id;步驟14：代理程序開始收集需要檢測的虛擬機信息，包括虛擬cpu資源利用率、虛擬內(nèi)存的占用率、虛擬硬盤的利用率、虛擬機的運行操作系統(tǒng)、虛擬機的各個時間流量信息統(tǒng)計。監(jiān)控Agent的具體執(zhí)行步驟如下，步驟21：針對各個操作系統(tǒng)平臺構(gòu)建能夠和CloudStack虛擬節(jié)點綁定的代理程序，該程序可以和CloudStack虛擬節(jié)點綁定，并且監(jiān)控虛擬節(jié)點，返回監(jiān)控信息;步驟22：創(chuàng)建Agent接收模塊，該Agent接收模塊接收諸如各個虛擬機的代理程序的實時信息，步驟23：創(chuàng)建Agent訪問模塊，該訪問模塊以Web的方式提供CloutStack管理員訪問入口，登錄密碼和CloutStack管理員密碼一致，采用的是同一個數(shù)據(jù)庫。步驟24：后臺程序訪問模塊首先根據(jù)用戶輸入的用戶名和密碼獲取CloutStack的登錄token，根據(jù)token向調(diào)用CloutStack AP獲取管理員信息以及是否可以登錄;步驟25：設(shè)置代理程序，填入后臺程序的IP和端口，選擇需要對虛擬機監(jiān)控的信息;步驟26：創(chuàng)建CloutStack需要安裝的各個版本操作系統(tǒng)鏡像，在該鏡像中注入步驟25中設(shè)置好的代理程序，創(chuàng)建新的CloutStack虛擬節(jié)點時安裝這些操作系統(tǒng)鏡像;步驟27：CloutStack管理員創(chuàng)建新的虛擬機，并且啟動代理程序，一般情況下，代理程序可自動啟動運行;步驟28：安裝好的代理程序不停的向后臺發(fā)送虛擬機信息，后臺程序保存這些信息，并且構(gòu)建圖、表等形式提供網(wǎng)頁訪問。此外，對比文件2中還公開了設(shè)置代理程序，并且將該代理程序注入到使用鏡像文件創(chuàng)建的虛擬機中，并通過設(shè)置IP及端口，實現(xiàn)將代理程序監(jiān)控到的虛擬機信息反饋到后臺實現(xiàn)對虛擬機的監(jiān)控。由此可知，對比文件2中公開的采用代理程序?qū)崿F(xiàn)對虛擬機的監(jiān)控所起的作用與其在權(quán)利要求1中所起的作用相同，都是將代理程序注入到使用鏡像文件創(chuàng)建的虛擬機中以實現(xiàn)虛擬機監(jiān)控，申請人不認同上述駁回決定給出的駁回理由，隨后提交了復審請求書，認為：①對比文件1中沒有公開如何創(chuàng)建在私有網(wǎng)段上的虛擬機的技術(shù)方案和創(chuàng)建用以收集虛擬機的監(jiān)控數(shù)據(jù)的虛擬機采集服務(wù)器的技術(shù)方案。②對比文件2僅僅公開了創(chuàng)建按照監(jiān)控Agent程序的虛擬機，將虛擬機信息反饋到后臺實現(xiàn)對虛擬機的監(jiān)控的籠統(tǒng)的技術(shù)方案，并不像本申請中公開了具體的實現(xiàn)虛擬機監(jiān)控以及反饋監(jiān)控數(shù)據(jù)到物理采集服務(wù)器。對比文件2實際所要解決的技術(shù)問題是如何構(gòu)建虛擬節(jié)點監(jiān)控Agent，并未涉及到對虛擬機和物理機的統(tǒng)一監(jiān)控的問題，與本申請實際解決的技術(shù)問題不同。

專利局復審無效部針對本案成立了合議組，該合議組直接發(fā)出撤銷本案駁回決定的通知書，認為：

本案的權(quán)利要求1實際要解決的技術(shù)問題是如何實現(xiàn)將虛擬機的監(jiān)控數(shù)據(jù)發(fā)送給物理采集服務(wù)器，以實現(xiàn)虛擬機和物理機的統(tǒng)一監(jiān)控。在對比文件2中，雖然公開了通過設(shè)置IP及端口實現(xiàn)將代理程序監(jiān)控到的虛擬機信息反饋到后臺以實現(xiàn)對虛擬機監(jiān)控的方案，但是對比文件2的方案只是籠統(tǒng)地記載了將虛擬機信息反饋到后臺實現(xiàn)對虛擬機監(jiān)控，至于具體的、關(guān)鍵性的如何解決云平臺中數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)和管理網(wǎng)絡(luò)的隔離、如何將位于私有網(wǎng)段的虛擬機的監(jiān)控數(shù)據(jù)發(fā)送給位于管理網(wǎng)段的物理采集服務(wù)器、如何實現(xiàn)虛擬機和物理機的統(tǒng)一監(jiān)控，對比文件2并未公開。而且，對比文件2要解決的技術(shù)問題是如何構(gòu)建虛擬節(jié)點監(jiān)控Agent，并不涉及解決云平臺中數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)和管理網(wǎng)絡(luò)的隔離和實現(xiàn)虛擬機和物理機的統(tǒng)一監(jiān)控，因此對比文件2要解決的技術(shù)問題與權(quán)利要求1實際要解決的上述技術(shù)問題也不相關(guān)。由于對比文件2僅僅給出了將代理程序監(jiān)控到的虛擬機信息反饋到后臺的籠統(tǒng)模糊的方案，并不涉及到如何將位于私有網(wǎng)段的虛擬機的監(jiān)控數(shù)據(jù)發(fā)送給位于管理網(wǎng)段的物理采集服務(wù)器以實現(xiàn)對虛擬機和物理機的統(tǒng)一監(jiān)控的問題，對比文件2也沒有給出具體如何實現(xiàn)統(tǒng)一監(jiān)控虛擬機和物理機的技術(shù)啟示。

