熊文聰

引言： 問(wèn) 題 與 爭(zhēng) 議

地名商標(biāo)糾紛一直是中國(guó)商標(biāo)法實(shí)踐中的“大戶”，筆者在“知產(chǎn)寶”數(shù)據(jù)庫(kù)上檢索發(fā)現(xiàn)，從2007年至今的十余年間，進(jìn)入司法程序的大大小小此類案件不下500起，而其中除涉及地理標(biāo)志和正當(dāng)使用案件外，大多數(shù)是有關(guān)地名的商標(biāo)可注冊(cè)性問(wèn)題。實(shí)際上，《商標(biāo)法》第10條第2款對(duì)此作了規(guī)定：“縣級(jí)以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國(guó)地名，不得作為商標(biāo)。但是，地名具有其他含義或者作為集體商標(biāo)、證明商標(biāo)組成部分的除外；已經(jīng)注冊(cè)的使用地名的商標(biāo)繼續(xù)有效?！比欢藯l款并不是那么清晰。例如，此處的“縣級(jí)以上行政區(qū)劃的地名”是否包括舊稱、簡(jiǎn)稱？此處的“公眾”是指一般社會(huì)民眾還是相關(guān)購(gòu)買者？如何判斷“其他含義”？其是否包括經(jīng)使用獲得的第二含義？該條款是絕對(duì)禁用(不得注冊(cè)也不得使用)條款還是相對(duì)禁注(經(jīng)使用獲得了顯著性后仍可以注冊(cè))條款？諸如此類問(wèn)題，在學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界并沒(méi)有達(dá)成共識(shí)，導(dǎo)致同一或類似案件的裁判結(jié)果五花八門、大相徑庭，大大降低了法律的確定性和可預(yù)期性。雖然最高人民法院2010年出臺(tái)的《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱《授權(quán)確權(quán)意見(jiàn)》)和2017年施行的《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》)以及原國(guó)家工商行政管理總局2016年修訂的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》對(duì)上述部分問(wèn)題作了專門的解釋，但這僅僅是小修小補(bǔ)，并沒(méi)能從根本上醫(yī)治癥結(jié)，有些甚至是超越現(xiàn)有條文的“創(chuàng)造性立法”，其妥當(dāng)性值得懷疑。筆者認(rèn)為，唯有期望于今后《商標(biāo)法》的修訂，即刪除第10條第2款，才能徹底消除疊床架屋式的繁復(fù)糾纏，還規(guī)范以清晰自洽的本來(lái)面目。本文即著力于論證這一修改的合理性與正當(dāng)性。

一、 禁用條款的正當(dāng)性辨析

實(shí)踐中，關(guān)于《商標(biāo)法》第10條第2款的性質(zhì)一直存在爭(zhēng)議，即“縣級(jí)以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國(guó)地名，不得作為商標(biāo)”中的“不得作為商標(biāo)”是僅僅指不得作為商標(biāo)注冊(cè)，還是指包括不得作為商標(biāo)使用？或者說(shuō)，如果地名本身不具有其他含義，能否在經(jīng)過(guò)使用獲得顯著性后，取得商標(biāo)注冊(cè)的資格？在2006年的“華盛頓蘋(píng)果”案中，一審法院就認(rèn)為：“雖然‘WASHINGTON’除是美國(guó)地名外，亦是普通英文姓氏及美國(guó)首位總統(tǒng)姓名，但鑒于對(duì)中國(guó)相關(guān)公眾而言，其更容易被理解為美國(guó)地名，故該標(biāo)志不應(yīng)被認(rèn)定為具有商標(biāo)法第十條第二款規(guī)定的其他含義……除非原告能夠證明申請(qǐng)商標(biāo)已具有其他含義，否則不得作為商標(biāo)注冊(cè)并使用，無(wú)論其是否已經(jīng)使用獲得顯著性，亦不考慮其使用是否會(huì)導(dǎo)致產(chǎn)源誤認(rèn)。”(1)北京市第一中級(jí)人民法院行政判決書(shū)，(2006)一中行初字第1160號(hào)。二審法院雖然維持了一審判決，但刻意指出：“上訴人提交的證據(jù)不足以證明申請(qǐng)商標(biāo)經(jīng)長(zhǎng)期使用獲得了第二含義?！?2)北京市高級(jí)人民法院行政判決書(shū)，(2007)高行終字第108號(hào)。顯然，二審法院認(rèn)為即使缺乏其他含義的地名，仍然可以通過(guò)使用獲得顯著性從而取得商標(biāo)注冊(cè)。(3)關(guān)于此爭(zhēng)議的詳細(xì)討論，可參見(jiàn)蘇志甫： 《地名商標(biāo)“其他含義”及其可注冊(cè)性的審查判斷》，載《中華商標(biāo)》2016年第3期，第41—45頁(yè)；北京市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭編著： 《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)的司法審查》，中國(guó)法制出版社2014年版，第46頁(yè)。實(shí)際上，早在2005年，最高人民法院就表明了自己的立場(chǎng)，其在對(duì)《遼寧省高級(jí)人民法院關(guān)于大連金州酒業(yè)有限公司與大連市金州區(qū)白酒廠商標(biāo)侵權(quán)糾紛一案的請(qǐng)示》的答復(fù)([2005] 民三他字第6號(hào))中認(rèn)為：“注冊(cè)商標(biāo)含有地名的，商標(biāo)專用權(quán)人不得禁止地名所在區(qū)域的其他經(jīng)營(yíng)者為表明地理來(lái)源等正當(dāng)用途而在商品名稱中使用該地名。但是，除各自使用的地名文字相同外，如果商品名稱與使用特殊的字體、形狀等外觀的注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成相同或者近似，或者注冊(cè)商標(biāo)使用的地名除具有地域含義外，還具有使相關(guān)公眾與注冊(cè)商標(biāo)的商品來(lái)源必然聯(lián)系起來(lái)的其他含義(即第二含義)，則不在此限?！睂?duì)此，一些研究者給出的理由是1993年修訂《商標(biāo)法》時(shí)所增加的該條款的立法者初衷：“一是，地名作為商標(biāo)，缺乏顯著性，不利于消費(fèi)者通過(guò)商標(biāo)識(shí)別不同類別的商品，容易造成混亂；二是，如果同一地區(qū)多家企業(yè)生產(chǎn)同類商品，一家企業(yè)率先以地名作為商標(biāo)注冊(cè)，容易形成實(shí)際上的壟斷，使其他企業(yè)處于不利地位。”(4)劉敏學(xué)： 《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)商標(biāo)法修正案(草案)〉的說(shuō)明》，載中國(guó)人大網(wǎng)，http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/1992-12/22/content_1481237.htm。也就是說(shuō)，既然地名不得作為商標(biāo)的主要原因是其缺乏顯著性，而一旦這個(gè)障礙消除了，就沒(méi)有必要再加以限制，就可以把現(xiàn)行《商標(biāo)法》第10條第2款的“其他含義”擴(kuò)張解釋為包括經(jīng)使用產(chǎn)生的顯著性(即“第二含義”)。

