吳宏耀

編者按：“刑罰是針對犯罪內(nèi)含非難的害惡”，基于目的理性的刑罰觀，在現(xiàn)代社會國家并不能無限制的啟動刑罰權(quán)，為此，各國一般都規(guī)定有追訴時效制度。我國1979年《刑法》和1997年《刑法》也作出了相應規(guī)定。然而由于法律規(guī)定的概括性，加之最高司法機關始終缺乏統(tǒng)一明確的意見，導致理論和實踐對追訴時效特別是涉新舊法銜接的追訴時效適用問題分歧極大。日前，江蘇南京剛剛告破的“原南醫(yī)大奸殺案”再度點燃了該話題的討論，也引發(fā)了公眾的熱議?？梢灶A見，隨著高科技被大量運用于刑事偵查中，大批過去長時間陷入僵局的積案、舊案將逐漸得以偵破，此類案件均涉及追訴期限問題。鑒于此，本刊特制專題，邀請刑事法學界的專家與實務工作者對追訴條款進行多維度、多層面解讀，以供讀者思考。

[基本案情]南京市公安局官方微博于2020年2月23日發(fā)布一條信息：1992年3月24日，我市鼓樓區(qū)原南京醫(yī)學院發(fā)生一起殘忍殺害在校女學生林某的案件，造成很大社會影響。案發(fā)后，公安機關迅速調(diào)集精干警力，組成專案組全力開展偵破工作。因破案條件不足，兇手沒有明確。28年來，專案組牢記職責使命，堅持盯案不放，采取多種措施，鍥而不舍的持續(xù)攻堅。2020年2月23日，專案組偵查取得重大破案線索，于當日凌晨抓獲犯罪嫌疑人麻某某，一舉破獲此案。目前案件正在進一步偵辦中。

摘 要：隨著科技偵查手段的不斷進步，尤其是DNA技術的日益普及，大量積案、舊案得以偵破。但是，在對于1997年《刑法》生效前實施的犯罪行為繼續(xù)進行刑事追訴時，就刑事追訴時效條款的適用應當遵循哪些規(guī)則，一直未能形成體系化的理論闡釋。本文立足1997年《刑法》第88條的規(guī)定，對1997年最高人民法院《關于適用刑法時間效力規(guī)定若干問題的解釋》第1條規(guī)定進行理論解讀，并在梳理相關規(guī)范性解釋和司法判例的基礎上，就1979年《刑法》第77條、1997年《刑法》第88條關于無期限追訴規(guī)則的法律適用問題，提出一套便于司法實踐操作的適用規(guī)則。在適用無期限追訴規(guī)則時，應當依次討論三方面的問題：是否存在1997年《刑法》第88條規(guī)定的法定情形;該情形出現(xiàn)在1997年《刑法》生效之前還是之后;該情形出現(xiàn)是否已經(jīng)超過追訴時效期限。根據(jù)上述問題的回答，決定適用新法還是舊法的無期限追訴規(guī)則。

關鍵詞：追訴時效 無期限追訴規(guī)則 超過追訴期限 不受追訴期限的限制

一、問題的提出：科技時代刑事追訴時效制度的新問題

新近偵破的“南醫(yī)大殺人案”讓刑事追訴時效問題變成了一個社會公眾普遍關注的焦點話題。由于該案的犯罪行為距今已歷時28年，其間經(jīng)歷了1997年刑法典關于時效規(guī)則的修改，因此，在適用新法還是舊法、南京市公安機關是否可以直接立案偵查等問題上，引發(fā)了法學界的激烈爭論。有觀點認為，該案件已經(jīng)超過追訴時效，應當根據(jù)《刑事訴訟法》第16條規(guī)定不立案或撤銷案件，或者依照《刑法》第87條規(guī)定報請最高人民檢察院批準。與此針鋒相對的觀點則認為，本案沒有超過追訴時效，國家有權(quán)繼續(xù)追訴與審判;甚至有論者認為，本案不僅沒有超過訴訟時效，而且，鑒于偵查活動一直在進行，根本不需要報請最高人民檢察院批準。上述觀點分歧，歸根結(jié)底是一個法律適用問題，即在該案中，究竟應當如何解釋、適用《刑法》第87、88條關于追訴時效的規(guī)定。

在現(xiàn)代社會，隨著科技偵查手段的不斷進步，尤其是DNA技術的日益普及，刑事追訴犯罪的能力也在不斷增強。鑒于此，在我國司法實踐中，有一批過去長時間陷入僵局的積案、舊案逐漸得以偵破。在此意義上，“南醫(yī)大殺人案”所引發(fā)的追訴時效問題，不僅僅事關該案的程序處理，而且，在某種程度上關系到我國刑事追訴時效制度的正確適用與有序發(fā)展。

在涉及追訴時效問題的具體案件中，有關追訴時效條款的法律適用問題因重要而變得敏感。關于該問題的回答將在實質(zhì)意義上決定著，在犯罪事實真相大白之后，是繼續(xù)追訴犯罪還是任犯罪人逃脫制裁的“方向性問題”，因此，原本抽象的法律解釋和法律適用開始變得格外沉重、利益攸關。而且，關于該問題的回答也確實將在實質(zhì)意義上決定著具體案件的程序走向。

綜觀我國相關部門關于追訴時效條款的規(guī)定，大多著眼于具體問題的處理，而非形成邏輯自洽的追訴時效理論。因此，在我國司法實踐中，盡管涉及時效制度的案件屢有發(fā)生，但是，個案的處理并沒有讓追訴時效條款的理解與適用變得更為有規(guī)律可循。鑒于此，本文將以我國刑事追訴制度的相關規(guī)定及其相關司法解釋為基礎，圍繞刑事追訴時效條款適用中的爭議問題（尤其是新舊刑法中無期限追訴規(guī)則的適用問題），從學理層面予以審視和討論，以期將相關討論引向深入。

