李勇

摘 要：追訴時效應(yīng)遵循罪刑法定所要求的禁止溯及既往，“從舊兼從輕”的本質(zhì)是有利于被告原則，是新舊法律更迭中計算追訴時效必須遵守的權(quán)利保障規(guī)則。程序問題是否適用禁止溯及既往，取決于其修改是否減損被告人利益。追訴時效的正當(dāng)性根據(jù)在于經(jīng)過一定時間后報應(yīng)和預(yù)防必要性消失，進(jìn)而導(dǎo)致國家刑罰權(quán)消滅。超過追訴時效，原則上不再處罰。但是特定案件因報應(yīng)和預(yù)防必要性仍然存在，需“例外追訴”，但應(yīng)受最高人民檢察院核準(zhǔn)程序的嚴(yán)格限制，不得隨意繞過或架空核準(zhǔn)程序，更不能變相下放核準(zhǔn)權(quán)。

關(guān)鍵詞：追訴時效 從舊兼從輕 例外追訴 核準(zhǔn)

1992年，南京醫(yī)科大學(xué)發(fā)生一起殘忍殺害在校女學(xué)生林某的案件，當(dāng)時社會影響巨大。2020年2月23日，公安機(jī)關(guān)抓獲犯罪嫌疑人麻某某（以下簡稱南醫(yī)大案）。該案是否已過20年追訴時效？適用1979年《刑法》（以下簡稱舊刑法）還是現(xiàn)行1997年《刑法》（以下簡稱新刑法）？是否需要最高人民檢察院核準(zhǔn)？這一系列問題引起法律界廣泛討論。隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，遺傳基因技術(shù)（Y庫建立）以及大數(shù)據(jù)、人工智能等新技術(shù)在刑事偵查中的運(yùn)用，大量90年代的陳年舊案將會被偵破，此類問題將更加突出，亟待研究解決。

一、適用新刑法還是舊刑法

（一）禁止溯及既往的內(nèi)涵及適用范圍

此案到底是適用新刑法還是舊刑法，爭議背后的本質(zhì)問題是溯及力問題。禁止溯及既往又稱禁止事后法，是罪刑法定原則的基本要義，也就是不允許適用事后所制定的法律對行為人當(dāng)時的行為進(jìn)行處罰，原則上應(yīng)當(dāng)適用行為時的法律?！斑@是因?yàn)?，如果不禁止溯及處罰，國民就喪失了關(guān)于自身行動的預(yù)測可能性”， [1]就等于強(qiáng)求公民遵守當(dāng)時尚不存在的“法律”。禁止溯及既往的情形主要包括：（1）對行為時并未禁止的行為處罰;（2）對行為時雖有法律禁止但并未以刑罰禁止的行為科處刑罰;（3）事后減少或降低犯罪成立條件而增加犯罪成立可能性;（4）事后提高法定刑或加重刑罰內(nèi)容;（5）事后增加或加重保安處分或非刑罰處罰;（6）事后將自訴罪變?yōu)楣V罪;（7）事后延長追訴時效;（8）改變刑事證據(jù)規(guī)則、降低證據(jù)要求。[2]但是，當(dāng)新法對被告人更為有利的，則適用新法，這是國家刑罰權(quán)克制和保障被告人權(quán)利的要求，必要時應(yīng)當(dāng)對保護(hù)個人權(quán)利讓步。[3]禁止溯及既往的適用規(guī)則可以概括為“從舊兼從輕”?！皬呐f兼從輕”原則是新舊法律更迭中必須遵守的權(quán)利保障性原則，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持有利于犯罪人的原則計算追訴時效。[4]

舊刑法第77條規(guī)定：“在人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制”，而新刑法第88條規(guī)定：“在人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)立案偵查或者在人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制?！倍叩牟顒e在于延長追訴期限，舊刑法要求采取強(qiáng)制措施，新刑法要求立案即可，相比較而言，舊刑法對被告人更為有利。按照從舊兼從輕的原則，應(yīng)當(dāng)適用舊刑法。南醫(yī)大案當(dāng)時沒有鎖定犯罪嫌疑人，也就不可能采取強(qiáng)制措施，超過了20年的追訴期限。

