張乾雷

摘 要：原南京醫(yī)學(xué)院學(xué)生林某被害案引發(fā)了大家對重大刑事犯罪如何追究刑事責(zé)任的思考。這類案件在實(shí)踐中帶來法律適用疑難復(fù)雜的情形，通常聚焦于怎么適用不受追訴期限限制的相關(guān)規(guī)定。通過對1979年《刑法》和1997年《刑法》的反復(fù)比較研究，兩種規(guī)定實(shí)踐差異巨大。從有利于打擊重大刑事犯罪的角度看，應(yīng)當(dāng)從證據(jù)完善、增強(qiáng)程序意識(shí)、適時(shí)激活最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴制度等方面，加大對超過追訴期限的重大刑事犯罪案件的打擊力度。

關(guān)鍵詞：刑法 時(shí)效 溯及力 不受追訴期限限制

一、問題的提出

隨著江蘇省南京市一則警方通報(bào)的發(fā)布，原南京醫(yī)學(xué)院（現(xiàn)南京醫(yī)科大學(xué)）學(xué)生林某于1992年3月被害案逐步引起大家的關(guān)注。為警方鍥而不舍的持續(xù)攻堅(jiān)而喝彩、為被害人沉冤得雪而感到欣慰，同時(shí)該案也引發(fā)了法律人對28年之前的殺害案件是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)追究刑事責(zé)任以及如何追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任的思考。進(jìn)一步看，類似長期逃匿的重大刑事犯罪案件，在超過20年最長追訴期限時(shí)，往往存在如何加大打擊力度的問題。

1979年《刑法》第76條第4項(xiàng)規(guī)定，“法定最高刑為無期徒刑、死刑的，經(jīng)過二十年。如果二十年以后認(rèn)為必須追訴的，須報(bào)請最高人民檢察院核準(zhǔn)”。1997年修改刑法時(shí)，對該規(guī)定予以保留。同時(shí)，根據(jù)《刑事訴訟法》第16條的規(guī)定，對于犯罪已經(jīng)過追訴時(shí)效期限的案件，不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任;已經(jīng)追究的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)撤銷案件，或者檢察院法定不起訴，或者法院終止審理、宣告無罪。按照上述規(guī)定及警方的通報(bào)，林某被害案似乎應(yīng)不追究刑事責(zé)任，由公安機(jī)關(guān)及時(shí)撤銷案件，或者報(bào)請最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴。

當(dāng)然，刑法在規(guī)定追訴期限的同時(shí)，還規(guī)定了不受追訴期限限制的情形，這就使得林某被害案存在沒有報(bào)請最高人民檢察院的情況下，被依法追訴的可能。1979年《刑法》第77條規(guī)定，“在人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制”。1997年修改刑法時(shí)，該條被修改為88條的兩個(gè)條款，即“在人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)立案偵查或者在人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制”;“被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案的，不受追訴期限的限制”。上述兩種不同的不受追訴期限限制的規(guī)定（以下簡稱“兩種規(guī)定”），本案應(yīng)當(dāng)適用哪一種？筆者認(rèn)為該問題是本案的核心問題之一，這也是筆者在本文要重點(diǎn)討論的問題。

二、“兩種規(guī)定”的實(shí)踐差異

1979年《刑法》第77條與1997年《刑法》第88條規(guī)定對司法實(shí)踐具有很大影響。為了說明兩者的不同，以下述案例為例予以說明。被告人黃某某實(shí)施故意殺人犯罪之日為1994年4月26日。1994年4月13日，公安機(jī)關(guān)以黃某某用刀將劉某某扎死為事由，制作了呈請拘傳批示表、收容審查呈批表、收容審查通知書以及空白的拘傳通知書（辦案民警對此解釋嫌疑人沒有到案，故無法制作完整的拘傳通知書）并附卷。1994年期間到黃某某戶籍所在地進(jìn)行多次抓捕未果，11月4日發(fā)出協(xié)查通報(bào)。2017年11月，市公安機(jī)關(guān)統(tǒng)一梳理命案積案過程中，要求將該案錄入執(zhí)行辦案平臺(tái)并出具受理立案，公安機(jī)關(guān)遂制作了立案決定書。2018年6月，公安機(jī)關(guān)在辦理一賭博案件時(shí)，獲得重要線索，將黃某某抓獲到案。根據(jù)1979年《刑法》第77條規(guī)定，黃某某在被采取強(qiáng)制措施以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制，應(yīng)當(dāng)依法追究其刑事責(zé)任。但根據(jù)1997年《刑法》第88條的規(guī)定，黃某某案發(fā)后逃匿，公安機(jī)關(guān)雖實(shí)質(zhì)開展了相關(guān)偵查工作并制作了相應(yīng)強(qiáng)制措施手續(xù)，但并未辦理立案手續(xù)，因此黃某某不符合不受追訴期限限制的情形，本案已經(jīng)超過20年追訴期限的限制，本案不應(yīng)當(dāng)追究黃某某刑事責(zé)任。