二、追訴時效問題的制度根源：1997年《刑法》修法

我國1979年《刑法》（以下簡稱“原法”）第四章第八節(jié)規(guī)定了刑事追訴時效制度的基本內(nèi)容。具體而言，該法通過三個條文，依次規(guī)定了我國追訴時效的期限、不受限制的例外情形以及追訴時效的起算時間。其中，1979年《刑法》第77條規(guī)定，“在人民法院、人民檢察院、公安機關采取強制措施以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。”

在1997年《刑法》（以下簡稱“新法”）修改過程中，“考慮到對犯罪的有力懲治和對被害人更有效保護的需要”，[1]立法機關對原法第77條進行了修改，擴大了“無期限追訴規(guī)則”的適用范圍。

第一，加大了對“逃避偵查或?qū)徟小毙袨榈拇驌袅Χ取Ｔ?997年修法之前，針對司法實踐中出現(xiàn)的“追訴機關已決定采取強制措施但行為人聞訊而逃”“因犯罪人逃匿無法采取強制措施”以及“雖未采取強制措施但已發(fā)布通緝令”等情形，是否可以根據(jù)1979年《刑法》第77條適用無期限追訴規(guī)則的問題，已經(jīng)引起了追訴機關的關注。[2]鑒于此，新法第88條第1款規(guī)定，“在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者在人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。”

與1979年《刑法》規(guī)定相比，新法第88條第1款規(guī)定將無期限追訴規(guī)則的適用條件從“采取強制措施后”修改為“立案偵查以后”，從而賦予了該項規(guī)定更大的包容性和實用性。在此，需要指出的是，有論者從字面意思理解說，該條修改意味著大幅度提前了該項規(guī)定的適用時間?！鞍凑招淌掳讣话銈刹槌绦騺硌?，即立案——偵查——采取強制措施，相當于提前了兩個階段?！盵3]這顯然是一種望文生義的理解。在我國司法實踐中，有相當長一段時期（尤其是在1996年《刑事訴訟法生效以前》），“有案不立”“不破不立”“以罰代刑”等現(xiàn)象相當普遍。[4]而且，（即便是現(xiàn)在）在司法實踐中，刑事立案往往與實施刑事拘留措施相伴相生。因此，在具體案件中，將“采取強制措施后”修改為“立案偵查以后”，究竟能否提前時間、能提前多長時間，似乎并不是當時立法者關心的主要問題。透過現(xiàn)象看本質(zhì)。該項立法修改的真正目的在于：避免“采取強制措施后”這一高度程序化的要求束縛追訴機關打擊犯罪的手腳，而代之以更具彈性的時間性概念。

第二，新增基于被害人控告而導致的無期限追訴。一般認為，1997年《刑法》第88條新增的第2款規(guī)定，與1996年《刑事訴訟法》第170條新增的第三類自訴案件一樣，旨在解決當時司法實踐中被害人“告狀難”的問題?！靶淌略V訟法執(zhí)行以來，人民群眾告狀難的問題越來越突出，特別是理應由公安機關或者人民檢察院立案受理的案件，被害人也有證據(jù)證明其人身、財產(chǎn)權(quán)利受到侵犯，公安機關或人民檢察院卻沒有追究被告人的刑事責任，甚至有的還互相推諉，相互扯皮，被害人的合法權(quán)益得不到保護?！盵5]鑒于此，立法機關雙管齊下，一方面在1996年《刑事訴訟法》修改中，增加“公訴轉(zhuǎn)自訴”的第三類自訴，允許被害人在追訴機關不立案或不起訴時直接到人民法院提起自訴;另一方面，在1997年《刑法》中明確規(guī)定，被害人提出控告后，追訴機關應當立案而不立案的，“不受追訴期限的限制”。

在此，需要特別指出兩點：一是，《刑法》第88條規(guī)定的是“被害人控告”而非“報案”。根據(jù)《刑事訴訟法》第110條規(guī)定，與報案不同，“控告”是指基于特定的犯罪行為要求追究特定人刑事責任的行為。換句話說，“被害人進行控告的前提是必須知道具體的犯罪嫌疑人;如果被害人不知道犯罪嫌疑人是誰，而只是報案反映自己被侵害的事實的，則不能適用刑法第八十八條第二款的規(guī)定?！盵6]二是，無論犯罪人與追訴機關不立案之間是否存在因果關聯(lián)，也無論其是否有“逃避偵查或?qū)徟小钡男袨椋挥绊懺擁椧?guī)定的適用。換句話說，因為追訴機關的不作為，該項規(guī)定不僅剝奪了追訴時效制度賦予犯罪人——無論其罪行輕重——在法定期限內(nèi)悔過自新重返社會的權(quán)利，而且，將無期限追訴規(guī)則的繩索牢牢地套在了行為人的脖子上。

簡言之，相較于原法第77條，新法第88條變得更為嚴苛。對此，有論者悲觀地認為，此次修改“實際上幾乎取消了追訴時效制度。這顯然違背了近代刑法追訴時效制度創(chuàng)設之初衷。”[7]

三、新舊條文的法律適用規(guī)則：相關司法解釋的學理解讀

1997年《刑法》生效前夕，“就人民法院1997年10月1日以后審理的刑事案件，具體適用修訂前的刑法或者修訂后的刑法的有關問題”，最高人民法院于1997年9月25日通過了《關于適用刑法時間效力規(guī)定若干問題的解釋》（以下簡稱《時間效力的解釋》）。其中，該解釋第1條規(guī)定：“對于行為人1997年9月30日以前實施的犯罪行為，在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者在人民法院受理案件以后，行為人逃避偵查或者審判，超過追訴期限或者被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案，超過追訴期限的，是否追究行為人的刑事責任，適用修訂前的刑法第七十七條的規(guī)定?！?/p>

