茆 巍

“獄事莫重于大辟，大辟莫重于初情，初情莫重于檢驗”，(1)(宋) 宋慈： 《洗冤集錄·序》，張松、張群、段向坤： 《洗冤錄匯?！?上)，載楊一凡主編： 《歷代珍稀司法文獻(xiàn)》第九冊，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2012年版，第3頁。傳統(tǒng)中國一直對司法檢驗給予了高度重視，在出土的睡虎地秦簡中就留下了豐富的相關(guān)史料，南宋的《洗冤集錄》則對當(dāng)時的檢驗方法、相關(guān)法令作了匯總。自宋至清，又有了一定的變化與進展。對此，已有賈靜濤、馬伯良、閆曉君、張哲嘉等作了相關(guān)梳理，(2)參見賈靜濤： 《中國古代法醫(yī)學(xué)史》，群眾出版社1984年版；Tz’u Sung & Brian McKnight, The Washing Away of Wrongs： Forensic Medicine in Thirteenth-Century China, Center for Chinese Studies, The University of Michigan Press,1981, p.1-37；閆曉君： 《出土文獻(xiàn)與古代司法檢驗史研究》，文物出版社2005年版；張哲嘉： 《“中國傳統(tǒng)法醫(yī)學(xué)”的知識性格與操作脈絡(luò)》，載《中央研究院近代史研究所集刊》2004年第2期；江存孝： 《清代人命案件中的檢驗及取證模式》，臺灣政治大學(xué)法律學(xué)系2008年碩士學(xué)位論文。張松等還將以《洗冤集錄》為代表的若干重要檢驗著作作了點校整理。(3)見前注〔1〕。。在此，筆者以清代為例，對今日學(xué)人較易忽略的檢驗終結(jié)制度作一論述，并結(jié)合我國刑事司法鑒定中的若干問題，做出一番借鑒與引申。

一、 清代檢驗中關(guān)于終結(jié)的要求

清代司法較往朝的最大區(qū)別，在于其高度的集中統(tǒng)一性。特別是在斬絞類命案的審理上，不僅要通過必要覆審，區(qū)分出立決與監(jiān)候，還要通過秋審，進一步細(xì)分出情實與緩決。且因都集中到中央統(tǒng)一審，皇帝親決，在反復(fù)權(quán)衡比較中，對相關(guān)案情證據(jù)的把握、案件類型的細(xì)分，提出了更高要求。檢驗的重要性也由此得到了各方更充分的認(rèn)識，(4)參見茆巍： 《清代司法檢驗制度中的洗冤與檢骨》，載《中國社會科學(xué)》2013年第7期，第181—203頁?！捌疳呏保瑒邮种群?，兇犯之首從，傷痕之多寡，以及部位是否致命，毆扎曾否倒地，俱系實緩關(guān)鍵”。(5)(清) 熙維周輯： 《秋曹稿式》卷1“案身”，抄本。又，服制、殺傷人數(shù)等也有影響，限于主題，不作展開，相關(guān)分析,參見吳杰： 《“殺一家多人”例與清代服制立擴張》，載《政治法學(xué)研究》2016年第1期；杜軍強： 《服制與清代法律適用的基本模式——從“服制如何定罪”切入》，載《法學(xué)》2017年第4期；張亞飛： 《晚清民國時期親屬相毆之罪刑變遷》，載《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報》2015年第5期。雍正六年(1728)，第一次在歷史上規(guī)定額設(shè)仵作，(6)參見《欽定大清會典事例》卷851，新文豐出版公司1976年版，第20冊，15664上欄。并陸續(xù)規(guī)定了相關(guān)的待遇、考核、激勵制度；乾隆七年，對以《洗冤集錄》為代表的歷代檢驗用書進行匯校整理，于全國范圍內(nèi)統(tǒng)一刊頒《律例館校正洗冤錄》；(7)《律例館校正洗冤錄》刊頒目前通說為康熙三十三年(1694)，但此說不確，其確切時間始于《大清律例》纂訂之后的乾隆六年(1741)十一月，完畢于乾隆七年(1742)四月，相關(guān)考證參見陳重方： 《清〈律例館校正洗冤錄〉相關(guān)問題考證》，載《有鳳初鳴年刊》2010 年第 6 期： 張偉仁： 《良幕循吏汪輝祖： 一個法制工作者的典范》，載《臺大法學(xué)論叢》1989年第1期(筆者所見該文系刊于中南財經(jīng)政法大學(xué)法律文化研究院編： 《中西法律傳統(tǒng)》第6卷，北京大學(xué)出版社2008年版，第290頁，注29)；確切檔案史料，參見張偉仁主編： 《中央研究院歷史語言研究所現(xiàn)存清代內(nèi)閣大庫原藏明清檔案》，乾隆七年四月二日： A111-012, B62347, A117-063, B65939，聯(lián)經(jīng)出版公司1987年版。其他的檢驗制度，也都進行了一系列相應(yīng)的改革與完善。(8)如又規(guī)定了檢驗尺寸度量的統(tǒng)一，出臺了與骨殖檢驗相關(guān)的專門文書，統(tǒng)一了尸格中致命傷的標(biāo)注，分別參見(清) 薛允升： 《讀例存疑點注》，中國人民公安大學(xué)出版社1994年版，第865頁；見前注〔4〕，茆巍文，第181—203頁；韓健平： 《清代驗尸制度改革——〈尸格〉對致命傷的標(biāo)注》，載《中國科技史雜志》2017年第4期，第388—397頁。

關(guān)于檢驗的終結(jié)，依《大清律例》，其要求是“遇告訟人命……督令仵作如法檢報。定執(zhí)要害致命去處，細(xì)驗其圓長、斜正、青赤、分寸，果否系某物所傷，公同一干人眾質(zhì)對明白，各情輸服，然后成招”。(9)見前注〔8〕，薛允升書，第864頁。因此，其必要性條件即是“輸服”，從字面解，輸服即為認(rèn)輸信服之意。當(dāng)然，輸服是個主觀化的認(rèn)知問題，它需要有個外在的標(biāo)準(zhǔn)來統(tǒng)一衡量。清代的做法即通過當(dāng)事人等的甘結(jié)來表征，具體是“仍嚴(yán)責(zé)吏仵，眼同原被干證，取四不扶同甘結(jié)”。(10)參見《律例館校正洗冤錄》卷1，“驗傷及保辜總論”；見前注〔3〕，張松等書，下冊，第419頁。這里的“四”是個概稱，指向范圍有原、被、鄰、證、鄉(xiāng)保等，另還有仵作。當(dāng)然，在所有的輸服對象中，最重要的當(dāng)然是原、被二方，特別是尸親，具體樣式以寶坻縣檔案中記錄的嘉慶五年張有祿被打致死一案中的尸親甘結(jié)為例：(11)《順天府全宗》，28-4-197-001，中國第一歷史檔案館藏。

甘結(jié)

具甘結(jié)尸母張史氏、尸妻李氏、尸兄張有功、尸弟張有壽，今于

與甘結(jié)事，依奉結(jié)得身子張有祿，實系被趙輔臣用木棍一棍打傷囟門，越日因傷身死，并無二傷，今蒙驗明，所有尸身情愿領(lǐng)埋，所具甘結(jié)是實。

對照官方填寫的尸格等檢驗文書來看，(12)參見茆巍： 《論清代命案檢驗中的鑒定文書》，載《證據(jù)科學(xué)》2011年第1期，第20—30頁。甘結(jié)的作用相當(dāng)于將其中檢驗出的重點與核心問題加以復(fù)述，并表示對官方結(jié)論的認(rèn)可。

驗畢需要取得尸親等的輸服甘結(jié)，在清代得到了廣泛的強調(diào)，地方省例、官箴書中也都反復(fù)提及。如《湖南省例成案》中，該省即要求：“仰按察司即查照批示，通飭各屬，凡遇一切命案，無論重輕真假，總于初報時責(zé)令州縣印官悉心研究，務(wù)得寔情，相驗尸傷必須按照洗冤錄條款，親身察核，指示尸親兇犯當(dāng)場辯駁，務(wù)令心服，然后錄供，據(jù)寔詳報?！?13)《湖南省例成案》卷18，“真正命案開明起釁緣由被何人用何兇器毆傷何處殺傷何處頒發(fā)格式分別注載”，藏于中國社會科學(xué)院經(jīng)濟研究所(縮微膠卷版)，東洋文化研究所原本?！靶堂鲜帧蓖跤只币苍谄涔袤鹬薪ㄗh“倘不輸服，令指岀再驗”。(14)(清) 王又槐： 《刑錢必覽》卷1，“辦理詳案章程”，嘉慶十九年刻本，第15頁b。