從另一個(gè)方面看，原南京醫(yī)學(xué)院學(xué)生林某被害一案，如果公安機(jī)關(guān)在案發(fā)后20年內(nèi)完成了完整的刑事立案程序，但經(jīng)偵查，一直無法確定犯罪嫌疑人，因嫌疑人沒有確定，故未能采取任何刑事強(qiáng)制措施。2020年2月23日，通過法醫(yī)物證比對一致犯罪嫌疑人麻某某被公安機(jī)關(guān)查獲到案。在上述假設(shè)成立的情況下，應(yīng)當(dāng)如何追究麻某某的刑事責(zé)任。根據(jù)1979年《刑法》第77條規(guī)定，麻某某在案發(fā)后20年內(nèi)，沒有被發(fā)現(xiàn)犯罪，沒有被采取強(qiáng)制措施，故其行為已經(jīng)過了追訴期限，不應(yīng)當(dāng)追究麻某某的刑事責(zé)任。但根據(jù)1997年《刑法》第88條的規(guī)定，麻某某案發(fā)后逃匿，在案發(fā)后20年內(nèi)完成了完整的刑事立案程序，因此麻某某符合不受追訴期限限制的情形，本案應(yīng)當(dāng)依法追究麻某某刑事責(zé)任。

當(dāng)然，根據(jù)1997年《刑法》第88條，還存在第2款的特殊情形，即“被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案的，不受追訴期限的限制”。但該條規(guī)定對“法定最高刑為無期徒刑、死刑的，經(jīng)過二十年”的追訴期限來說，意義不大。因?yàn)榉ǘㄗ罡咝虨闊o期徒刑、死刑的案件，通常被害人已經(jīng)被害身亡，無法提出控告。從嚴(yán)格解釋刑法規(guī)定的角度來說，無法適用該條規(guī)定來確定案件不受追訴期限的限制。實(shí)踐中，被害人死亡后，通常由被害人的近親屬提出控告，要求公安機(jī)關(guān)依法嚴(yán)懲兇手。在這種情況下，能否將該條的被害人擴(kuò)大解釋包括被害人的法定代理人、近親屬等，這是司法實(shí)務(wù)中急需解決的問題。從長遠(yuǎn)看，有權(quán)進(jìn)行立法解釋、司法解釋的機(jī)關(guān)對此問題應(yīng)當(dāng)進(jìn)行明確意見，這也符合成文法的傳統(tǒng)。從法理上看，把這里的被害人擴(kuò)大解釋包括被害人的法定代理人、近親屬是合理的，被害人死亡，其權(quán)利應(yīng)由其親屬繼受。按照《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，被害人死亡的，其法定代理人、近親屬有權(quán)提起附帶民事訴訟。從這個(gè)角度看，被害人死亡后，其法定代理人、近親屬獲得賠償請求權(quán)，按照權(quán)利和義務(wù)對等原則，他們也應(yīng)有代被害人進(jìn)行控告的義務(wù)。而且根據(jù)《刑事訴訟法》第106條的規(guī)定，公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬有權(quán)委托訴訟代理人參加訴訟，實(shí)務(wù)中通常認(rèn)為對于被害人死亡的案件，這里的訴訟代理人依然是被害人的代理人，因?yàn)橹挥斜缓θ瞬攀钱?dāng)事人，才有權(quán)請?jiān)V訟代理人，被害人家屬不是當(dāng)事人，他們是代被害人請?jiān)V訟代理人。同樣，被害人的法定代理人、近親屬能夠代被害人控告也是應(yīng)有之義，他們的控告行為應(yīng)當(dāng)屬于不受追訴期限限制的情形。