該條規(guī)定句子較長而且比較拗口，但是，司法解釋者的意思還是比較確定的。

首先，該條規(guī)定旨在解決原法第77條及新法第88條的法律適用問題。通觀該司法解釋的各項規(guī)定，無一例外，都是為了解決新舊刑法相關條文的法律適用問題。就該條文規(guī)定而言，它顯然指向的是新舊法中無期限追訴規(guī)則的法律適用問題。

觀察該條規(guī)定的表述，我們可以直觀地看到，司法解釋者在該條規(guī)定中（著重號部分文字）原封不動地照抄了新法第88條第1款、第2款的文字——就法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)而言，這兩段文字分別是新法第88條第1款、第2款的假定部分。之所以如此，司法解釋者似乎不是為了通過這種極其繁瑣的方式精準地刻畫第1條的適用條件，反而是在刻意提醒讀者：該條解釋旨在解決新法第88條法定情形存在時，應當如何適用新舊法相關法律規(guī)則的問題。也即，對于新法生效前實施的犯罪行為，即便存在新法第88條規(guī)定的法定情形（“假定”），也不產(chǎn)生“不受追訴期限的限制”的法律效果（“處理”），而應當根據(jù)本條司法解釋作出處理。

其次，按照法律規(guī)范“假定—處理”的邏輯結(jié)構(gòu)，我們可以將該條規(guī)定分解簡化為兩個具體的法律規(guī)則。

規(guī)則一：“對于行為人1997年9月30日以前實施的犯罪行為，符合新法第88條第一款情形，超過追訴期限，是否追究行為人的刑事責任，適用修訂前的刑法第七十七條的規(guī)定?！?/p>

規(guī)則二：“對于行為人1997年9月30日以前實施的犯罪行為，符合新法第88條第二款情形，超過追訴期限的，是否追究行為人的刑事責任，適用修訂前的刑法第七十七條的規(guī)定?！?/p>

通過上述簡化，我們可以直觀地看到，該條規(guī)定的假定部分是：（1）對于行為人1997年9月30日以前實施的犯罪行為;（2）存在新法第88條規(guī)定的法定情形之一;（3）追訴時，已經(jīng)“超過追訴期限”。對此，司法解釋者的處理方案是：“是否追究行為人的刑事責任，適用修訂前的刑法第七十七條的規(guī)定?！睋Q句話說，該條司法解釋指向的問題是：對于新法生效前實施的犯罪行為，雖然存在新法第88條規(guī)定的法定情形之一（由于不適用新法第88條無期限追訴規(guī)則），如果案件已經(jīng)超過追訴期限，是否還能夠繼續(xù)追訴？——很顯然，在上述情形下，如果案件尚未超過追訴期限，依法應當繼續(xù)進行追訴是不言自明的道理，因此，根本毋庸該司法解釋再予以解釋。

在此，我們需要特別提醒一點：該司法解釋是在1997年《刑法》即將生效前夕討論通過的。因此，可以想知，在當時的司法解釋者心中，急需解決的問題是：對于新法生效前實施的犯罪行為，如果偵查機關已經(jīng)立案偵查或者被害人提出了控告，是否應當適用新法第88條規(guī)定賦予其無期限追訴的效力。如果可以直接適用新法第88條規(guī)定并產(chǎn)生“不受追訴期限的限制”的法律效果，那么，將會有多少案件涌入新法生效后的追訴程序？在理論上，1979年《刑法》生效期間的所有刑事案件，或者因為追訴機關立案偵查后行為人逃匿、或者因為被害人提出了控告而沒有立案，都有可能根據(jù)該項規(guī)定成為永久性追訴的案件。故此，在該條規(guī)定中，司法解釋者特別將新法第88條規(guī)定的兩種法定情形羅列出來，明確在何種情形下才可以適用無期限追訴規(guī)則的問題。

關于該條規(guī)定中的“超過追訴期限”，有裁判者認為，“應當理解為僅包括在1997年《刑法》頒布前已經(jīng)超過追訴時效的情形。也就是說，對在此之前的行為超過追訴時效的，包括存在被害人控告而司法機關未予立案導致訴訟時效喪失，適用1979年《刑法》的規(guī)定?！盵8]上述理解顯然是對該條規(guī)定的誤讀。對于1997年9月30日以前已經(jīng)超過追訴期限的案件，適用當時的法律規(guī)定不是天經(jīng)地義的事情么？就此還需要最高法在專門規(guī)范新舊法銜接問題的司法解釋中予以規(guī)定么？退一步講，假如真的可以做如此解讀，那么，1997年10月1日之后才超過追訴期限的案件，又該如何處理呢？適用新法第88條規(guī)定么？避免新法生效前發(fā)生的刑事案件，根據(jù)第88條規(guī)定的無期限追訴規(guī)則而涌入刑事追訴程序，這不恰恰是1997年司法解釋者最關切的問題么？

顯而易見，最高人民法院之所以在1997年《刑法》即將生效前夕頒布《時間效力的解釋》并在第1條率先規(guī)定追訴時效問題，其目的恰恰就是為了解決新法生效后“超過追訴期限”的刑事案件。舉例以明之。追訴機關于1996年對某甲采取拘留時，某甲聞訊而逃;新刑法生效后，某甲歸案，但按照追訴時效的計算規(guī)則，已經(jīng)超過了追訴時效。此時，是否應當繼續(xù)追訴呢？再如，被害人在1996年提出了控告，但追訴機關一直沒有立案;新法生效后，該案件才過追訴時效。此時，是否應當繼續(xù)追訴呢？該條司法解釋就是要解決這樣的問題。

我們認為，該條規(guī)定的“超過追訴期限”，是指在追訴機關開始刑事追訴時，根據(jù)追訴時效制度的基本計算規(guī)則（即在不考慮無期限追訴例外的情形下），案件已經(jīng)超過了追訴期限。此時，根據(jù)時效制度的要求，原本應當依法終止追訴;但是，由于可能符合無期限追訴的例外，故此，該司法解釋規(guī)定，“是否追究行為人的刑事責任，適用修訂前的刑法第七十七條的規(guī)定”。