要指出的是，清代的甘結(jié)做法是在前代基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。在宋代，是通過檢驗官吏及尸親等在統(tǒng)一的官頒文書“檢驗格目”上共同簽字的方式來表示認(rèn)可；(15)參見賈靜濤： 《中國古代法醫(yī)學(xué)史》，群眾出版社1984年版，第61—62頁。明代，則在原有基礎(chǔ)上，又同時要求參與檢驗的官吏、仵作等出具沒有串通弊的甘結(jié)；(16)參見(明) 佚名： 《新刊招擬假如行移體式》，載楊一凡主編： 《歷代珍稀司法文獻(xiàn)》，第二冊，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2012年版，第749—750頁。清代則是進一步發(fā)展，在改變檢驗文書樣式的基礎(chǔ)上，不再要求當(dāng)事人在其上簽字，但原被鄰證及仵作等要另外分別出具甘結(jié)。這種變通的方式，既增加了官方取結(jié)的難度，也較明代更顯流暢簡潔，同時也有利于上級更好地通過相互的文書比對，發(fā)揮監(jiān)督作用。

二、 圍繞輸服的檢驗運作

清代檢驗分初驗和覆檢，但依規(guī)定，二者須取得當(dāng)事人的輸服。以初驗為例，其相關(guān)做法主要是：

(一) 提前派役，召集眾人

接到命案報驗，官員的第一任務(wù)并非立即前往案發(fā)地，而是在初訊了解案情(清人稱之為“落膝初供”)后，先派衙役趕赴現(xiàn)場，召集一干人等，然后才由官員帶領(lǐng)仵作、刑書前來檢驗。衙役所召之人即主要是需出具甘結(jié)的原、被、鄰、證、鄉(xiāng)保等，清律規(guī)定“公同一干人眾質(zhì)對明白”，召集人眾即相當(dāng)于其前提性條件。

如寶坻縣檔案中即有嘉慶二十一年(1816)，務(wù)本里圈子店民人許汝瑞被打后抽風(fēng)身死，經(jīng)鄉(xiāng)保報案，官員對衙役簽票如下：(17)《順天府全宗》，28-4-198-086。

為此仰原役即協(xié)□鄉(xiāng)牌，將后開人等限 日內(nèi)分別拘傳尸場聽候驗訊，去役毋得刻延干咎，速

計傳

鄉(xiāng)保張士平 圈子莊牌頭許汝爽 甲長許汝桐 兩鄰 六戶莊牌頭劉自信 尸兄許汝祥 尸侄許太齡 許富齡 拉勸人劉君安 許汝隆 張朝安 勸回人張俊卿 說合人艾顯周 司守忠 許汝信 張盛武 郭煥章 張福周 常繼先

并拘

兇手艾自江 艾士宓 艾維印 幫毆人艾士俊 艾繼官 艾繼慶 艾士太 艾福朝 艾七 艾八

持槍人艾士萬

所召集人中最重要的當(dāng)然是尸親，他們是輸服的首要對象。例外的只有《大清律例》中的，“檢驗自盡人命，如尸親遠(yuǎn)居別屬，一時不能到案，該地方官應(yīng)即驗明，立案殮埋”。(18)見前注〔8〕，薛允升書，第865頁。但從史料來看，清代實踐中對于自盡命案中的尸親都要求盡可能地到場。如在順天府全宗中，對于每一名被檢驗的路斃無名乞丐，在上報文書中至少都形式上做到了聲明已于驗前派役前往其生前所稱的村莊尋找，但未聽說有此人，等等。(19)如一孟姓乞丐倒斃案，見《順天府全宗》，28-4-198-026至28-4-198-036。

在正式檢驗前，還有個查對清點的過程，寶坻縣檔案中，即在前文派役前往計開的名單下注有“到”或“不到”字樣(或只在未到者下標(biāo)有“未到”二字)。下圖為四川會理州衙的一個傳訊單，雖非命案，但從記錄方式來看，與寶坻縣檔案并無二致。

(二) 高聲喝報，眾目共視

具體檢驗時，須由仵作高聲喝報、(20)當(dāng)然如系女尸，則有穩(wěn)婆參與，此時則仵作、穩(wěn)婆高聲喝報，如系代驗鄰縣，則兩縣仵作同時高聲喝報。此處仵作喝報為簡稱。驗官記錄。喝報的內(nèi)容，主要是傷損的部位、長度、色澤、形狀、兇器等，喝報色澤是因為古人認(rèn)為不同顏色代表著傷情的輕重。(21)見前注〔1〕，張松等書，第140頁。這一點，在所有的上報文書中都得到強調(diào)，報告上司已經(jīng)如此履行，如“據(jù)仵作邢岱與穩(wěn)婆郭氏當(dāng)場高聲喝報”，(22)佚名： 《坐幕刑名底稿》抄本殘卷之深州郭二狗殺母案，東洋文化研究所藏，頁碼無。“如法相驗，據(jù)仵作喝報”，(23)此系清代檔案中常用套語，結(jié)合后文將論及的需解釋質(zhì)對來看，當(dāng)是普遍做到的，在官箴書上也有相關(guān)論述，如(清) 剛毅： 《牧令須知》卷6，載劉俊文主編： 《官箴書集成》第9冊，黃山書社1997年版，第262頁。等等。

對于喝報還不能充分展示的，則還有采用讓旁觀者“眾目共看”的方式，如此，其常帶有幾分劇場化的色彩。晚清任職廣東羅定州知州的杜鳳治，即在其日記中記載了對于一起懷疑用毒殺夫案件的現(xiàn)場檢驗：(24)廣東省立中山圖書館、中山大學(xué)圖書館編： 《清代稿鈔本》第16冊，廣東人民出版社 2007年版，第533—534頁。

坐候銀條探驗時到(必須一二時毒方上針)……時交三點(申初)一刻，仵作稟為時已足，請大老爺即至尸場驗針，予到尸場……口中取出一枚，又于下部取出一枚，攜至予前，并攜皂莢熬水一罐至予前，呈銀針□黑如漆，即令入皂莢水凈洗……愈洗愈明……遇毒而死，毫無疑義……令仵作再洗與眾目共看，其色絲毫不動，仵作稟，尸停十余日，早經(jīng)潰腐，銀針色黑固然，惟穢物之黑銀性不受，一洗即脫，如遇毒則愈洗愈現(xiàn)，此屬明證，屢試屢驗者也。

此處是驗毒，可能因此它與檢驗普通外傷不同。相比之下，銀針改變后的色澤更不易為周圍人觀察到(在清人的觀念里，如果受毒則銀針變色)，(26)值得注意的是，在今人看來，這個辦法可能并不太確切，參見林幾： 《檢驗洗冤錄銀釵驗毒方法不切實用意見書》，載《醫(yī)藥學(xué)》1933年第5期。故要通過這種方式共所確知，以取得大家的認(rèn)同。并且此案中，在展示共看后，仵作當(dāng)眾還有個解釋(即受毒與受穢色澤差異)。

(三) 解釋比對，詰正說服

在仵作驗畢后，官員應(yīng)再作檢查，“相驗時仵作報傷之處，須將尸身反復(fù)親看，遇有發(fā)變，更須一一手按以辨真?zhèn)巍保?27)(清) 汪輝祖： 《學(xué)治臆說》卷下，“驗尸宜親相親按”，《官箴書集成》第5冊，第284頁。以便確信后填寫格、圖等檢驗文書，(28)格、圖是清代官頒的統(tǒng)一鑒定文書。見前注〔12〕，茆巍文。官箴書有的強調(diào)同時應(yīng)向當(dāng)事人曉諭：(29)(清) 穆翰： 《明刑管見錄》，“相驗”，光緒六年跋刊本，第6b—7a頁。

如尸親指發(fā)變?yōu)閭壅?，即?xì)細(xì)曉諭，如系傷痕，其處氣血必然凝結(jié)，則堅硬如石，如系發(fā)變，則按之即陷，放手則膨脹如故，并親自用手撳按，令其仔細(xì)看明，自然無說。

因清人常將傷痕與尸斑(即發(fā)變，系正常死后反映)混淆，或?qū)坌屡f有異議，故此處特地強調(diào)要將二者向尸親等解說清楚。

汪輝祖還建議要重視《洗冤錄》的憑借：(30)(清) 汪輝祖： 《學(xué)治臆說》卷下，“當(dāng)場奉洗冤錄最可折服刁徒”，《官箴書集成》第5冊，第285頁。

刁悍尸親或婦女潑橫，竟有不可口舌爭者，執(zhí)發(fā)變?yōu)閭麚?jù)，指舊痕為新毆，毫厘千里，非當(dāng)場詰正，事后更難折服。宜將《洗冤錄》逐條檢出，與之明白講解，令遵錄細(xì)辨，終能省悟。此亦屢試有效，切不可憚半日之煩，貽無窮之累。

至于兇器，則也要當(dāng)場比驗，并讓兇手指認(rèn)。黃六鴻即云：(31)(清) 黃六鴻： 《福惠全書》卷14，“人命上”，《官箴書集成》第3冊，第366頁下欄—367頁上欄。

如兇器已獲，即問兇犯是否所持傷之器。如未獲，即問兇犯提取。立限原差取到，仍問明兇犯是否此器。若系金刃所傷，兇仗或有血痕，亦未可定也，須試看，然關(guān)系不在此。兇器驗明，便摘取兇犯認(rèn)兇器認(rèn)狀，親筆花押，免其日后展辯。