3 焦點問題

本案中的焦點問題主要在于：對比文件2公開的內(nèi)容是否有技術(shù)啟示。對比文件2中僅僅記載了將虛擬機信息反饋到后臺實現(xiàn)對虛擬機監(jiān)控，具體反饋方式并未公開，而本案中的權(quán)利要求1已經(jīng)具體限定了將虛擬采集服務(wù)器采集的監(jiān)控數(shù)據(jù)發(fā)送至物理采集服務(wù)器的傳輸方式。審查員沒有考慮到對比文件2公開的內(nèi)容的作用與在本申請的作用是否相同，導致了本案焦點問題的存在，該焦點使得審查員在實審過程中，沒有正確理解本案發(fā)明構(gòu)思和申請人強調(diào)的發(fā)明點，從而無法作出正確的創(chuàng)造性評判。

4 結(jié)合啟示的思考

在對于創(chuàng)造性的評判過程中，特別是采用多篇對比文件結(jié)合評述時，需要準確把握發(fā)明實際解決的技術(shù)問題，以及另一篇對比文件披露的手段是否具有技術(shù)啟示，這種啟示會使本領(lǐng)域的技術(shù)人員再面對所述技術(shù)問題時，有動機改進該最接近的現(xiàn)有技術(shù)并獲得要求保護的發(fā)明。

第一，確定發(fā)明實際解決的技術(shù)問題是創(chuàng)造性評述中判斷技術(shù)啟示的基礎(chǔ)，具有承上啟下的關(guān)鍵作用，會對創(chuàng)造性的結(jié)果產(chǎn)生直接影響。在確定發(fā)明實際解決的技術(shù)問題時，不僅應(yīng)由本領(lǐng)域的技術(shù)人員進行客觀分析判斷，同時還應(yīng)當考慮技術(shù)特征之間的關(guān)聯(lián)性，并以此為基礎(chǔ)來確定發(fā)明實際解決的技術(shù)問題。

在本案中，在數(shù)據(jù)網(wǎng)段與管理網(wǎng)段隔離的情況下，通過在鏡像中提前安裝監(jiān)控代理插件，用于收集虛擬機的監(jiān)控數(shù)據(jù)，并將監(jiān)控數(shù)據(jù)自動發(fā)送至虛擬機采集服務(wù)器，由虛擬機采集服務(wù)器自動發(fā)送至虛擬路由器，虛擬路由器中預(yù)存有將數(shù)據(jù)發(fā)送至物理機采集服務(wù)器的路由條目，這樣即可將虛擬機的監(jiān)控數(shù)據(jù)傳輸至管理網(wǎng)段上的物理機采集服務(wù)器，并且，物理機采集服務(wù)器本身具有采集物理機的監(jiān)控數(shù)據(jù)的功能，從而實現(xiàn)對虛擬機和物理機的統(tǒng)一監(jiān)控。因此，當確定基于區(qū)別特征與本申請實際解決的技術(shù)問題時，需要充分考慮虛擬機和采集服務(wù)器之間的關(guān)聯(lián)性，即實際解決的技術(shù)問題是如何將虛擬機的監(jiān)控數(shù)據(jù)發(fā)送給物理采集服務(wù)器以實現(xiàn)虛擬機和物理機的統(tǒng)一監(jiān)控，而不能單純地從獲取虛擬機監(jiān)控數(shù)據(jù)出發(fā)確定實際解決的技術(shù)問題，否則容易將實際解決的技術(shù)問題確定為如何實現(xiàn)虛擬機的監(jiān)控。

第二，判斷另一篇對比文件披露的手段是否存在某種技術(shù)啟示，需要對披露的手段所起的作用進行考量，當披露的手段在該對比文件和本申請的作用相同時，本領(lǐng)域技術(shù)人員才能有啟示進行結(jié)合。

本案中，對比文件2涉及基于CloudStack對虛擬節(jié)點的監(jiān)控，解決的技術(shù)問題是如何構(gòu)建虛擬節(jié)點監(jiān)控Agent，其不涉及解決云平臺中數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)和管理網(wǎng)絡(luò)的隔離和實現(xiàn)虛擬機和物理機的統(tǒng)一監(jiān)控，僅僅公開了將代理程序監(jiān)控到的虛擬機信息反饋到后臺，并未具體如何將位于私有網(wǎng)段的虛擬機的監(jiān)控數(shù)據(jù)發(fā)送給位于管理網(wǎng)段的物理采集服務(wù)器，更沒有公開對虛擬機和物理機的統(tǒng)一監(jiān)控。因此對比文件2公開的內(nèi)容在對比文件2技術(shù)方案中的作用與在本申請的作用是不同的，不能基于對比文件2公開的內(nèi)容結(jié)合到對比文件1中得到本申請的技術(shù)方案。

5 結(jié)語

在創(chuàng)造性評判過程中，無論是確定實際解決的技術(shù)問題還是判斷另一篇對比文件中某個技術(shù)手段是否存在技術(shù)啟示，都應(yīng)把握整體原則，必須關(guān)注技術(shù)特征之間的聯(lián)系，從而準確確定其在整體技術(shù)方案中所起的作用。同時在進行對比文件結(jié)合時，要充分考量技術(shù)手段在不同技術(shù)方案中的作用以及啟示的強度。

參考文獻：

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