關(guān)于禁止溯及既往的適用范圍還涉及實(shí)體與程序問題。有觀點(diǎn)認(rèn)為，禁止溯及既往是實(shí)體刑法的原則，“從舊兼從輕”規(guī)則只適用于實(shí)體問題，程序問題只能從新，時效雖規(guī)定在刑法中，但屬于程序問題，故直接適用新刑法第88條。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

首先，將追訴時效界定為程序問題是值得商榷的。時效制度是對超過一定期限的犯罪行為，不再給予行為人刑罰處罰，本質(zhì)上是一種刑罰消滅制度。正如其他實(shí)體法需要通過程序?qū)崿F(xiàn)一樣，程序只是時效制度實(shí)現(xiàn)方式而已。“追訴時效是一個介于實(shí)體刑法和訴訟法之間的法律制度：其根據(jù)主要存在于實(shí)體法，但其效果被局限于程序部分”。[5]時效是一個實(shí)體與程序交叉的問題，但主體是實(shí)體問題。即便承認(rèn)其具有程序?qū)傩?，既然?guī)定在刑法中，也沒有理由不遵守刑法總則關(guān)于罪刑法定的規(guī)定。

其次，“從舊兼從輕”本質(zhì)根據(jù)是“行為預(yù)測可能性+有利于被告的原則”。就程序法而言，大多數(shù)新舊法更改不涉及減損被告人利益，但是也不能絕對化，有些程序制度修改涉及減損被告人利益的也要按有利于被告人的原則處理。張明楷教授認(rèn)為，事后延長追訴時效、事后改變證據(jù)規(guī)則和降低證據(jù)要求屬于違反禁止溯及既往原則。[6]根本原因在于減損了被告人利益。

筆者的觀點(diǎn)是，對于程序問題，是否適用禁止溯及既往原則，取決于這個程序問題的修改是否給被告人帶來不利，減損被告人利益。我國也不乏類似規(guī)定，比如最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》第3條就規(guī)定：“人民法院審查具體行政行為的合法性時，實(shí)體問題適用舊法規(guī)定，程序問題適用新法規(guī)定”，但“適用新法對保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益更為有利的除外”。日本學(xué)者平野龍一等人也認(rèn)為，當(dāng)追訴時效等給行為人帶來不利之改正時，禁止溯及既往，并有相關(guān)判例。[7]

（二）《關(guān)于適用刑法時間效力規(guī)定若干問題的解釋》的理解問題

最高人民法院《關(guān)于適用刑法時間效力規(guī)定若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第1條規(guī)定，“對于行為人1997年9月30日以前實(shí)施的犯罪行為，在人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)立案偵查或者在人民法院受理案件以后，行為人逃避偵查或者審判，超過追訴期限或者被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案，超過追訴期限的，是否追究行為人的刑事責(zé)任，適用修訂前的刑法第七十七條的規(guī)定?！睋?jù)此規(guī)定，南醫(yī)大案也應(yīng)該適用舊刑法第77條。但有觀點(diǎn)認(rèn)為《解釋》僅指在新刑法生效前已經(jīng)超過追訴時效的情形，即新刑法施行以前實(shí)施的犯罪行為，且在新刑法施行前就已超過追訴期限的，才適用舊刑法第77條的規(guī)定。新刑法施行時未超過追訴時效期限的，直接適用新刑法的規(guī)定。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)不妥。

首先，這種觀點(diǎn)既違反適用行為時的原則，也違反有利于被告人的原則。這個“行為時”不是取決于新刑法生效，而是取決于行為本身所經(jīng)過的時間以及因連續(xù)犯或繼續(xù)犯導(dǎo)致的行為持續(xù)時間。