筆者認(rèn)為，該條款應(yīng)屬于商標(biāo)禁用條款。按照法律解釋的一般規(guī)則，為了保證法律的安定性和可預(yù)期性，文義解釋及體系解釋是第一順位的，法官不能用所謂的立法者原意解釋或目的解釋來(lái)突破順位在先的文義解釋和體系解釋。(5)參見(jiàn)楊仁壽： 《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第106—107頁(yè)。從字面邏輯和體系語(yǔ)境的角度觀之，整個(gè)《商標(biāo)法》第10條本身就是商標(biāo)禁用規(guī)范，其第1款明確列舉了多種違反公序良俗、損害公共利益或在使用過(guò)程中可能產(chǎn)生不良影響的“不得作為商標(biāo)使用”之情形，因此其第2款也應(yīng)同樣被解讀為禁用條款，而非單純的禁注條款，否則立法者就應(yīng)當(dāng)將其安排在《商標(biāo)法》第11條項(xiàng)下。不僅如此，立法原意或目的解釋本身也并不是那么令人信服。首先，法律的制定和修改并不是個(gè)人意圖的產(chǎn)物，而是由許多人組成的立法機(jī)關(guān)通過(guò)不斷地商討、辯論乃至妥協(xié)的產(chǎn)物，因此很難說(shuō)事后某個(gè)官員發(fā)表的所謂“立法說(shuō)明”就能代表整個(gè)立法機(jī)關(guān)的意志和想法；其次，如果當(dāng)初立法者心目中想的就是地名“因缺乏顯著性不得作為商標(biāo)”，那在《商標(biāo)法》(1993)第7條已經(jīng)明文規(guī)定“商標(biāo)使用的文字、圖形或者其組合，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識(shí)別”(6)一些學(xué)者曾專門論證該條款的適用效力，參見(jiàn)孔祥?。?《論商標(biāo)可注冊(cè)性要件的邏輯關(guān)系》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第9期，第3—11頁(yè)。的前提下，再增加地名不可商標(biāo)性條款就顯得有點(diǎn)多余，或者說(shuō)立法者額外設(shè)置該條款的真實(shí)用意或目的并不清晰；最后，就算立法者的表達(dá)不成問(wèn)題，也沒(méi)有畫(huà)蛇添足，然而法律解釋者常常不是直接同立法者進(jìn)行對(duì)話，而是通過(guò)體現(xiàn)了立法者原意的文字試圖重現(xiàn)其原意，這在現(xiàn)實(shí)中有多大的可能性，又以什么作為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)？如何能保證一個(gè)人最后在事物中找出的東西，不是“他自己曾經(jīng)塞入事物的東西”呢？(7)參見(jiàn)[德] 尼采： 《權(quán)力意志》第281節(jié)，載洪謙主編： 《現(xiàn)代西方哲學(xué)論著選輯》，商務(wù)印書(shū)館1993年版，第12頁(yè)。因此，用所謂的立法原意解釋或目的解釋方法來(lái)確定《商標(biāo)法》第11條第2款的內(nèi)涵顯然是有問(wèn)題的。(8)蘇力教授就立法原意解釋和目的解釋的局限性展開(kāi)了非常精彩翔實(shí)的思辨。參見(jiàn)蘇力： 《解釋的難題： 對(duì)幾種法律文本解釋方法的追問(wèn)》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1997年第4期，第12—31頁(yè)?？梢?jiàn)，該條只能解讀為地名的商標(biāo)禁用條款，而不能解讀為商標(biāo)禁注條款，更不能將其解讀為商標(biāo)相對(duì)禁注條款(即雖然缺乏固有顯著性，但可以通過(guò)使用獲得顯著性，從而滿足注冊(cè)要求)。不僅如此，一旦屬于《商標(biāo)法》第10條所規(guī)定的禁用情形，則很難再援引第11條第2款獲得救濟(jì)。因?yàn)椤渡虡?biāo)法》第10條屬于效力性禁止性規(guī)范，不屬于管理性禁止性規(guī)范，(9)關(guān)于兩者的區(qū)別，可參見(jiàn)王軼： 《強(qiáng)行性規(guī)范及其法律適用》，載《南都學(xué)壇》2010年第1期，第85—89頁(yè)。故將所涉地名作為商標(biāo)使用乃根本違法，在此基礎(chǔ)上即使通過(guò)使用產(chǎn)生了顯著性，也屬于“毒樹(shù)之果”，不應(yīng)得到肯定和保護(hù)。那么，除了部分例外情形，為什么立法者要絕對(duì)禁止“縣級(jí)以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國(guó)地名”作為商標(biāo)使用、注冊(cè)呢？通過(guò)文獻(xiàn)檢索，可以將既有理由和說(shuō)法大致歸納如下：