再次，對于符合該條假定條件的刑事案件，該司法解釋的處理方法是：是否繼續(xù)“追究行為人的刑事責任，適用修訂前的刑法第七十七條的規(guī)定。”也即，只有在符合原法第77條規(guī)定的無期限追訴情形時，才可以在超過追訴期限情形下，繼續(xù)追訴。

在此，司法解釋者的態(tài)度非常鮮明，對于新法生效前實施的犯罪行為，即使符合新法第88條規(guī)定的兩項法定情形，也不產(chǎn)生無期限追訴的法律效果。此時，如果沒有超過追訴期限，依法追訴;如果已經(jīng)超過追訴期限，是否繼續(xù)追訴犯罪的，則應當以舊法第77條規(guī)定為準。換句話說，盡管新法第88條規(guī)定了更為嚴苛的無期限追訴規(guī)則，但是，該規(guī)則只對新法生效后的犯罪行為產(chǎn)生法律效力，而不得溯及既往。故此，對于新法生效前的犯罪行為，在原法第77條與新法第88條的法律適用問題上，該司法解釋采取的是“一律從舊原則”。[9]

就原法第77條與新法第88條規(guī)定的無期限追訴規(guī)則的法律適用問題，司法解釋者采取“一律從舊原則”是有內(nèi)在道理的。觀察這兩個條文我們可以發(fā)現(xiàn)：與其他兩條時效規(guī)則不同，原法第77條與新法第88條的“假定”部分，針對的不是“犯罪”，而是可能導致適用無期限追訴規(guī)則的事實狀態(tài)（如，行為人在立案偵查期間逃匿;被害人提出控告而不予立案）。很顯然，將新法第88條規(guī)定適用于新法生效之前已經(jīng)存在的事實狀態(tài)，無疑是荒謬的?，F(xiàn)代法治社會，怎么可能要求社會公眾去遵守一項當時根本就不存在的法律規(guī)則呢？

舉例以明之。假如偵查機關在1986年12月作出立案決定后，犯罪人某甲聞訊而逃，致使偵查工作陷入僵局。那么，某甲于1997年12月歸案后，對于該案件，是否應當適用1997年10月1日才生效的新法第88條呢？很顯然，某甲逃匿的行為能夠產(chǎn)生何種法律效果，只能根據(jù)其行為當時的法律規(guī)則作出判斷，而不能將當時甚至還聞所未聞的新法第88條強加于他。否則，無異于要求一個人必須遵守一項當時根本不存在、誰也不知道哪一天才會制定出來的法律規(guī)則。

四、適用規(guī)則的體系化發(fā)展：相關規(guī)范性解釋的梳理

在我國司法實踐中，關于新舊法無期限追訴規(guī)則的法律適用問題，《時間效力的解釋》第1條規(guī)定是最直接、也是迄今為止依然生效且法律效力最高的司法解釋。之后的相關司法解釋或規(guī)范性文件，或者是重申該條規(guī)定確立的基本規(guī)則，或者是對其存在的漏洞予以修補。例如，2000年公安部《關于刑事追訴期限有關問題的批復》（以下簡稱《批復》）指出：“根據(jù)從舊兼從輕原則，對1997年9月30日以前實施的犯罪行為，追訴期限問題應當適用1979年《刑法》第七十七條的規(guī)定，即在人民法院、人民檢察院、公安機關采取強制措施以后逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制?！睉撜f，盡管該項批復有點大而化之，但是，就有關無期限追訴規(guī)則的適用問題而言，還是準確地體現(xiàn)了1997年《時間效力的解釋》第1條的要求。

關于1997年《時間效力的解釋》第1條的規(guī)定，還需要特別強調(diào)兩點內(nèi)容：

第一，該條司法解釋與《刑法》第12條規(guī)定的關系。有論者認為，根據(jù)《刑法》第12條規(guī)定，立法明確要求，追訴時效規(guī)則應當適用從新原則。而且，在1997年《刑法》開始實施的時候，最高人民法院《關于認真學習宣傳貫徹修訂的〈中華人民共和國刑法〉的通知》（以下簡稱《通知》）第3條也是這樣的要求。[10]根據(jù)《刑法》第12條以及上述《通知》，不少法律實務工作者堅持認為，“時效規(guī)則從新”是立法的基本要求;相關時效問題都應當根據(jù)該項原則適用新法的規(guī)定。

毋庸置疑，無論是原法第9條，還是新法第12條，在刑法溯及力問題上，一致堅持實體規(guī)則從舊兼從輕、追訴規(guī)則“依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定”的基本立場。但是，在追訴規(guī)則的法律適用問題上，1997年《刑法》的特殊之處在于：在此次修法中，新法大幅度擴張了無期限追訴規(guī)則的適用范圍。因此，是否將新法第88條規(guī)定的追訴規(guī)則回溯性地適用于新法生效前實施的犯罪行為，顯然已經(jīng)不再是純粹的時效規(guī)則問題。與新法第87條、第89條不同，在規(guī)范結(jié)構(gòu)上，第88條假定部分處理的不是“犯罪”，而是犯罪發(fā)生后有關刑事追訴活動的事實狀態(tài)（如，行為人在立案偵查期間逃匿;被害人提出控告而不予立案）。因此，在該規(guī)則適用時，還必須考慮到是否允許“事后法”這一法治基本問題。

顯而易見，如果允許將新法第88條規(guī)定回溯性地適用于新法生效前的刑事案件，那么，也就意味著，在1997年《刑法》生效之前，行為人在立案偵查期間逃匿或被害人提出控告而不予立案，將根據(jù)當時根本不存在的法律規(guī)則，產(chǎn)生新法第88條規(guī)定的“不受追訴期限的限制”的法律效果。這顯然是不公正的，而且，也違背了現(xiàn)代刑法禁止事后法的根本精神。為此，在新法生效前夕，司法解釋者才會在1997年《時間效力的解釋》中就新法第88條規(guī)定的適用效力問題作出專門的解釋。