其次，這種觀點(diǎn)背離時效制度的初衷。時效制度的正當(dāng)性根據(jù)，理論上有準(zhǔn)受刑說、改善推測說、證據(jù)湮滅說、規(guī)范感情緩和說等。[8]其實(shí)，時效制度本質(zhì)上是國家刑罰權(quán)的消滅?！皶r效實(shí)質(zhì)的根據(jù)存在于處罰需要（Strafbeddurefnisse）的消滅中”。[9]尋找追訴時效制度的正當(dāng)性根據(jù)必須回歸到刑罰正當(dāng)性根基上來。關(guān)于刑罰正當(dāng)性根基，主流的理論是并合主義，報應(yīng)刑與預(yù)防刑的折中，報應(yīng)刑是為了實(shí)現(xiàn)正義，但是也不能為了報應(yīng)而報應(yīng)，還要實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪目的制約。某種犯罪行為經(jīng)過一段時間后，一方面，報應(yīng)的正義感訴求淡化，報應(yīng)刑的必要性降低乃至消失，比如雙方已和解，法和平已恢復(fù);另一方面，經(jīng)過一段時間，行為人沒有再犯罪，社會影響消失，說明特別預(yù)防和一般預(yù)防的必要性降低乃至消失，因此，可以不予刑罰處罰。刑罰權(quán)消滅的決定性因素是有無超過法定的期限，報應(yīng)和預(yù)防必要性降低和消失的標(biāo)志也是有無超過法定期限，而與某個案件追訴期限是在1997年10月1日之前屆滿還是1997年10月1日之后屆滿無關(guān)，不能將涉及行為人是否承受刑罰處罰甚至是否判處死刑建立在行為人的“運(yùn)氣”是撞在1997年10月1日之前還是之后上。

最后，這種觀點(diǎn)會架空最長追訴期限的規(guī)定。如果將法定最高刑為死刑、無期徒刑的20年最長追訴期限的時間終點(diǎn)卡在1997年10月1日之前，意味著這樣的案件都是發(fā)生在1977年以前，距離今天40余年，如果行為人30歲時犯案，至今已經(jīng)70余歲，按照平均壽命計算，還有幾人幾案存在？這種制度還有何意義？這無異于架空這一制度規(guī)定。如果到2050年破案，屆時行為人的年齡將達(dá)到100余歲！最長追訴期限制度的意義竟然還會隨著歲月的流逝而流逝！足見這種觀點(diǎn)的荒謬性。

二、關(guān)于“例外追訴”核準(zhǔn)問題

（一）核準(zhǔn)追訴的正當(dāng)性根據(jù)及其功能

如前所述，超過追訴時效，刑罰必要性消滅，原則上不應(yīng)再給予刑罰處罰。但是對于有些案件特別是惡性案件，即使超過追訴時效，報應(yīng)刑和預(yù)防刑的必要性仍然存在，仍然具有追究刑事責(zé)任的必要性，就需要“例外追訴”。舊刑法第76條第4項(xiàng)和新刑法第87條第4項(xiàng)均規(guī)定，“法定最高刑為無期徒刑、死刑的，經(jīng)過二十年。如果二十年以后認(rèn)為必須追訴的，須報請最高人民檢察院核準(zhǔn)”。其正當(dāng)性根據(jù)就在于某些惡性案件的報應(yīng)和預(yù)防必要性即使經(jīng)過一定期限仍然存在。

為防止“例外追訴”的濫用，刑法設(shè)立了核準(zhǔn)制度，通過層層把關(guān)來限制“例外追訴”的啟動;由最高人民檢察來核準(zhǔn)，能夠從國家利益和公共利益層面，慎重考慮是否具有預(yù)防和報應(yīng)的必要性，謹(jǐn)慎行使“例外追訴”權(quán)。張軍檢察長指出，“刑法規(guī)定了追訴時效制度，明確法定最高刑為無期徒刑、死刑的，如果20年以后認(rèn)為必須追訴的，須報請最高人民檢察院核準(zhǔn)。這樣的規(guī)定，立法本意應(yīng)該是以不追訴為原則，以追訴為例外?！紤]是否追訴的時候，就要認(rèn)真思考為什么法律規(guī)定由最高人民檢察院核準(zhǔn)？就是要嚴(yán)格把握，從國家利益、社會發(fā)展穩(wěn)定的大局考慮，從國家層面去判斷……在辦案中一定要從立法本意出發(fā)，認(rèn)真研究、穩(wěn)妥慎重作出處理。”[10]最高人民檢察院辦理核準(zhǔn)追訴案件，堅(jiān)持的理念是“以不核準(zhǔn)為原則，以核準(zhǔn)為例外?！盵11]