這些講解、辯詰、比對，從今日角度說，相當(dāng)于是個質(zhì)證的過程。

三、 覆檢中的輸服

初檢有疑，覆檢發(fā)動后，同樣需要取得原被輸服甘結(jié)；只是因為覆檢的前提是假定了原驗可能有誤，故輸服的對象更加廣泛。

(一) 具結(jié)請檢，程序先控

覆檢的發(fā)動可因官員有疑而提起，也可因當(dāng)事人提起而發(fā)動。但是，針對當(dāng)事人要求的，清代有個前置性的程序控制。這就是要求當(dāng)事人先具結(jié)，即所謂“具結(jié)求檢”“結(jié)求開檢”。與驗后表征輸服的甘結(jié)不同，其內(nèi)容為“尸親堅供不服，宜令尸親指眀傷痕、器械，取具請驗切供甘結(jié)”，(32)(清) 王又槐： 《刑錢必覽》卷1，清嘉慶十九年刻本，第26頁a—b。即必須指出具體對原驗不服何在，(33)確切指出不服所在，這對于不在案發(fā)現(xiàn)場的尸親并不合理，該規(guī)定直到道光年間針對獄囚監(jiān)斃的才有所放寬，見前注〔8〕，薛允升書，第867—868頁。同時要表示如虛反坐。這是一種舉證責(zé)任上的分配，也相當(dāng)于程序上的告知。若不肯具結(jié)，或雖具結(jié)而不能指出確切不服所在的，都將對進入覆檢構(gòu)成障礙，并可由此推定其異議不成立。如道光年間，四川參將西林寶之妻伊爾根覺羅氏幾度具控其夫身死不明，道光先后兩次降旨，一次派海齡“驗明覆奏，實系煙致斃，并非因傷身死”，一次是“派穆彰阿等覆加詳驗，據(jù)奏該尸身皮僵腐爛，據(jù)仵作結(jié)稱委無刀傷”，但是伊爾根覺羅氏仍然不服，卻又不肯具結(jié)請檢，道光即對此表示“乃該氏倚恃婦人，始終堅執(zhí)，既不輸服，又不肯具結(jié)蒸檢，實屬刁健異常，自未便任其狡展，致滋拖累。伊爾根覺羅氏罪應(yīng)擬軍，系官員正妻，照例納贖，著交該旗嚴(yán)加管束”。(34)《大清十朝圣訓(xùn)》(宣宗成皇帝)，卷63，道光十年四月丁丑，文海出版社1965年版，第2冊，第1069頁。

要求當(dāng)事人出具如虛反坐之結(jié)的目的，在為覆檢指明方向的同時，意在通過相關(guān)利害聲明，減少不必要的訟累，它事實上起到了阻遏一部分案件進入覆檢的作用。因此在有的案件中，當(dāng)事人雖有不服，但“令其指報傷痕具結(jié)開檢，該犯胡能堯惟有伏地認(rèn)罪，……不敢具結(jié)請檢”。(35)《硃批奏折》，04-01-26-17-14。它還有文化觀念上的原因，因為覆檢常隔時較久，在當(dāng)時條件下只能主要通過骨殖檢驗來判別生前傷損，為此可能需要尸身進行剔肉蒸煮等特殊處理，而清人對于掘墳開棺是不主張的，認(rèn)為“暴露骸骨，大非仁政”，(36)(清) 黃六鴻： 《福惠全書》卷20“雜犯·侵占田產(chǎn)墳山”，載劉俊文主編： 《官箴書集成》(第三冊)，黃山書社1997年影印本，第238頁下欄。覆檢中如此處理骨殖，則更是“檢尸與凌遲不異，上干天和……不可不思，不可不慎”。(37)(清) 覺羅烏爾通阿： 《居官日省錄》卷3“人命”，載劉俊文主編： 《官箴書集成》(第八冊)，黃山書社1997年影印本，第100頁上欄。

(二) 詳請飭委，全省調(diào)配

與對當(dāng)事人請求覆檢予以程序控制相對應(yīng)的是，清代將最后覆檢的決定權(quán)上提至省，而不是州縣。之所以說不是在縣，是因為在《硃批奏折》《軍機處上諭檔》等史料中，關(guān)于覆檢發(fā)動，站在州縣官員角度，用的都是“通詳請檢”“通稟請檢” “詳請會檢”“經(jīng)該縣通詳請檢批府委員檢審”等字樣，處分則例中亦有“州縣審辦命案，有詳請開棺檢驗者”。(38)見前注〔8〕，薛允升書，第690頁。用有“請”字，即說明地方州縣只有請求權(quán)。而斷言在省，則是因為在史料中，如果決定發(fā)動覆檢，具體飭委是由督撫等來安排布署的，如 “刑部咨廣東司案呈，內(nèi)閣抄出，兩廣總督阮等奏……又經(jīng)錄供通詳請檢，當(dāng)由臣等委員前往檢明” ，(39)《粵東成案初編》卷12，廣東省立中山圖書館藏， 道光十二年刻本，第1a—3b頁?！皬V東巡撫康疏稱……該縣恐系原驗尸身不實，以致犯供狡展，即行檢舉，通詳請檢，批府檢審”。(40)同上注， 第7a—9a頁。它至少要到臬司這個級別，“韓高氏不肯輸服，該縣復(fù)詳請，臬司飭委寧河縣知縣繆紱，會同該縣札調(diào)大興縣仵作張寬，并寧河縣仵作范起瑞，取具兩造甘結(jié)，開棺蒸檢骨殖”，(41)《硃批奏折》，04-01-01-0538-020。說明按察使才可。

這個下級詳請再飭委的程序，在審慎的同時，導(dǎo)致的一個直接后果就是，清代的覆檢都以委驗，或者“會檢”的方式舉行。委，意味著由原驗之外的其他官員來主持覆檢；會，則意味著要由幾名官員來共同主持。這個做法有利于在全省將熟悉檢驗的官員與仵作予以調(diào)配，并且必要時，還可決定向外省借調(diào)。(42)如道光年間，浙江德清民婦徐蔡氏被徐倪氏勒死大案，即關(guān)借福建仵作(《清宣宗成皇帝實錄》卷81，中華書局1986年影印本，第2冊，第309頁上欄)；光緒年間，湖北鄖西縣廩生余瓊芳身死案，覆檢關(guān)借江西仵作，后又再從刑部請求調(diào)派仵作(《清德宗景皇帝實錄》卷178，中華書局1987年影印本，第3冊，第480頁下欄—481頁上欄)。也因此，在清代的司法實踐中，常隨著覆檢次數(shù)的增加，層級越高，官員、仵作的組成也越龐大。楊乃武案中，最后于京城覆檢時，“屆期刑部滿漢六堂、都察院、大理寺并承審各司員皆至，順天府二十四屬仵作齊到，又有刑部老仵作某，年八十馀，亦以安車征至”。(43)黃濬： 《花隨人圣庵摭憶》(中)，中華書局2008年版，第563頁。這種安排，既保證了檢驗力量的配備，也宣示了官方對案件的重視。

(三) 原驗臨場，共成信讞

與原驗一樣，覆檢中尸親同樣要臨場，且從處分則例來看，不到場似覆檢難以進行，“州縣詳請開棺檢驗之案，以接奉上司批準(zhǔn)之日起限，……一年以上者革職。如奉文后適值陰雨連朝，或尸親患病不到，準(zhǔn)其聲明扣除”。(44)(清) 文孚纂修： 《欽定六部處分則例》，文海出版社1969年版，第870頁。陰雨有礙察視，類似于今日之不可抗力；但尸親若不到，也具有類似對檢驗進程的阻遏效果。置于清代對辦案程限要求極嚴(yán)的背景下，充分反映了對其到來的重視。但就清代覆檢的整體設(shè)計而言，更大的安排還是指向原驗的官員、仵作。

原驗中的官、仵們此時通常也是臨場的。首先，原驗之仵到場是清代的一個例行性做法。《洗冤錄備考》中即言“覆檢，必調(diào)前檢人役同驗官封，眼同開棺”。(45)參見(清) 張錫藩輯： 《重刊洗冤錄匯纂補輯》；見前注〔3〕，張松等書，下冊，第500頁。清代檢驗歌訣中即有“開檢作弊本無良，必調(diào)前仵并臨場”。(46)見前注〔3〕，張松等書，下冊，第503頁。他們的到場，可能是因為相對于官員，處于更專業(yè)的角色，如果否定前驗的話，從他的角度來入手，相比官員也更為容易。(47)關(guān)于仵作與驗官于檢驗中的角色劃分，見前注〔28〕，茆巍文。匿名審稿人于此指出，此也與提前控制相關(guān)責(zé)任有可能有關(guān)，筆者認(rèn)為此解釋有一定道理，但結(jié)合清代檢驗做法來看，其直接目的在于取得前驗人的甘結(jié)，以使覆檢結(jié)論成立，同時也有讓前后檢驗人相互監(jiān)督的目的。至于原驗官員，從史料來看也是存在的，在一些京控大案和高層次官員主持的覆檢中，更是如此。如道光年間順天通州民婦康陳氏身死一案，刑部發(fā)現(xiàn)有異，覆檢即是，“賽尚阿、祝慶蕃，會同刑部詳細(xì)覆驗……委系自縊身死，取具原驗各官結(jié)稱，眼同覆驗，實系自縊等語”。(48)《軍機處上諭檔》，道光二十四年二月二十四第5 條，盒號1084冊號2，中國第一歷史檔案館藏。原驗官員到場的目的，表面上是協(xié)助后驗正常進行；但更深層次的用意，在于一旦證實原驗不實，就能立即取得他們的認(rèn)錯甘結(jié)，構(gòu)成覆檢結(jié)論成立的完整證據(jù)鏈。為此，有的案例甚至反映出，覆檢是專為未到場的前驗官員進行的，如嘉慶年間一案的三檢，“確系是毆非縊，尚恐不足以服委驗各員之心，又添委因公來省之大名府方其畇、署正定府沈長春，會同保定府辦驗審鞫，并傳令委驗之易州徐用書、滄州周世緊等隨同閱看”，后二人即是二檢官員。(49)參見《硃批奏折》，04-01-13-165-1。