簡言之，在我國追訴時效制度中，根據(jù)新法第88條的特殊性，1997年的司法解釋者專門就此設定了不同的法律適用規(guī)則?；蛘哒f，在1997年司法解釋者觀念中，新法第88條規(guī)定應當適用“一律從舊原則”，而不是適用“時效規(guī)則從新”的一般原則。[11]如果考慮到《時間效力的解釋》解決的問題以及該司法解釋與1997年《刑法》同一天生效的事實，我們就必須承認，該司法解釋的相關規(guī)定事實上已經(jīng)構(gòu)成了1997年10月1日生效的《刑法》有機組成部分。據(jù)此，在新刑法語境下，只要談到新法第12條，就必然包含了適用1997年《時間效力的解釋》第1條規(guī)定的內(nèi)在要求。以新法第12條規(guī)定為由，無視或排斥《時間效力的解釋》第1條的規(guī)定，顯然忽視了后者在新法實施中肩負的特殊功能。質(zhì)言之，就法律功能而言，1997年《時間效力的解釋》的法律地位類似于我國民國時期的《刑法施行法》，是解決新舊法銜接問題最直接的法律依據(jù)。

第二，該條規(guī)定與相關規(guī)范性解釋的關系。根據(jù)《時間效力的解釋》第1條的規(guī)定，對于新法生效之前實施的犯罪行為，即便在新法生效之前存在新法第88條規(guī)定的兩種法定情形（行為人在立案偵查后“逃避偵查”;被害人提出控告而追訴機關拒不立案的），也不得適用該條規(guī)定產(chǎn)生無期限追訴的效力。但是，犯罪行為發(fā)生在新法生效之前，而法定情形出現(xiàn)在新法生效之后時，是否應當依照新法第88條規(guī)定產(chǎn)生“不受追訴期限限制”的法律效果呢？

顯而易見，此時，盡管犯罪行為發(fā)生在新法之前，根據(jù)新法生效后出現(xiàn)的法定情形賦予無期限追訴的法律效力，并不產(chǎn)生事后法的問題。相反，如果在此情形下，不允許適用新法第88條的規(guī)定，則會造成另外一種不公正。試舉例以明之。假如某甲重傷某乙，某乙在新法生效之前多次提出控告，但追訴機關始終不予立案偵查。如果在新法生效后，鑒于該案還在追訴時效期限內(nèi)，某乙再次向追訴機關提出控告，追訴機關依然置之不理。此時，如果還不允許適用新法第88條規(guī)定，無疑背離了立法者加強被害人權(quán)益保護的初衷。同樣，假如某甲1997年8月實施了犯罪行為。經(jīng)過偵查，在新法生效后，追訴機關才將某甲列為犯罪嫌疑人并通知其到案接受調(diào)查。這時，假如某甲聞訊而逃，那么，是否適用新法第88條呢？很顯然，對此似乎沒有拒絕適用第88條的任何理由。

根據(jù)上述分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，《時間效力的解釋》第1條的規(guī)定，似乎遺漏了什么東西？換句話說，該條規(guī)定之所以很容易引起誤讀，可能也恰在于其遺漏了一個時間狀語：即，“對于行為人1997年9月30日以前實施的犯罪行為”，“在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者在人民法院受理案件以后，行為人逃避偵查或者審判”（該行為發(fā)生在新法生效之前），超過追訴期限或者被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案（該事實狀態(tài)發(fā)生在新法生效之前），超過追訴期限的，是否追究行為人的刑事責任，適用修訂前的刑法第七十七條的規(guī)定。”

鑒于此，隨著我國司法實踐的發(fā)展，《時間效力的解釋》第1條的漏洞也開始逐漸顯現(xiàn)出來，并由此催生了兩項新的、帶有補充性質(zhì)的規(guī)范性解釋。一是，2014年全國人大法工委作出《對刑事追訴期限制度有關規(guī)定如何理解適用的答復意見》（以下簡稱《答復意見》）。該意見認為，“對1997年前發(fā)生的行為，被害人及其家屬在1997年后刑法規(guī)定的時效內(nèi)提出控告，應當適用刑法第八十八條第二款的規(guī)定，不受追訴期限的限制。”二是，2019年最高人民法院研究室《關于如何理解和適用1997年刑法第十二條第一款規(guī)定有關時效問題征求意見的復函》（以下簡稱《復函》）。該復函認為，“1997年刑法施行以前實施的犯罪行為，1997年刑法施行以后仍在追訴時效期限內(nèi)，具有‘在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者在人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判或者‘被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案情形的，適用1997年刑法第八十八條的規(guī)定，不受追訴期限的限制。1997年刑法施行以前實施的犯罪行為，1997年刑法施行時已超過追訴期限的，是否追究行為人的刑事責任，應當適用1979年刑法第七十七條的規(guī)定?！?/p>

很顯然，上述兩項規(guī)范性解釋是對1997年《時間效力的解釋》第1條規(guī)定的補充與細化，而不是取而代之或相互矛盾。推敲重號標注的文字，我們可以看到，全國人大法工委的《答復意見》，旨在解決“1997年后”（這的1997年后應該理解為“1997年以后”），被害人及其家屬提出控告的情形。對此，該意見認為，如果該控告是在“刑法規(guī)定的時效內(nèi)”提出的，應當適用第88條第2款的規(guī)定。當然，如果根據(jù)追訴時效制度的基本計算規(guī)則，該控告時已經(jīng)超過了追訴時效，那么，是否應當繼續(xù)追究刑事責任，則依然應當適用《時間效力的解釋》第1條的相關規(guī)定。2019年最高人民法院研究室的《復函》進一步將上述觀念延伸到第88條第1款的情形。根據(jù)該復函，對于1997年《刑法》施行以后，才具有第88條兩種法定情形的案件，如果法定情形出現(xiàn)時，案件“仍在追訴時效期限內(nèi)”，應當適用新法第88條規(guī)定;如果已超過追訴期限的，則應當（根據(jù)《時間效力的解釋》第1條規(guī)定）適用舊法第77條。