（二）核準(zhǔn)追訴的條件和標(biāo)準(zhǔn)

無論是下級“認(rèn)為必須追訴”還是最高人民檢察院“予以核準(zhǔn)”，其本質(zhì)性的條件和標(biāo)準(zhǔn)都必須圍繞報應(yīng)和預(yù)防的必要性。最高人民檢察院《關(guān)于辦理核準(zhǔn)追訴案件若干問題的規(guī)定》第5條規(guī)定的條件包括：（1）有證據(jù)證明存在犯罪事實(shí)，且犯罪事實(shí)是犯罪嫌疑人實(shí)施的;（2）涉嫌犯罪的行為應(yīng)當(dāng)適用的法定量刑幅度的最高刑為無期徒刑或者死刑的;（3）涉嫌犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和后果特別嚴(yán)重，雖然已過20年追訴期限，但社會危害性和影響依然存在，不追訴會嚴(yán)重影響社會穩(wěn)定或者產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果，而必須追訴的;（4）犯罪嫌疑人能夠及時到案接受追訴的。其中，實(shí)質(zhì)條件是第（3）項(xiàng)。最高人民檢察院指導(dǎo)性案例第20號和第21號核準(zhǔn)追訴理由中提到的“被害方以及案發(fā)地群眾反映強(qiáng)烈”，表達(dá)的是報應(yīng)的必要性;“社會影響沒有消失，不追訴可能嚴(yán)重影響社會穩(wěn)定或者產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果”表達(dá)的是預(yù)防必要性。在第22號和第23號指導(dǎo)性案例中，不予核準(zhǔn)的理由“犯罪嫌疑人沒有再犯罪危險性”“消除犯罪影響、犯罪破壞的社會秩序明顯恢復(fù)”，表達(dá)的分別是特殊預(yù)防和一般預(yù)防必要性消失，其中“賠禮道歉、賠償損失”“被害方表示諒解”表達(dá)的是報應(yīng)必要性消失。[12]

按照目前披露的情況，南醫(yī)大案的社會影響至今依然巨大，被害人家屬每年都到公安機(jī)關(guān)追問偵查進(jìn)展。根據(jù)上述條件和標(biāo)準(zhǔn)，屬于必須追訴的，應(yīng)當(dāng)報最高人民檢察院核準(zhǔn)，最高人民檢察院經(jīng)審慎審查應(yīng)當(dāng)會予以核準(zhǔn)。但是前述主張直接適用新刑法第88條的規(guī)定，就是試圖繞過核準(zhǔn)制度這一程序限制，這是值得警惕的！刑法把核準(zhǔn)追訴的權(quán)力賦予最高人民檢察院，就體現(xiàn)了國家立法對核準(zhǔn)追訴的慎重態(tài)度。[13]如果沒有核準(zhǔn)這項(xiàng)制度或者架空這種制度，下級隨意啟動“例外追訴”，將會使得“例外”變成“常態(tài)”。主張直接適用新刑法第88條的規(guī)定的觀點(diǎn)實(shí)際上是變相“下放核準(zhǔn)權(quán)”，也不利于死刑控制和輕刑化的實(shí)現(xiàn)。

三、關(guān)于《刑法》第12條的理解

有觀點(diǎn)認(rèn)為，南醫(yī)大案根本不用考慮追訴時效問題，直接根據(jù)《刑法》第12條的規(guī)定，即“如果當(dāng)時的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時的法律追究刑事責(zé)任”即可，新刑法第四章第八節(jié)中的第88條規(guī)定，在公安機(jī)關(guān)立案偵查后，逃避偵查的，不受追訴期限限制。所以，此案不受追訴期限限制。

筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)也是不妥當(dāng)?shù)?。按照該觀點(diǎn)，刑法中關(guān)于追訴時效的規(guī)定是可以溯及既往的，并且不管對行為人是否有利。但是這與刑法總則罪刑法定、禁止溯及既往的規(guī)定和法理相互沖突。從體系解釋的角度來說，新刑法第12條規(guī)定的內(nèi)容依然要遵守“從舊兼從輕”規(guī)則，新刑法第12條中的“依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定”是對新刑法第87條關(guān)于追訴期限的注意規(guī)定，其內(nèi)涵是：新舊刑法均認(rèn)為是犯罪，要不要追究刑事責(zé)任，要受刑法追訴時效的限制（即第87條），而不是指追訴期限延長（即新刑法第88條的規(guī)定）。

或許有人會說，立法者為什么不直接將第12條表述為“依照本法第八十七條的規(guī)定”呢？這需要考察以下兩個立法背景：其一，新刑法第87條和舊刑法第76條關(guān)于追訴期限的規(guī)定是一致，均是“犯罪經(jīng)過下列期限不再追訴：（一）法定最高刑為不滿五年有期徒刑的，經(jīng)過五年……（四）法定最高刑為無期徒刑、死刑的，經(jīng)過二十年。如果二十年以后認(rèn)為必須追訴的，須報請最高人民檢察院核準(zhǔn)。”而舊刑法第9條關(guān)于溯及力的規(guī)定與新刑法第12條也是一致的，舊刑法第9條規(guī)定：“如果當(dāng)時的法律、法令、政策認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時的法律、法令、政策追究刑事責(zé)任”。新刑法立法時為保持穩(wěn)定性，除了與時俱進(jìn)地刪除“法令、政策”外，直接保留了原來的表述——“依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的”。我們應(yīng)當(dāng)從體系解釋的角度，結(jié)合罪刑法定、溯及力等法理對上述規(guī)定進(jìn)行善意的解釋，而不能鉆立法上的“小漏洞”做出對被告人不利的惡意解釋。張明楷教授對此指出，“除刑法第87條外，對行為人不利的時效規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)采取從舊兼從輕的原則。”[14]其實(shí)，沒有必要強(qiáng)調(diào)“除刑法第87條外”，一方面，從舊兼從輕不應(yīng)該有例外，另一方面新刑法第87條與舊刑法第76條完全一致，無需除外。新刑法第12條之所以規(guī)定“依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴”，表面上看似乎是“從新”，但實(shí)際上由于新舊刑法關(guān)于追訴期限的規(guī)定一致，實(shí)質(zhì)上依然符合“從舊兼從輕”規(guī)則。

結(jié)語

綜上所述，筆者對南醫(yī)大案基本結(jié)論是，超過了追訴時效，應(yīng)當(dāng)報最高人民檢察院核準(zhǔn)。法律解釋是有價值取向的，不是文字游戲。追訴時效制度以不追訴為原則的本質(zhì)、“例外追訴”核準(zhǔn)的程序限制功能、有利于被告人原則，這些價值取向應(yīng)當(dāng)在法律解釋時發(fā)揮指引作用。

注釋：

[1][日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第15頁。

[2]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第51頁。

[3]參見[日]田口守一： 《刑事訴訟法》，張凌、于秀峰譯，中國政法大學(xué)出版社2010 年版，第147 頁。

[4]參見陳偉：《法定刑調(diào)整后的追訴時效問題及其澄清——以最高人民法院“答復(fù)”為中心的考察》，《環(huán)球法律評論》2018年第2期。

[5] [德]漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第1087頁。

[6]同前注[2]，第51頁。

[7]同前注[1]，第16頁。

[8]同前注[2]，第648頁。

[9]同前注[5]，第1088頁。

[10]張軍：《關(guān)于檢察工作的若干問題》，《人民檢察》2019年第13期。

[11]史衛(wèi)忠等：《核準(zhǔn)追訴中的若干實(shí)務(wù)問題考察》，《人民檢察》2016年第10期。

[12]參見最高人民檢察院指導(dǎo)性案例檢例第20號、第21號、第22號、第23號。

[13]參見朱孝清：《“核準(zhǔn)追訴”若干問題之我見》，《人民檢察》2011年第12期。

[14]同前注[2]，第77頁。

*東南大學(xué)博士研究生、江蘇省南京市建鄴區(qū)人民檢察院副檢察長、全國檢察業(yè)務(wù)專家[210041]