茲以同光年間的黑龍江王景殿案為例，該案先后五次檢驗，從檔案來看，除二驗中的原驗官、仵地位不確外，三檢、四檢、五檢中對原驗官、仵都有交待。他們都需于再度檢驗時臨場，并在五檢明確后他們均被飭回：(50)《硃批奏折》， 04-01-01-0933-027，04-01-26-0075-023，04-01-26-0075-014，04-01-01-0939-026，04-01-01-0939-027，04-01-01-0939-033，04-01-01-0941-026。不過該案稍特殊的是，五檢中有三檢的仵作尹春山，他不僅臨場，而且參與了正式檢驗，這是目前筆者所見資料中唯一的特例。這可能與該案三驗并未真正完成有關(guān)。

表1

(四) 質(zhì)證查因，眾皆輸服

原驗官、仵臨場的重要任務(wù)是見證具結(jié)，這個結(jié)果通常也要經(jīng)過質(zhì)證。同樣如王景殿案中，在覆檢現(xiàn)場，“原驗官仵均堅稱，初驗覆驗囟門實無此傷”，“據(jù)原驗官廉忠等稟訴，兩次相驗實無此傷”。他們甚至有時主動提出對質(zhì)的要求，“僅提到原幫驗視之竹山縣仵作胡太畛到案查訊，據(jù)稱當(dāng)日本官因伊不甚諳練，責(zé)令竹谿縣仵作劉希哲驗報，伊止跟隨幫看，今已日久，不能指清，止尚記憶柯道灼脊背一傷實系木器所墊，可與柯隆櫚質(zhì)對”。(51)《硃批奏折》，04-01-26-25-58。這樣爭執(zhí)的場面有時還很激烈，咸豐時曾作《洗冤錄詳義》的許梿即回憶說“余在山左覆檢鄆城縣史戊寅一案，前檢官以缺少飯匙骨，聚訟紛紛，仵人欲以他骨充數(shù)，檢官不依，致有爭執(zhí)”。(52)參見(清) 許梿： 《洗冤錄詳義》卷1，古均閣許氏藏版，第48頁b。飯匙骨大體相當(dāng)于今日的鎖骨。

在原驗人員具結(jié)的同時，還必須對覆檢的原因做出解釋，不管再檢后確系是原驗錯誤還是因尸親等懷疑誤控，都必須在上報文書中予以反映，相關(guān)原因必須找到。如果經(jīng)過幾次檢驗，則必須對幾次覆檢發(fā)動的原因都作個交待，“彼此參差者，必拘原仵，對訊研究”。(53)參見(清) 陳芳生： 《洗冤集說》卷8，聚錦堂藏版，中國社科院法學(xué)所圖書館藏，第25頁a。如乾隆年間李若梅掐死尹王氏案，前后五檢，第一、三次均錯誤認(rèn)定自縊，在最后五檢確定查明死因之時，一檢知縣承認(rèn)“初任不諳檢驗，遂信為自縊屬實，未加細(xì)看，不意竟被仵作受賄朦混”，仵作則是“該仵作李應(yīng)舉因見參員(指一檢知縣)未到捏供卸罪，詰之李應(yīng)舉亦俯首無辭”，三檢仵作魯開運則聲稱“前次檢驗洗刷未凈，尸骨已歷年久，多有嶶暗舊痕，不能辨認(rèn)的確，因知李若梅等緊不承認(rèn)毆掐，尸親曾具有自縊甘結(jié)，又見腿骨脛骨等處仿佛似有斑痕，遂致喝報錯誤，委非有意增減”。(54)《硃批奏折》，04-01-26-10-18。當(dāng)然，如果是尸親懷疑誤控的，則解釋的主體就是尸親一方了。如道光年間山東博興縣民人劉殿元之子劉毓秀在私塾讀書夜宿中突然死亡案中，覆檢證實未受外傷，但尸親系以腎囊有傷具控，而原驗也確實發(fā)現(xiàn)該處有不正常的紅色(清代認(rèn)為此系致命傷部位)，通過調(diào)查得知其平時患有風(fēng)癥，常搔抓腎囊，傷痕當(dāng)系自抓所致，如此反復(fù)查明后，尸父也予以認(rèn)可，聲稱“原不敢指定”，“急圖為子伸冤，是以節(jié)次呈控”。(55)參見《硃批奏折》，04-01-1-636-15。該案準(zhǔn)確地說并非維持原驗，而是原驗系外傷，但被告堅決不承認(rèn)，只得呈檢覆檢，會檢中認(rèn)定非受外傷身死，但在通詳請檢中發(fā)生尸親以腎囊受傷不究而京控。

四、 不能輸服的后果

無論是初驗還是覆檢，當(dāng)事人不一定能全然接受，清代的做法是允許當(dāng)事人隨時提出異議，包括以上控的形式等，并對尸親采取傾斜性的態(tài)度；相應(yīng)地，對于覆檢后查實原驗有誤的，相關(guān)官、仵等都將予以處分。

(一) 重視異議，容忍上控

雖然當(dāng)事人只有出具甘結(jié)，才能表示輸服，檢驗才能形式上完畢，但這只是對官方而言的。對于當(dāng)事人，他隨時可以異議，并且沒有級別上、時間上的限制。即使刑部親自檢驗，也可對之提出質(zhì)疑。如乾隆年間，海升毆死伊妻吳雅氏一案，初驗并經(jīng)刑部審訊后，死者之弟貴寧“不肯畫供”，“經(jīng)刑部奏請，特派大臣覆檢”，檢驗結(jié)果“實系縊死”，但是“貴寧仍以檢驗不實，復(fù)在步軍統(tǒng)領(lǐng)衙門，以海升系大學(xué)士阿桂親戚，刑部顯有回護等情具控”，于是發(fā)動第三次檢驗，“吳雅氏尸身并無縊痕”。(56)參見《大清十朝圣訓(xùn)》(高宗純皇帝)，卷206，文海出版社1965年版，第5冊，第2717頁。甚至秋審之后，仍能提出。如道光年間，東北民人于登賢其弟于登魁被毆后身亡，原驗系拳腳傷，但于登賢不服，堅稱其弟死前告之系鐵器傷，為此發(fā)動了京控。案交吉林將軍保昌后，先后組織了兩次檢驗。雖然檢驗時間不詳，但此案已于十四年(1834)秋審，而于登賢于十四年六月由都察院解回吉林，保昌于十五年(1835)三月具奏，推測至少有一次檢驗在秋審后。(57)參見《硃批奏折》，04-01-01-0767-047，第一歷史檔案館藏。

對于尸親的不能輸服，清代司法實踐中更是給予了傾斜性關(guān)注。雖無法條上的直接依據(jù)，但從史料來看，尸親不輸服請求覆檢，只要肯具結(jié)請檢，似立即進入考慮程序：

尸母白張氏堅稱，伊子白二實系被誣拷打受傷殞命，情愿具結(jié)求檢，當(dāng)即委員提取白二尸棺到郡，飭委道府督率朝陽縣知縣德興、灤平縣知縣福永開檢。(58)《硃批奏折》，04-01-1-0573-034。

該尸親狡執(zhí)顓求具結(jié)情愿剔骨檢驗，當(dāng)即飭令該仵作毛宗俊如法蒸檢。(59)《硃批奏折》，04-01-1-0767-047。

惟尸弟于希元同尸子于萬湖，堅供原驗于希敏尸傷實有隱漏，結(jié)求開檢，隨委員提取于希敏尸棺。(60)《硃批奏折》，04-01-26-0062-111。

張泳泰堅不服輸，即赴副都統(tǒng)衙門具控。飭令張泳泰呈請覆驗，指定致死傷痕，具結(jié)開驗，該同知移取左司仵作張峻親詣尸所開棺，驗得……(61)《硃批奏折》，04-01-1-0591-031。

采用的是“即”“隨”“當(dāng)即”等用語，顯示了應(yīng)對上的迅捷。相比之下，這種用語在被告、官員等發(fā)動覆檢的用語中則相對較少，多是在調(diào)查了解、提訊質(zhì)證后仍不能釋惑的情況下，才啟動覆檢。