綜上，1997年《時間效力的解釋》第1條規(guī)定、2014年全國人大法工委的《答復意見》、2019年最高人民法院研究室的《復函》，以及2000年公安部的《批復》，事實上構(gòu)成了一個相互補充的規(guī)則體系。根據(jù)這些規(guī)范性解釋，可以將我國舊法第77條與新法第88條的適用規(guī)則概括整理如下：

規(guī)則一：對于新法生效后（1997年10月1日，含本日）實施的犯罪行為，適用新法第88條規(guī)定。[12]

規(guī)則二：對于新法生效前（1997年9月30日，含本日）實施的犯罪行為，如果新法第88條規(guī)定的兩種法定情形發(fā)生在新法生效之前，尚未超過追訴時效的，可以依法追訴，但根據(jù)原法第77條決定是否適用無期限追訴規(guī)則（2A）;“超過追訴期限的，是否追究行為人的刑事責任，適用修訂前的刑法第七十七條的規(guī)定”（2B）。

規(guī)則三：對于新法生效前（1997年9月30日，含本日）實施的犯罪行為，如果新法第88條規(guī)定的兩種法定情形發(fā)生在新法生效之后，那么，如果法定情形出現(xiàn)時，尚未超過追訴時效的，應當適用第88條規(guī)定（3A）;法定情形出現(xiàn)時，“超過追訴期限的，是否追究行為人的刑事責任，適用修訂前的刑法第七十七條的規(guī)定”（3B）。

五、案例應用：關于“南醫(yī)大案件”分析

“南醫(yī)大案件”的基本案情如下：1992年3月24日，南醫(yī)大學生林某被殘忍殺害。案發(fā)后，南京警方連續(xù)數(shù)月開展了大規(guī)模走訪調(diào)查和摸排，但囿于當時條件所限，案件沒有取得突破。多年來，警方也從未放棄過努力;而且，2018年，南京警方還成立了“3.24”命案積案偵破工作領導小組，加大了偵查力度。28年后，在DNA技術幫助下，偵查機關于2019年2月23日晨將涉嫌殺害林某的犯罪嫌疑人麻某某抓獲。麻某某對其犯罪行為供認不諱。

根據(jù)上述事實可知：本案犯罪行為發(fā)生在新刑法生效之前（1992年），案發(fā)后公安機關迅即立案偵查，但直至2019年2月才將偵查對象鎖定于麻某某。

由于該案涉嫌故意殺人罪，根據(jù)《刑法》第87條規(guī)定，追訴時效為20年。該案行為發(fā)生于新法生效之前，且已經(jīng)超過法定追訴期限，故此，在法律適用上，本案需要特別考慮以下問題：第一，在該罪追訴時效期限內(nèi)（1992年3月24日至2012年3月23日期間）麻某某是否還實施過其他犯罪行為。《刑法》第89條規(guī)定，“在追訴期限以內(nèi)又犯罪的，前罪追訴的期限從犯后罪之日起計算?！睋?jù)此，只要麻某某在該罪追訴時效期限內(nèi)還實施有其他任何犯罪行為——無論故意還是過失、無論犯罪輕重，哪怕是交通肇事罪等過失犯罪或酒駕類極其輕微的犯罪——該罪的追訴期限都將徹底歸零并從后罪之日起重新按照20年追訴時效計算。第二，在新法生效后，是否出現(xiàn)新法第88條規(guī)定的法定情形之一？（1）如果有，根據(jù)全國人大法工委的《答復意見》、最高人民法院研究室的《復函》，則應當進一步考慮該法定情形出現(xiàn)時，是否超過法定追訴期限（即前文規(guī)則三）;（2）如果無，則應當根據(jù)《時間效力的解釋》第1條規(guī)定，適用原法第77條規(guī)定，決定是否繼續(xù)追究刑事責任。很顯然，如果不存在適用新法第88條的可能性，那么，根據(jù)1997年《時間效力的解釋》第1條規(guī)定，本案將無法根據(jù)原法第77條規(guī)定適用無期限追訴規(guī)則。

（一）是否存在新法第88條規(guī)定的法定情形

從本案案情看，偵查機關在案發(fā)后迅即立案偵查，并始終沒有放棄該案的偵查工作。因此，可以從根本上排除第88條第2款的適用。至于是否存在第一款情形，則需要著重考察行為人是否有“逃避偵查的”具體行為。

對此，全國人大常委會法工委刑法室集體編寫的新刑法解釋性著作認為，“‘逃避偵查或者審判主要是指以逃避、隱藏的方法逃避刑事追究?！趯嵺`中應當注意，不能簡單地理解為只要人民檢察院、公安機關、國家安全機關對案件進行立案，或者人民法院對案件予以受理后，就可不受追訴時效的限制。上述機關對案件進行立案或受理后，犯罪嫌疑人或被告人必須具有‘逃避偵查或者審判的情況。如果沒有逃避偵查和審判的行為，而是有的司法機關立案或受理后，因某些原因未繼續(xù)采取偵查或追究措施，以致超過追訴期限的，不應適用本條規(guī)定?！盵13]

我國刑法學者亦認為，“逃避偵查或?qū)徟小睉敗跋抻诜e極的、明顯的、致使偵查、審判工作無法進行的逃避行為。主要是指在司法機關已經(jīng)告知其不得逃跑、藏匿甚至采取強制措施后而逃跑或者藏匿的。對于行為人實施毀滅證據(jù)、串供等行為的，不宜認定為‘逃避偵查與審判?！盵14]有學者甚至認為，“刑法第八十八條第一款所稱的立案偵查，應當是指發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人或者發(fā)現(xiàn)犯罪事實立案后鎖定犯罪嫌疑人的情形。否則，任何以事立案的犯罪都可以延長追訴時效，那追訴時效制度基本上就淪為空文?！盵15]