三、“兩種規(guī)定”的適用規(guī)則分析

對于發(fā)生在1997年刑法實(shí)施之前的行為，應(yīng)當(dāng)怎么適用刑法規(guī)定，這涉及到兩個(gè)層面的問題。一種是行為涉及的罪名適用1979年刑法規(guī)定，還是1997年刑法規(guī)定？一種是追訴期限適用1979年刑法規(guī)定，還是1997年刑法規(guī)定？這就涉及到一個(gè)刑法的溯及力問題。眾所周知，我國刑法溯及力的根本原則是從舊兼從輕，相關(guān)立法及司法解釋也較多。對于前一個(gè)問題，即新法施行前的犯罪行為適用新法還是舊法問題，對于普通重大刑事犯罪而言，通常爭議不大。鑒于篇幅問題，本文不再贅述。對于后一個(gè)問題，因?yàn)?979年《刑法》第76條和1997年《刑法》第87條關(guān)于追訴期間的規(guī)定是一致的，故該問題主要涉及不受追訴期限限制的情形在實(shí)踐中如何適用法律。對此問題，有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用1979年的相關(guān)規(guī)定[1]，筆者對此觀點(diǎn)不予認(rèn)同。該問題還要回歸到立法、司法解釋的規(guī)定來解讀。

1997《刑法》第12條規(guī)定，“如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法”。仔細(xì)推敲該立法規(guī)定，關(guān)于追訴時(shí)效、不受追訴時(shí)效限制的情形等如何適用法律問題，有以下特點(diǎn)。第一，要先舊法、新法同時(shí)適用，然后再考量新法是否有輕的規(guī)定，即適用原則為舊法、新法同時(shí)適用兼從輕。第二，不受追訴期限限制的情形要多次、反復(fù)適用。對于1997年《刑法》實(shí)施以前的犯罪行為：首先，要適用1979年《刑法》的規(guī)定，考慮是否認(rèn)為是犯罪[2];其次，要適用1997年《刑法》關(guān)于時(shí)效的規(guī)定，考慮是否應(yīng)當(dāng)追訴;最后，還要適用1997年《刑法》的規(guī)定，考慮是否存在不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的。綜上分析，關(guān)于不受追訴期限限制的情形，在溯及力方面，立法上的規(guī)定是不明確的，經(jīng)常會(huì)給司法人員帶來無所適從之感。

關(guān)于不受追訴期限限制的法律適用問題，除了刑法典，還有一些司法解釋和部門規(guī)章作了相關(guān)規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于適用刑法時(shí)間效力規(guī)定若干問題的解釋》（以下簡稱為《時(shí)間效力的解釋》）第1條規(guī)定，“對于行為人1997年9月30日以前實(shí)施的犯罪行為，在人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)立案偵查或者在人民法院受理案件以后，行為人逃避偵查或者審判，超過追訴期限或者被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案，超過追訴期限的，是否追究行為人的刑事責(zé)任，適用修訂前的刑法第七十七條的規(guī)定。”該解釋本質(zhì)上是先適用1997年新法的規(guī)定，然后再依據(jù)1979年舊法的規(guī)定予以處理。但是該規(guī)定對于1997年刑法實(shí)施之前的犯罪行為，人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)因各種原因沒有立案偵查、遺漏立案偵查，或存在不破不立、破了再立情形，或存在完成了刑事立案，但經(jīng)偵查無法確定嫌疑人，故未采取強(qiáng)制措施，抑或被害人因死亡無法控告的情況，針對這些問題應(yīng)當(dāng)如何適用法律，上述規(guī)定并沒有明確。公安部《關(guān)于刑事追訴期限有關(guān)問題的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）規(guī)定，“根據(jù)從舊兼從輕原則，對1997年9月30日以前實(shí)施的犯罪行為，追訴期限問題應(yīng)當(dāng)適用1979年刑法第七十七條的規(guī)定，即在人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施以后逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制?！痹撘?guī)定較為明確，即適用舊法，但僅屬于部門規(guī)章，法律層級較低，而且規(guī)定較為片面，據(jù)此對某些案件的處理，并不能完全體現(xiàn)“從舊兼從輕”的規(guī)定。

四、“兩種規(guī)定”的輕重考察

按照“從舊兼從輕”的規(guī)定，在適用法律時(shí)，應(yīng)注重考察哪種規(guī)定較輕。從實(shí)踐的角度看，“兩種規(guī)定”中，哪一規(guī)定較輕呢？從法條文本來看，1979年《刑法》規(guī)定的情形是采取強(qiáng)制措施以后，1997年《刑法》規(guī)定的情形是立案偵查以后或者被害人在追訴期限內(nèi)提出控告后。按照正常的邏輯分析，刑事案件應(yīng)當(dāng)是先有被害人提出控告、先立案偵查，再采取刑事強(qiáng)制措施。從這個(gè)角度分析，1979年規(guī)定對被告人、犯罪嫌疑人更為有利，屬于輕的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用1979年的規(guī)定。當(dāng)然，還要考慮《刑事訴訟法》還規(guī)定了先行拘留等情況，且《刑事訴訟法》規(guī)定采取強(qiáng)制措施的根據(jù)是案件情況，而不是必須先立案，實(shí)踐中公安機(jī)關(guān)在受理案件后，通常會(huì)進(jìn)行一定的初查，采取強(qiáng)制措施和刑事立案在時(shí)間上通常是一致的，但有時(shí)也會(huì)存在背離，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況考察。