當(dāng)事人的不能輸服，既可檢驗之時表達(dá)，也可以上控的方式提出。雖然清律規(guī)定，當(dāng)事人的上控當(dāng)逐級提出，“軍民人等有冤抑之事，應(yīng)先赴州縣衙門具控。如審斷不公，再赴該管上司呈明”，(62)見前注〔8〕，薛允升書，第678頁。“若越本官官司，輒赴上司稱訴者，(即實，亦笞)五十”，(63)見前注〔8〕，薛允升書，第675頁。但事實上的做法是對該類越級上控持相對寬容態(tài)度。在筆者所見史料中，特別是發(fā)動覆檢如果得實的，即使是越訴、京控，未有受過處分的記錄。沈之奇也曾專就通過迎駕、擊鼓申訴的方式指出，“得實則免罪”。(64)參見(清) 沈之奇： 《大清律輯注》(第2卷)，法律出版社2000年版，第798頁。

原驗官員當(dāng)然也可提起，并且清代司法實踐中采取了對官員主動提請覆檢和被動提及的差異性對待，“該縣徐大緯因思相驗時尸已發(fā)變，雖值陰雨之后，原驗縊痕本覺散漫，情有可疑，即據(jù)情詳請委員會檢，經(jīng)臣批司委汾陽縣知縣喬維鏞會同覆檢”，(65)《硃批奏折》，04-01-26-14-2。他還在會檢時處于正式參與者的地位，并在確系錯誤需予處分時得到可能的從寬機會。(66)“此案已革知縣徐大緯初往相驗，因時已將晚，任聽仵作混報，草率具詳，固有應(yīng)得之咎，但出詳后自恐案情未確，詳請會檢，因而覆驗得實，俾正兇不致漏網(wǎng)，其過尚可原，徐大緯著送部引見?！币姷谝粴v史檔案館編： 《乾隆朝上諭檔》第18冊，廣西師范大學(xué)出版社2008年版，第398頁下欄—399頁上欄。而如果是被上控或上級有疑后進行覆檢的，則是“傳集前驗之巡檢賀選并仵作、尸親、案犯人等，將尸移放平明地面，如法相驗”，(67)《硃批奏折》，04-01-1-767-47，清代強調(diào)州縣親驗，此案中巡檢之所以能初驗，是因為案發(fā)地在東北，清王朝不能不根據(jù)現(xiàn)實需要，在邊陲地區(qū)自乾隆年間陸續(xù)放開佐雜的相驗權(quán)。參見茆?。?《萬事胚胎始于州縣乎?——從命案之代驗再論清代佐雜審理權(quán)限》，載《法制與社會發(fā)展》2011年第4期。此即類似于被置入和其他犯證同等的角色。更有的，在被具控后，直接是“請將原審之知縣先行解任以憑質(zhì)審……一面委同開檢”。(68)《硃批奏折》，04-01-1-667-33。這種差異性，都是在一定程度上鼓勵官員們認(rèn)真對待當(dāng)事人的異議，主動發(fā)現(xiàn)錯誤。

(二) 處分官仵，無限連帶

覆檢發(fā)動，證實原驗有誤的結(jié)果必然是處分。莊吉發(fā)曾將嘉慶六年至十一年所有被參革職、解任文武官員作一列表，其中有十五位府、州縣官因檢驗錯誤，如“相驗不實”“諱命”(諱命在處分則例中列入檢驗尸傷不以實門內(nèi))等而受處分。實際上清代檢驗錯誤還常可能以其他原因如“玩視人命”而被論處(在莊吉發(fā)的統(tǒng)計資料中即有八位因此受處分者)，(69)參見莊吉發(fā)： 《故宮檔案與清代地方行政研究——以幕友胥役為例》，載《清史論集》(一)，文史哲出版社1997年版，第480頁以下。如果我們再考慮到這只是臺北故宮檔案館的資料，且清朝檔案并非全部保存下來，那處分人數(shù)就更多了。

清代的檢驗處分是雙軌制的，即對于仵作等吏役直接適用傳統(tǒng)五刑，而官員則首先用罰俸、降級、革職來抵銷，不足蔽辜者，再適用刑事處分。站在今日角度，其可謂是相當(dāng)嚴(yán)茍的——哪怕是無足輕重的體表損傷，若未作記錄，也可能依“增減”尸傷而受處分(當(dāng)然，這也與其主要是體表檢驗，及前文的檢驗時喝報共見檢驗方法有關(guān))。(70)茆?。?《論清代命案檢驗錯誤之處分》，載《安徽大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2013年第4期。關(guān)于傳統(tǒng)社會司法責(zé)任更宏觀的論述，參見鄭顯文： 《中國古代司法官員的法律責(zé)任追究制度研究(提綱)》，載《中華民族優(yōu)秀法律傳統(tǒng)與當(dāng)代中國法制建設(shè)研討會論文集》，2014年；李鳳鳴： 《清代州縣官吏的司法責(zé)任》，中國政法大學(xué)2006年法律史博士學(xué)位論文，第33—38頁。并且依規(guī)定，處分是連帶式的，今人所熟知的楊乃武案即是典型，其中，官員須為吏仵的一切罪錯擔(dān)責(zé)，上級須為下級擔(dān)責(zé)，后任須為前任擔(dān)責(zé)，對官員的處分不會因為其轉(zhuǎn)任、升任、致仕而有任何改變。在道光年間的一起照磨違例代驗案中，經(jīng)死者家屬控告檢驗有誤并覆檢得實，結(jié)果：

查濟郎阿系鑲藍(lán)旗滿洲人，推升戶部員外郎離任，張步騫系山西文水縣人，業(yè)經(jīng)告病回籍，相應(yīng)據(jù)實參奏請旨，將前任昌圖理事通判推升員外郎濟郎阿解任，由該旗都統(tǒng)委員押赴奉天。并請勅下山西撫臣，將前任昌圖照磨告病回籍之張步騫，委員解奉，以便提同全案人證，嚴(yán)審確情，務(wù)期水落石出，按律定擬具奏。(71)《硃批奏折》，04-01-26-0062-111。

其中濟郎阿系例應(yīng)親驗官員，張步騫則是違例代驗官員，雖然案發(fā)后，兩位官員一位升職，一位告病回籍，但都被押解回來受審追責(zé)。

在這種處分制度之下，對于原驗官員來說，體制范圍內(nèi)的規(guī)避、減輕處罰辦法就是認(rèn)真考慮當(dāng)事人的態(tài)度，確保檢驗的真實性，甚至及時自我檢舉。后者至少可能被開恩減輕處罰。如乾隆年間西和縣知縣黃潼鯉在一起病亡誤驗為傷死的案件中，先驗通詳后，覆訊中發(fā)現(xiàn)有誤，遂自行檢舉，結(jié)果因“該員雖誤報于前，尚不敢廻護于后，且此案未經(jīng)成招，即自行覆訊得實”，乾隆皇帝諭旨“黃潼鯉著罰俸一年，以示薄懲，所有奏請革職之處，著加恩留任”。(72)《清高宗純皇帝實錄》卷1380，中華書局1985年影印本，第16冊，第519頁。

五、 關(guān)于清代檢驗中輸服的討論

受制于當(dāng)時的交通、通訊條件，清代的檢驗無疑是一次高成本的司法支出。特別是在覆檢中，全省人力的調(diào)配，相關(guān)原被人證，原驗官仵的長距離召集，其經(jīng)濟資源消耗更是驚人。在正常審轉(zhuǎn)案件中，清人自謂“即如辦一徒罪之犯，自初詳至結(jié)案，須費至百數(shù)十金”，(73)《清史稿》卷374，中華書局1977年版，第11550頁。其中解犯是最大項的支出，對比之下，“徒犯解府并不解司”，(74)見前注〔8〕，薛允升書，第858頁。而覆檢則?？赡茉谑∨e行，距離大為延長，人數(shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)增加(除人犯外還有原被官仵)，尸棺還需起運，如此，粗略估計其費用近千金，當(dāng)不為過，(75)這是個粗略的估算，比如正常審轉(zhuǎn)中是按1比6的比例押解。相關(guān)具體考證分析，參見李明： 《論清代“逐級審轉(zhuǎn)復(fù)核”制度下的人犯遞解》，載《歷史檔案》 2015年第1期；吳吉遠(yuǎn)： 《清代遞解人犯與“流人”》，載《紫禁城》1993年第6期；侯永國： 《清代罪犯遞解途中的意外事故及成因分析》，載《中共貴州省委黨校學(xué)報》2009年第4期。但檢驗中是何比例，尚不確切，又徒罪之案中除解犯支出外，還有文書等支出，而檢驗中也有相應(yīng)的文書通詳關(guān)傳等支出，其比重如何，我們無法一一對應(yīng)，此處是計其概數(shù)。這相當(dāng)于千石大米的支出。(76)康乾時期最低一石大米銀四錢，最高二兩。相關(guān)換算，參見黃冕堂： 《中國歷代物價問題考述》，齊魯書社2008年版，第60—68頁。清代一個知縣正常財政工資是年俸銀45兩，再加上養(yǎng)廉銀400至800兩。(77)參見薛瑞錄： 《清代養(yǎng)廉銀制度簡論》，收于氏著： 《清史文苑》，遼寧民族出版社2013年版，第128頁。僅此一次覆檢的舉行，經(jīng)濟消耗就可能超過一個知縣一年的正式收入。但是，如此巨額的投入在當(dāng)時條件下仍是有其積極意義的。