在本案中，從追訴角度看，盡管偵查機關一直在堅持不懈地進行偵查，但是，在該案的法定追訴期限內(nèi)，偵查活動始終沒有明確指向麻某某或?qū)⑵滏i定為犯罪嫌疑人。鑒于偵查機關在追訴期限內(nèi)，從未將麻某某列為偵查對象，也就沒有必要再對麻某某的行為予以評價了。[16]此外，由于偵查機關“鎖定”麻某某時，已經(jīng)超過法定的追訴期限;此時，麻某某即使有“逃避偵查的”行為，根據(jù)2019年最高人民法院研究室的復函（或者根據(jù)前述規(guī)則三3B），由于該行為發(fā)生在追訴期限屆滿之后，也已經(jīng)不能再適用新法第88條了。

需要特別強調(diào)的是，在追訴期限內(nèi)，鑒于偵查機關始終沒有將麻某某列為偵查對象，因此，即便在此期間，麻某某因為主觀或客觀原因離開了南京，也不足以構(gòu)成“逃避偵查”行為。[17]試想，都不存在針對他的偵查活動，又遑論“逃避偵查”呢？

簡言之，根據(jù)上述分析，麻某某不存在“逃避偵查或?qū)徟械摹毙袨椋蚀?，該案不存在適用新法第88條無期限追訴規(guī)則的可能。該案件已經(jīng)超過追訴時限。

（二）報請最高人民檢察院核準進行超期追訴

《刑法》第87條規(guī)定，“犯罪經(jīng)過下列期限不再追訴：……（四）法定最高刑為無期徒刑、死刑的，經(jīng)過二十年。如果二十年以后認為必須追訴的，須報請最高人民檢察院核準?！辫b于本案屬于故意殺人案，最高法定刑為死刑，因此，在根據(jù)追訴時效的基本計算規(guī)則已經(jīng)超過追訴期限且不存在適用無期限追訴規(guī)則的情形下，依然可以根據(jù)上述規(guī)定報請最高人民檢察院核準后，繼續(xù)進行追訴。

關于報請核準程序，值得深入討論的是：有論者認為，“在核準追訴前，應當允許偵查機關啟動立案、偵查程序，并在必要時采取強制措施。”[18]在我國司法實踐中，對于超過追訴時效的行為，偵查機關通常都會立案偵查并在立案偵查后盡可能早地通過人民檢察院啟動報請程序。在最高人民檢察院第六批指導案例（核準超期追訴專題）中，四起案件的報請時間基本上都在立案后采取刑事拘留期間。[19]

但問題在于， 根據(jù)《刑事訴訟法》第16條規(guī)定，“犯罪已過追訴時效期限的”，屬于不應當追究刑事責任的法定情形之一。此時，國家“求刑權(quán)歸于消亡”[20]，國家追訴機關已經(jīng)無權(quán)再行追訴;而且，第16條還明確規(guī)定，“已經(jīng)追究的，應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪”。故此，我們認為，對于已經(jīng)超過追訴時效期限的案件，確有追訴必要的，應當先行報請，然后才能啟動刑事追訴程序。否則，一旦最高人民檢察院不予核準，[21]將會引發(fā)是否應當予以國家賠償、是否構(gòu)成濫用職權(quán)等更為復雜的法律問題。

注釋：

[1]高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學出版社2012年版，第100頁。

[2]例如，1993年最高人民檢察院《關于刑法第77條有關采取強制措施的規(guī)定應如何適用的批復》認為，“刑法第七十七條……不受追訴期限的限制的規(guī)定，既適用于已經(jīng)執(zhí)行強制措施后逃避偵查或者審判的，也適用于人民法院、人民檢察院、公安機關決定（批準）采取強制措施后，由于犯罪分子逃避而無法執(zhí)行，以及犯罪分子在逃，經(jīng)決定（批準）逮捕并發(fā)布通緝令后拒不到案的。人民檢察院對符合上述情況的犯罪分子，應當依法追訴。”（[法寶引證碼] CLI.A.192561）該《批復》通過擴張解釋的方式，將原法第77條規(guī)定擴張適用于該條規(guī)定原本無法涵蓋的故意逃避追訴的特殊情形。

[3]侯國云、白岫云：《新刑法有關追訴時效的幾個問題》，《中央檢察官管理學院學報》1998年第2期。

[4]參見鄂劍文：《當前刑事訴訟活動中的問題及思考》，《人民檢察》1995年第5期。

[5]陳光中、嚴端主編：《刑事訴訟法釋義與應用》，吉林人民出版社1996年版，第229頁。

[6]《刑事審判參考》第954號案例（該案例就《刑法》第88條第2款的適用，必須同時具備的兩個條件進行了極其詳盡的論述）。

[7]范忠信：《刑法典應力求垂范久遠——論修訂后的〈刑法〉的局限與缺陷》，《法學》1997年第10期。

[8]《刑事審判參考》第945號案件。關于《時間效力的解釋》第1條規(guī)定，該論者還特別強調(diào)說，“如果1997年《刑法》頒布之際尚未超過追訴時效，則不適用該司法解釋。即該法條未對此時尚未喪失追訴時效的情形進行規(guī)定的，應當適用1997年《刑法》的規(guī)定?！比缜八?，作為規(guī)范新舊法法律適用問題的專門性司法解釋，《時間效力的解釋》第1條僅僅涉及原法第77條與新法第88條之間的法律適用問題。至于其他時效規(guī)則，則應當根據(jù)《刑法》第12條規(guī)定適用“從新原則”。