兩種規(guī)定的輕重還存在一些個(gè)案化差異，關(guān)鍵看個(gè)案證據(jù)情況以及辦案人員的程序意識(shí)等。比如，上文中提到的劉某某被害案。公安機(jī)關(guān)在1992年對黃某某作出了收容審查的行政處罰、拘傳的刑事強(qiáng)制措施以及進(jìn)行的協(xié)查通報(bào)等，但收容審查、協(xié)查通報(bào)不屬于刑事強(qiáng)制措施，拘傳屬于刑事強(qiáng)制措施，但該拘傳措施僅完成內(nèi)部呈批手續(xù)，而沒有填寫正式、完整的拘傳證，這里的強(qiáng)制措施是否合法、有效，經(jīng)常會(huì)產(chǎn)生爭議。這些證據(jù)形式一方面顯示了辦案人員的取證意識(shí)，另一方面也影響后續(xù)辦案人員對證據(jù)的審查判斷、補(bǔ)充完善。最高人民檢察院《關(guān)于刑法第七十七條有關(guān)采取強(qiáng)制措施的規(guī)定應(yīng)如何適用的批復(fù)》[3]規(guī)定，1979年《刑法》第77條既適用于已經(jīng)執(zhí)行強(qiáng)制措施后逃避偵查或者審判的，也適用于人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)決定（批準(zhǔn)）采取強(qiáng)制措施后，由于犯罪分子逃避而無法執(zhí)行，以及犯罪分子在逃，經(jīng)決定（批準(zhǔn)）逮捕并發(fā)布通緝令后拒不到案的。人民檢察院對符合上述情況的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)依法追訴。根據(jù)上述規(guī)定，如果認(rèn)可對黃某某的強(qiáng)制措施、協(xié)查通報(bào)符合上述規(guī)定中對1979年《刑法》第77條的解釋，那么則應(yīng)當(dāng)追究黃某某的刑事責(zé)任。在這種情況下，舊法的規(guī)定就重于新法的規(guī)定;相反就不應(yīng)當(dāng)追究黃某某的刑事責(zé)任。在這種情況下，舊法和新法的法律后果是一樣的。

五、完善建議

從有利于打擊重大刑事犯罪的角度看，對于超過追訴期限的犯罪，特別是法定最高刑為無期徒刑、死刑的社會(huì)危害性極大的犯罪案件，能否依法、準(zhǔn)確、及時(shí)的追究犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任，在完善相關(guān)立法規(guī)定、司法解釋的同時(shí)，還要注重個(gè)案的把握，特別是充分利用好不受追訴期限限制的相關(guān)規(guī)定。

一是辦案人員在取證、審查完善證據(jù)時(shí)，應(yīng)充分增強(qiáng)證據(jù)意識(shí)。要注重從證據(jù)上對法律規(guī)定的不受追訴期限限制情形進(jìn)行完善，特別是對強(qiáng)制措施、立案、被害人控告、逃避偵查等證據(jù)情況，要盡可能窮盡手段的調(diào)取、固定。

二是在程序方面，辦案人員要樹立程序意識(shí)。特別是要樹立刑事立案程序意識(shí)，破除案件不破不立、破了再立等錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。還要樹立受案、追逃犯罪嫌疑人留痕意識(shí)，對被害人的報(bào)案、控告，為追逃犯罪嫌疑人而走訪了解等，要制作筆錄或錄音、錄像。

三是適時(shí)激活最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴制度。對于超過20年追訴期限，又不存在不受追訴期限限制情形，但社會(huì)危害性和影響依然存在，不追訴會(huì)嚴(yán)重影響社會(huì)穩(wěn)定或者產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果的，在查明犯罪事實(shí)的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)依照最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》的相關(guān)規(guī)定，適時(shí)激活最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴制度。

注釋：

[1]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第568頁。

[2]犯罪已過追訴時(shí)效期限與情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的情形，根據(jù)《刑事訴訟法》第16條的規(guī)定，在刑事訴訟法上的效果完全相同。

[3]2002年該批復(fù)因“相關(guān)內(nèi)容已在1997年刑法第88條、第89條中作出明確規(guī)定”而廢止，本批復(fù)系新法吸收了相關(guān)精神而廢止，故相關(guān)精神仍可參照。

* 北京市第一中級人民法院法官[100040]