首先，它適應(yīng)了當(dāng)時低水平檢驗條件下發(fā)現(xiàn)真相的需要，有利于最大限度地接近案情本原。雖然傳統(tǒng)中國的檢驗起步較早，在睡虎地秦簡中就有相關(guān)的記載，至宋代又有《洗冤集錄》的誕生，明清在技術(shù)上也有發(fā)展，但我們可以想見的是，古人的檢驗條件與技術(shù)水準(zhǔn)，無論如何與今日相比都是較為落后的。而認(rèn)識論告訴我們，“認(rèn)識‘真理’的基本途徑有兩條： 一條是由別人告訴你；一條是你自己去發(fā)現(xiàn)。前者可以稱為‘告知真理’，后者可以稱為‘發(fā)現(xiàn)真理’”。(78)何家弘： 《司法證明方式和證據(jù)規(guī)則的歷史沿革——對西方證據(jù)法的再認(rèn)識》，載《外國法譯評》1999年第4期。在案件偵破中，案件的親歷者對于案情的描述，相當(dāng)比率上比事后的推斷更為準(zhǔn)確。反映在檢驗中，清人這種在官府驗畢后要求當(dāng)事人出具認(rèn)同甘結(jié)的做法，即相當(dāng)于“發(fā)現(xiàn)真理”與“告知真理”二者的結(jié)合；覆檢中前驗的召集，則相當(dāng)于將數(shù)次的“發(fā)現(xiàn)”與“告知”相彌補。如此，它允許翻異，及時覆檢，體現(xiàn)了對自身認(rèn)知能力不足的必要警醒，在一些案件中，我們也的確看到，正是由此重新引導(dǎo)出了正確的結(jié)論?！笆訌垥菩囊煞墩窦獨獢缿覓?，屢向該縣喊稟……該縣徐大緯因思相驗時……情有可疑，即據(jù)情詳請委員會檢”(79)《硃批奏折》，04-01-26-14-2。，從而它能夠在可能范圍內(nèi)減少冤獄的發(fā)生，避免“亂罰無罪，殺無辜。怨有同，是叢于厥身”。(80)曾運乾： 《尚書正讀》，中華書局1964年版，第225頁。

其次，它適應(yīng)了當(dāng)時證據(jù)制度的需要，賦予了當(dāng)事人必要的制衡能力。從證據(jù)能力上說，輸服是一種類口供的設(shè)計與要求，“凡聽斷，依狀以鞫情，如法以決罰，據(jù)供以定案”。(81)(清) 昆岡等： 《欽定大清會典》卷55，新文豐出版公司1976年影印本，第579頁。最后結(jié)案時，若不能取得口供，“其有實在刁健，堅不承招者，如犯該徒罪以上，仍具眾證情狀，奏請定奪”。(82)見前注〔8〕，薛允升書，第84頁。與之相似的是，檢驗完畢后若不能取得甘結(jié)，相關(guān)檢驗結(jié)論則事實上無法提交，司法實踐中，也確有因當(dāng)事人對檢驗結(jié)論不能輸服，驗官不得不上奏定奪的。(83)如道光年間何文元案中，何堅稱其姊死因不明挾嫌誣告，熱河都統(tǒng)耆英覆檢證實其所控虛誣，在取得死者女兒等對覆檢的認(rèn)可后，雖用盡各種辦法仍不能使其承認(rèn)上控錯誤，只得具奏“案情驗訊得實，未便以何文元堅不承招，再事遷延，遂其羅織之愿，應(yīng)據(jù)眾供擬結(jié)?！槔d……審辦案件堅不承招者，即據(jù)眾供情況奏請定奪”，《硃批奏折》，04-01-01-0785-011。但是，這種堅硬的證據(jù)資質(zhì)設(shè)計是正好與其縱向上的集權(quán)式司法緊密匹配的。清代的各級正印官都具有本層級的絕對權(quán)力，案件隨人犯或文書而逐層自動移轉(zhuǎn)，他們集偵、審于一身，合審、驗為一體，在缺乏前朝鞫讞分司、園署會押等同級監(jiān)督制度的前提下，當(dāng)事人的異議則更具有了必要性。檢驗中輸服制度的設(shè)計，則相當(dāng)于在有限的制度范圍內(nèi)，對各層級的驗官構(gòu)成了制衡，使當(dāng)事人有疑的案件，無法正常進入下一個審級。進而和縱向?qū)忁D(zhuǎn)下的監(jiān)督、處分制度相配套，最大可能地保證了案件審理的可靠。同時，在當(dāng)時條件下，對當(dāng)事人而言，這也是一種低成本的申冤機制，“不遵斷，則不具結(jié)，則不得上控，此原則也”。(84)《川省訴訟習(xí)慣調(diào)查報告書》第九項。轉(zhuǎn)引自里贊： 《遠(yuǎn)離中心的開放： 晚清州縣審斷自主性研究》，四川大學(xué)出版社2009年版，第231頁。當(dāng)事人固然可以通過上控、京控等方式來提起抗辯，但當(dāng)場的異議與不具結(jié)，卻無疑是最低成本的申冤表達(dá)。從這一點，我們也可進一步看出，清廷不再要求當(dāng)事人在檢驗文書上簽字而另外出具甘結(jié)的更深意義所在。

最后，它契合了儒家教化下的折獄文化，表達(dá)了王朝對冤獄的重視。服，是傳統(tǒng)儒家對折獄的要求，早在《尚書》中，就提出“獄成而孚、輸而孚”的告誡，對于折獄官員來說，能夠取得當(dāng)事人的“服”，就是對其能力的肯定，“性愷悌，不用刑威，而民自服”(85)(清) 曾國荃： 《湖南通志》，卷192，第8冊，華文書局1967年版，第3985頁下欄。，“英明果決，發(fā)奸摘伏，每鞫案不輕用刑，辨駁片時，人自輸服”。(86)(清) 劉衡： 《自治官書》，《官箴書集成》 第6冊，第70頁。而檢驗，自宋就和洗冤相結(jié)合。檢驗之學(xué)，被視為洗冤之術(shù)，有冤，當(dāng)然不可能服。有限的技術(shù)條件，無良玩惰的官員，冤獄自也不可能免，如此，在制度性保障當(dāng)事人不服異議的同時，對冤獄處罰的決絕之勢，也表明了王朝努力無冤，讓人信服的姿態(tài)，楊乃武案中，以一名舉人的身體殘廢，換來“自巡撫、學(xué)政至司道府縣奪職者十有六人，鐫級撤任被議者又十馀入，為百年來巨案”，過程雖然曲折，但至少在終極意義上體現(xiàn)了對人命的慎重。(87)引文出自黃濬： 《花隨人圣庵摭憶》(中)，中華書局2008年版，第564頁。對楊乃武案一直有爭議的可能是，清廷是否存在借機打壓地方勢力的問題，筆者認(rèn)為縱使有其因素，但沒有清代對命案的慎重理念與嚴(yán)格處分制度作支持，也不可能產(chǎn)生如此大規(guī)模處分，何況事后取代原浙江巡撫履職的梅啟超，曾是曾國藩門生和幕僚，該案產(chǎn)生如此大的波及，一個重要原因系在地方上反復(fù)三次發(fā)審有關(guān)，相關(guān)分析，參見茆?。?《晚清刑案的嚴(yán)格追責(zé)——“楊乃武與小白菜案”》，載《法制日報》2017年8月16日，第10版。借用寺田浩明的“首唱”與“唱和”論來比喻的話，每一次的不輸服就是一次更大的“唱和”，直至最后的皇帝——這個最終的首唱者，盡管中途有所不諧，但最后達(dá)成了共鳴。(88)參見[日] 寺田浩明： 《明清時期法秩序中“約”的性質(zhì)》，載[日] 寺田浩明： 《權(quán)利與冤抑——寺田浩明中國法史論集》，王亞新等譯，清華大學(xué)出版社2012年版，第172—173頁。匿名審稿人曾于此處指出，寺田論述的主要是民間之“約”，而本文的檢驗主要是官府的處置應(yīng)對，能否于此處征引值得商榷，但筆者認(rèn)為，寺田該文在論“約”同時，還由此論及了中國傳統(tǒng)“法”的性質(zhì)，并認(rèn)為二者有類通性，如寺田于此處即論述曰：“如果不從理念而從日常性共同行為規(guī)范的形成方面來看，官的‘法’與民間鄉(xiāng)村層次上的‘約’在‘首唱’和‘唱和’這一結(jié)構(gòu)上并無決定性的區(qū)別。”