[9]在1997年《刑法》實施過程中，各地法院業(yè)已基本上高度認同這一適用規(guī)則。如，《刑事審判參考》第174號案例：對于《時間效力的解釋》第1條的理解，應當是“一律按舊法”，即“追訴期限延長的情況只限司法機關采取強制措施”;第175號案例：關于追訴時效是否也適用從舊兼從輕原則，最高人民法院1997年9月25日通過的《時間效力的解釋》第1條已有明確規(guī)定……該條規(guī)定的精神，就是明確地確立關于追訴時效也應適用從舊兼從輕原則;第745號案例：關于未逃避偵查的行為是否不受追訴期限限制的問題，應當結(jié)合1979年《刑法》第77條和《時間效力的解釋》第1條的規(guī)定進行綜合分析……根據(jù)上述規(guī)定，我們認為，對于1997年9月30日以前實施的犯罪行為，行為人沒有逃避偵查或者審判，偵查機關沒有立案偵查，人民法院也沒有受理案件，超過追訴期限的，不再追究行為人的刑事責任;被害人即使在追訴期限內(nèi)提出控告，偵查機關應當立案而不立案，超過追訴期限的，也不再追究行為人的刑事責任。

[10]該《通知》第3條要求，“修訂的刑法實施后，各級人民法院必須堅決貫徹執(zhí)行。對于修訂的刑法實施前發(fā)生的行為，10月1日實施后尚未處理或者正在處理的案件，依照修訂的刑法第十二條的規(guī)定辦理;對于修訂的刑法施行前，人民法院已審結(jié)的案件，實施后人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審理的，適用原審結(jié)時的有關法律規(guī)定?！?/p>

[11]需要特別強調(diào)的是，《時間效力的解釋》第1條僅僅解決新舊法無期限追訴規(guī)則的適用效力問題。至于其他時效規(guī)則（第87條、第89條），則依然根據(jù)《刑法》第12條規(guī)定適用從新原則。例如，就“立案追訴后因法律司法解釋修改導致追訴時效發(fā)生變化的案件法律適用問題”，最高人民法院《關于被告人林少欽受賄請示一案的答復》（[2016]最高法刑他5934號）認為，“對于法院正在審理的貪污賄賂案件，應當依據(jù)司法機關立案偵查時的法律規(guī)定認定追訴時效。依據(jù)立案偵查時的法律規(guī)定未過時效，且已經(jīng)進入訴訟程序的案件，在新的法律規(guī)定生效后應當繼續(xù)審理。”由于該答復針對的問題與第88條無關，故此，當然應當適用“時效規(guī)則從新原則”。

[12]參見《刑事審判參考》第945號案例：該案案發(fā)于1998年5月10日。公安機關在案發(fā)后雖有對本案展開初查，但一直沒有對被害人黃澤填的傷情進行鑒定，也沒有立案。2012年8月29日，公安機關對黃澤填的傷情進行了鑒定并確定為輕傷;同年9月10日，公安機關決定對本案進行立案。此時距案發(fā)已逾14年之久。對此，裁判者認為，“本案屬于刑法第八十八條第二款規(guī)定的“被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，公安機關應當立案而不予立案”的情形，不受追訴時效的限制，因此應當追究被告人林捷波的刑事責任?！?/p>

[13]全國人大常委會法制工作委員會刑法室：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2009年版，第112頁。

[14]張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第569頁。

[15]曲新久：《追訴時效制度若干問題研究》，《人民檢察》2014年第17期。

[16]參見《刑事審判參考》第745號案例。本案于1992年發(fā)生后直至2008年4月11日期間，當?shù)貍刹闄C關未對楊偉進行立案處理，楊偉在案發(fā)后亦未有逃避偵查的行為。對此，裁判者認為，“關于未逃避偵查的行為是否不受追訴期限限制的問題，應當結(jié)合1979年《刑法》第七十七條和《解釋》第一條的規(guī)定進行綜合分析?！瓊刹闄C關在1992年案發(fā)后僅啟動了追究主犯鄧建學刑事責任的程序，楊偉在本案中也接受了公安機關的調(diào)查，并沒有逃避偵查的行為。公安機關在案發(fā)后直至2008年4月11日這段期間未對行為人進行立案處理，因此，對楊偉追究刑事責任應當受到追訴期限的限制。

[17]據(jù)報道，麻某某在追訴時效期限內(nèi)曾赴德國學習一年多時間。在法律上，該行為肯定夠不成“逃避偵查”。

[18]朱孝清：《“核準追訴”若干問題之我見》，《人民檢察》2011年第11期。

[19]馬世龍（搶劫）核準追訴案（檢例第20號）：2014年3月10日到案，3月18日報請;丁國山等（故意傷害）核準追訴案（檢例第21號）：2013年12月25日，三名同案犯到案;2014年1月17日，第三被告到案后，2014年1月25日報請;楊菊云（故意殺人）不核準追訴案（檢例第22號）：2013年4月22日到案，逮捕后通過檢察院逐層報請;蔡金星、陳國輝等（搶劫）不核準追訴案（檢例第23號）：2012年3月12日到案，報請時間不詳。

[20]于志剛：《刑法學總論》，中國法制出版社2010年版，第464頁。

[21]在最高檢公布的第六批指導性案例中，四起案件有兩起案件都沒有予以核準。而且，就最高人民檢察院核準權(quán)，首席大檢察官張軍認為，“刑法規(guī)定了追訴時效制度，明確法定最高刑為無期徒刑、死刑的，如果20年以后認為必須追訴的，須報請最高人民檢察院核準。這樣的規(guī)定，立法本意應該是以不追訴為原則，以追訴為例外……類似的案件，考慮是否追訴的時候，就要認真思考為什么法律規(guī)定由最高人民檢察院核準？就是要嚴格把握，從國家利益、社會發(fā)展穩(wěn)定的大局考慮，從國家層面去判斷，而不僅僅是從發(fā)案的具體地方去考慮要不要追訴，更不應該僅僅因為當事人或者其家屬上訪、有訴求的傾向就決定追訴?！币虼耍鳛樽吩V時效制度的例外，既然核準追訴應當以“不追訴為原則，追訴為例外”，那么，經(jīng)核準后再行追訴，才更符合尊重和保障人權(quán)的時代要求。