但是，這種追求輸服的副作用也是不能忽略的。在斷罪必取輸服供詞的要求指引下，刑訊可能變得更為不可避免；要求不同利益相關(guān)者甘結(jié)內(nèi)容的彼此一致，本身就存在難度，這為文書制作中的剪裁，埋下了伏筆。更重要的是，無論輸服也罷，還是它所賴以存身的審轉(zhuǎn)制度、上控制度也罷，最后都是由當(dāng)時整體的吏治環(huán)境決定的——當(dāng)吏治清明時，會落實較好，冤濫較少；反之，則就未必了。但不管如何，站在當(dāng)時的時代背景與有限的司法資源條件下，我們對其總體上仍應(yīng)持肯定的態(tài)度。

六、 清代檢驗對今日的借鑒

雖然清代的檢驗水平、證據(jù)制度與今日有較大不同，本文對其的分析，也有制度要求基礎(chǔ)上慣習(xí)提煉的成分，但這并不妨礙我們對其中的合理因子有所借鑒。眾所周知，在有關(guān)司法鑒定重要性得到公認(rèn)的同時，(89)司法鑒定除法醫(yī)鑒定外，還有筆跡鑒定，司法會計鑒定，乃至工業(yè)、交通、鑒定等方面的鑒定，但今日探討司法鑒定有關(guān)法律問題的多是指法醫(yī)類鑒定，具體包括法醫(yī)臨床(驗傷)、法醫(yī)病理(解剖、切片觀察)、法醫(yī)物證(毛發(fā)、精斑、血液、DNA等)、法醫(yī)精神病等鑒定，本文也將視角主要限定在法醫(yī)類鑒定問題上。我國目前鑒定中的若干問題也引起人們越來越多的關(guān)注，這特別反映在相關(guān)刑事案件中。

(一) 國內(nèi)刑事案件司法鑒定的突出問題及表現(xiàn)

比較而言，清代檢驗制度雖有其不足，但最值得我們肯定的有兩點： 一是對當(dāng)事人的重視，如強調(diào)臨場、當(dāng)場質(zhì)證等；二是在異議化解的方式，特別是覆檢中齊集原驗官、仵，眾供僉同等，它有利于盡可能徹底地解決紛爭。相比之下，這兩點恰是我們當(dāng)前的不足，也是當(dāng)前最突出的問題。

首先，我國立法中對于案件當(dāng)事人參與度和認(rèn)同的關(guān)注不夠?；趪覍λ痉?quán)的完全壟斷與對西方特別是歐陸法學(xué)的承繼，我國目前的司法鑒定中，司法鑒定成立與否，與清代重要的一個區(qū)別就是不以當(dāng)事人的簽字認(rèn)可為必要條件。如果說放在專業(yè)分工條件視野下，有其一定合理性的話，但刑事司法鑒定環(huán)節(jié)中，受害人及其家屬原初連基本的參與資格都沒有就不盡合理了。眾所周知的是，直到1996年刑事訴訟法修訂，其才被賦予當(dāng)事人地位，能和被告方一樣提前至偵查階段被告知并可提出重新鑒定請求，但依規(guī)定，也只有申請權(quán)，真正的啟動權(quán)則由國家機關(guān)壟斷。(90)參見陳邦達(dá)： 《論刑事鑒定啟動程序的完善》，載《東南司法評論》2013年卷。直至2012年刑事訴訟法再度修改，依然如是。在一些部門立法上也是如此，如公安部、最高檢等發(fā)布的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》《公安機關(guān)鑒定工作規(guī)則》《人民檢察院鑒定規(guī)則(試行)》中，雖多規(guī)定有本部門范圍內(nèi)的工作流程、權(quán)限審批的規(guī)范，但對當(dāng)事人的關(guān)注也甚少有之。在司法部先后發(fā)布三個主要用來規(guī)范社會鑒定機構(gòu)的《司法鑒定程序通則》中，(91)三個《司法鑒定程序通則》分別是司發(fā)通〔2001〕092號，2007年8月7日司法部令第107號，2016年3月2日中華人民共和國司法部令第132號。其于2001年最早發(fā)布的文件竟公然聲稱“現(xiàn)場勘驗、尸體解剖時，應(yīng)通知委托人到場，并在勘驗、解剖記錄上簽名。如委托人不到場，不影響現(xiàn)場勘驗和尸體解剖的進行”。(92)《司法鑒定程序通則(試行)》(司發(fā)通〔2001〕092號)第26條。直到2016年開始實施的最新通則中，才有所變更，但也只是說“對需要進行尸體解剖的，應(yīng)當(dāng)通知委托人或者死者的近親屬或者監(jiān)護人到場見證”。(93)《司法鑒定程序通則》(中華人民共和國司法部令第132號)第25條。對相關(guān)違反性做法則缺乏懲戒性規(guī)定，并且該通則本質(zhì)上是屬于司法部管理社會鑒定機構(gòu)所用，對于公安、檢察等機構(gòu)的鑒定，在我國目前體制下也缺乏真正的適用力。

其次，我國鑒定中對異議缺乏有效的化解機制。目前刑事訴訟中對當(dāng)事人有異議的鑒定，我國采取的做法多是在相關(guān)辦案機關(guān)縣級以上單位負(fù)責(zé)人決定后重新鑒定。但由于當(dāng)事人只有申請權(quán)，決定權(quán)在辦案單位，故常在不予準(zhǔn)許后，因此引發(fā)爭議。又即使準(zhǔn)許，隨著2005年鑒定機構(gòu)的放開，大量社會鑒定機構(gòu)涌現(xiàn)，在再鑒定單位的選擇上，當(dāng)事人和司法機關(guān)也常屢爭不下，當(dāng)事人常希望能夠選擇其傾向的社會機構(gòu)，而辦案單位卻傾向于選擇上級部門的內(nèi)設(shè)鑒定機構(gòu)。如果重新鑒定與原來不一致，如何定奪，又是問題。不管是出于不愿得罪同行原因，還是直接的法律規(guī)定缺失原因，我國鑒定機構(gòu)在每一起鑒定中，都常只對本次檢驗發(fā)表意見，原有鑒定不予評論，甚至走到法庭質(zhì)證環(huán)節(jié)，也公然聲稱與己無關(guān)。(94)如安徽淮南謝佩銀案，死亡時間即三變，在法庭詢問過程中，死者家屬向法醫(yī)提出謝佩銀死亡時間的疑問，但是安徽省檢察院的陳洪法醫(yī)說：“我只對檢察院委托的死者的死亡原因進行鑒定，死亡時間我不管。我拒絕對此答復(fù)?！眳⒁姟赌凶咏邮芫煸儐桋柢E墜亡，疑遭逼供致死拋尸》，載騰訊新聞網(wǎng)，http：//news.qq.com/a/20081024/000 293.htm；《淮南“證人墜樓案”懸疑重重——是“自己跳樓”還是暴力取證致死？》，載荊楚網(wǎng)， http：//news.cnhubei.com/ctjb/ctjbsgk/ctjb20/200810/t475989.shtml。不同鑒定結(jié)論之間的關(guān)系性斷裂，也間接造成了辦案單位最后選擇中的武斷，如南通王逸司法精神病鑒定案中，面對第二次司法部鑒定所的鑒定，當(dāng)?shù)胤ㄔ河枰跃芙^，但該市政法委隨后在聯(lián)席會議上又主張采信。(95)參見《震驚全國的姐妹硫酸毀容案》，載泉州網(wǎng)，http：//www.qzwb.com/gb/content/2001-05/21/content_212302.htm。并且已有案件表明這種武斷選擇，最后證明是錯謬的。(96)參見潘曉凌： 《死刑犯刑前檢舉：“死于虐待”》，載《南方周末》2008 年11 月6 日。此案二次鑒定中法大鑒定中心得出了正確的鑒定意見，但是桂林市公安局卻以 “為了達(dá)到自圓其說的效果”為由完全否定了法大法庭的“窒息死亡說”，直到相關(guān)見證犯人出面舉報，真相始大白于天下。

我國司法鑒定的公信力由此也受到了損害，有的刑事鑒定已陷入了“不信任——重復(fù)鑒定——不信任——再重復(fù)鑒定”的怪圈。而當(dāng)事人面對不允鑒定或異議不被采信，可能采取種種極端的方式予以抗?fàn)?，典型如“開胸驗肺”，(97)參見小非： 《開胸驗肺始末》，載《政府法治》2009年第25期，第7—9頁。更有采用上訪予以抗?fàn)幷摺５c傳統(tǒng)司法不同的是，后者中的上控，本是其縱向性監(jiān)督中的必要一環(huán)，而今日則是一種對司法不信任的外逸。早在2010年8月25日，時任全國人大常委會委員長吳邦國，就針對當(dāng)事人不服鑒定意見長期赴京上訪做出了專門批示。(98)參見郭華： 《對我國國家級鑒定機構(gòu)功能及意義的追問與反省——評我國國家級司法鑒定機構(gòu)的遴選》，載《法學(xué)》2011年第4期，第112頁，注3。面對當(dāng)事人的質(zhì)疑，辦案機關(guān)有時并不積極釋疑解惑，甚而采用搶尸的做法予以壓制，(99)參見陳磊： 《如墮云霧的高鶯鶯死亡案》，載《南方人物周刊》2006年第21期；王小飛： 《“警方與家屬奪尸”案告尾聲 真相仍待澄清》，載騰訊新聞網(wǎng)，http：//news.qq.com/a/20040708/000279.htm。一經(jīng)媒體捕捉報道，又讓輿論大嘩，司法的權(quán)威也受到進一步損害。

(二) 借鑒并完善我國的刑事司法鑒定體制

雖然清代的做法只是讓“人民僅僅止于接受其反射性的利益”(100)[日] 滋賀秀三： 《清代中國的法與裁判》，創(chuàng)文社1984年，第78—79頁，轉(zhuǎn)引自季衛(wèi)東： 《法律程序的意義——對中國法制建設(shè)的另一種思考》，載《中國社會科學(xué)》1993年第1期，第97頁，注釋1。，但這并不妨礙我們今日對其合理部分的借鑒。站在古今交融的背景下，筆者謹(jǐn)提出如下的建議：(101)需要指出的是，下文筆者的若干觀點與陳如超有若干契合，他的觀點更多是從實踐中一線成功做法提煉得出，而筆者更多是從法史角度推演出來，當(dāng)然筆者寫作也得到其文的啟發(fā)。參見陳如超： 《邁向“過程導(dǎo)向信任”的刑事死因鑒定爭議解決機制》，載《證據(jù)科學(xué)》2014年第4期；陳如超： 《中國刑事案件中的涉鑒上訪及其治理》，載《北方法學(xué)》2014年第1期。

一是充分保障當(dāng)事人的權(quán)利。首先是知情權(quán)的保障。清代檢驗中最值得稱贊的一點，就是其操作的公開性，以公開保障公正。當(dāng)下，山東、陜西、福建等地的檢察機關(guān)，為避免事后爭議，也探索出司法鑒定中“陽光操作”的成功經(jīng)驗。(102)參見孔繁平、盧金增： 《山東省檢察機關(guān)推行司法鑒定公開制度》，載《檢察日報》2009年10月15日；鄭欣、劉龍清： 《“陽光鑒定”化解糾紛》，載《檢察日報》2008年11月20日；張繼英、王瑩： 《西安： 刑事技術(shù)鑒定16年無誤》，載《檢察日報》2006年11月20日。我們應(yīng)該吸收這些有益的做法，確保檢驗前相關(guān)鑒定人資料的公開、檢驗中死者家屬的到場以及針對當(dāng)事人的答疑解惑等。新刑事訴訟法還明確肯定了專家輔助人的必要，我國刑事司法鑒定的公開，還應(yīng)由此從對當(dāng)事人的公開，擴大及對專家輔助人的公開。在有他們到場的情況下，相關(guān)答疑還應(yīng)重點針對他們進行。其次，應(yīng)強制性規(guī)定無主尸體以外家屬排他性的最終處置權(quán)。尸體不能等于普通的物，在我國文化中更承載著豐富的倫理精神與家族情感，(103)參見楊立新、曹艷春： 《論尸體的法律屬性及其處置規(guī)則》，載《法學(xué)家》2005年第4期。如前所述，即便是清代的知縣，也不愿輕易開墳，故我國法律應(yīng)對此做出明確的禁止。

二是構(gòu)建各方參與的爭議化解鑒定流程。程序的作用相當(dāng)部分即在于“作蠶自縛”，它引導(dǎo)當(dāng)事人在自愿承擔(dān)不測后果的前提下，將實體上的爭議在封閉空間內(nèi)以參與的方式得以化解。從此意義上說，清代的覆檢前具結(jié)，檢中取得前驗官、仵共識都潛在地體現(xiàn)了這種思路，雖然其中的誣告反坐不具有可再實行性。針對今日重新鑒定中的再提起與鑒定機構(gòu)委托問題，我們完全可以沿今日訴訟法路徑予以消化吸收。首先，對于當(dāng)事人申請重新鑒定的，當(dāng)以聽證會的方式予以解決，并由鑒定人針對其爭議予以說理并給予具體的書面答復(fù)；仍有爭議的，則在司法機構(gòu)提供名冊的基礎(chǔ)上，由當(dāng)事人各方進行取舍；涉及保密要求的，可由被鑒定單位的上級機構(gòu)與當(dāng)事人選擇的鑒定機構(gòu)聯(lián)合鑒定，且除重大疑難案件外，原則上只應(yīng)進行一次重新鑒定。在重新鑒定進行中，應(yīng)在當(dāng)事人各方及其委托的專家輔助人、原鑒定人見證下舉行。對原鑒定做出否定的，應(yīng)說明理由。相關(guān)當(dāng)事人與原鑒定人仍有異議的，則再次以聽證會的方式舉行。

需予以說明的是，對于鑒定有異議的，筆者主張在當(dāng)前強調(diào)鑒定人出庭的基礎(chǔ)上，(104)參見陳邦達(dá)： 《鑒定人出庭作證制度實證研究》，載《法律科學(xué)》2016年第6期；陳邦達(dá)： 《美國法庭聘請專家證人的實踐與啟示》，載《證據(jù)科學(xué)》2017年第6期；布魯斯·托馬斯·蘭德爾： 《澳大利亞聯(lián)邦法院對專家證據(jù)的采納》，汪諸豪譯，載《證據(jù)科學(xué)》2014年第5期。更應(yīng)盡可能將類似質(zhì)證環(huán)節(jié)放在偵查機關(guān)舉行。這是因為我國與國外審判中心的模式不同，我國刑事訴訟本就是流水式的構(gòu)造，(105)參見陳瑞華： 《從“流水作業(yè)”走向“以裁判為中心”——對中國刑事司法改革的一種思考》，載《法學(xué)》2000年第3期。陳文談的是這種模式如何終結(jié)與改革，但本文無意于此過多涉及，只就其這種現(xiàn)狀描摹予以征引。鑒定爭議也多發(fā)生在偵查階段，且我國沒有國外相應(yīng)的驗尸官法庭和技術(shù)法官、技術(shù)審查官制度，(106)參見江瀾： 《專家證據(jù)的司法控制與技術(shù)法官制度的可行性》，載《法律適用》2009年第5期。法庭中具備專業(yè)知識的法官與陪審員也極其缺乏，但偵查機關(guān)相應(yīng)實力卻明顯強于法院。(107)這種專業(yè)知識缺乏導(dǎo)致的挫折感本身就是當(dāng)前鑒定人出庭障礙的原因之一，參見俞世裕、潘廣俊、林嘉棟、余曉輝： 《鑒定人出庭作證制度實施現(xiàn)狀及完善——以浙江省為視角》，載《中國司法鑒定》2014年第5期。值得指出的是，該文和其他探討該問題的著述一樣，都是主張要繼續(xù)落實并加強鑒定人出庭法律要求的。在具體問題的解決上，我們完全應(yīng)當(dāng)去其名取其實。(108)有學(xué)人從對質(zhì)權(quán)角度論證鑒定人出庭之必要。參見胡銘： 《鑒定人出庭與專家輔助人角色定位之實證研究》，載《法學(xué)研究》2014年第4期。但筆者認(rèn)為不宜將相關(guān)對質(zhì)權(quán)限定于法庭階段狹義理解。劉風(fēng)景先生更借用醫(yī)學(xué)理論做出比喻，法律移植要考慮供體與受體的問題。參見劉風(fēng)景： 《法律移植的隱喻學(xué)闡釋》，載《求是學(xué)刊》2012年第3期。

三是建立必要的懲戒制度。清代的檢驗?zāi)茏尭骷壒賳T認(rèn)真對待，一個重要的原因在于有嚴(yán)格的處分制度。雖然其嚴(yán)格的連坐并不可取，但適度的懲戒并不可少，這也為黨的十八屆四中全會要求完善相關(guān)責(zé)任追究制度所肯定。而實踐中，個別案件中的這種縱容直接就是上訪的成因，如安徽渦陽縣農(nóng)婦王鳳枝上訪20年，后期就是因為對相關(guān)錯誤制造者沒有追責(zé)。(109)參見百度百科詞條“王鳳枝”, https：//baike.baidu.com/item/%E7%8E%8B%E5%87%A4%E6%9E%9D/5625232#viewPageContent。懲戒的重點應(yīng)放在嚴(yán)重程序性錯誤(如未執(zhí)行公開操作)、明顯的技術(shù)失誤(如血型鑒定錯誤、不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)的檢材提取、保存問題(110)公開報道案件中可見因保存不當(dāng)?shù)奶幏州^少，例外如代義案中因胃丟失被做出黨內(nèi)嚴(yán)重警告處分，并調(diào)離公安隊伍。參見葛江濤、于曉偉： 《女法醫(yī)王高調(diào)辭職》，載《瞭望東方周刊》2013年第33期。)及徇私枉法等有違職業(yè)操守的不當(dāng)行為上。懲處中既要考慮到刑事追責(zé)、民事追償，更應(yīng)將其與相關(guān)鑒定人的鑒定資質(zhì)、行政晉級等相掛鉤，并和黨紀(jì)在國法前的要求相匹配，以更好地體現(xiàn)法的嚴(yán)密性與可實操性。此外，對于即便沒有上述不當(dāng)行為，但屢被當(dāng)事人投訴的，也應(yīng)建立必要的懲處機制。