觀點(diǎn)一： 地名作為商標(biāo)缺乏顯著性

一些論者提出，地名之所以不能作為商標(biāo)使用并注冊(cè)的理由在于其缺乏顯著性。(10)參見(jiàn)芮松艷： 《地名商標(biāo)的可注冊(cè)性研究》，載《中華商標(biāo)》2008年第11期，第48—54頁(yè)；鄧宏光： 《論我國(guó)地名商標(biāo)法律制度的完善》，載《內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué)(漢文版)》2008年第4期，第27—32頁(yè)。商標(biāo)執(zhí)法部門也作了相同的解釋：“禁止我國(guó)縣級(jí)以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國(guó)地名作為商標(biāo)使用和注冊(cè)主要是考慮到： 這些地名一般只能說(shuō)明生產(chǎn)產(chǎn)品的地方，而不能區(qū)分產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者，因而不具有商標(biāo)的區(qū)別功能?！?11)國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局編著： 《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法釋義》，中國(guó)工商出版社2003年版，第58頁(yè)。這一觀點(diǎn)也得到了一些司法判決的支持，如在2003年的“紅河”案中，二審法院就明確指出：“地名的主要功能在于標(biāo)識(shí)產(chǎn)品或服務(wù)的地理來(lái)源，而不能起到商標(biāo)的區(qū)別不同生產(chǎn)者和經(jīng)營(yíng)者的作用?！?12)北京市高級(jí)人民法院行政判決書(shū)，(2003)高行終字第65號(hào)。但是，缺乏顯著性并不能成為某標(biāo)志不能作為商標(biāo)使用并注冊(cè)的絕對(duì)理由。顯著性是動(dòng)態(tài)可變的，一個(gè)僅具有描述性(僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn))的標(biāo)志可以通過(guò)長(zhǎng)期持續(xù)使用讓相關(guān)公眾將其作為商標(biāo)看待，即與特定商品或服務(wù)之來(lái)源產(chǎn)生對(duì)應(yīng)聯(lián)系。同樣，地名也是一種符號(hào)，且不太可能是某類商品的通用名稱，其常被用來(lái)指代某商品的產(chǎn)地(包括錯(cuò)誤地、欺騙性地指代)，故也屬于描述性標(biāo)志，完全可以依照現(xiàn)行《商標(biāo)法》第11條第2款之規(guī)定，經(jīng)使用獲得顯著性。實(shí)際上，《商標(biāo)法》第10條第2款中的“已經(jīng)注冊(cè)的使用地名的商標(biāo)繼續(xù)有效”之表述很大程度上就是承認(rèn)了經(jīng)使用獲得顯著性的地名可以作為商標(biāo)。因此，在1993年《商標(biāo)法》第7條“應(yīng)當(dāng)有顯著特征”以及2001年《商標(biāo)法》第11條已經(jīng)存在的前提下，缺乏顯著性顯然不是立法者一直禁止將地名作為商標(biāo)使用并注冊(cè)的理由。

觀點(diǎn)二： 地名作為商標(biāo)會(huì)造成公共資源被獨(dú)占

不少研究者認(rèn)為出于保護(hù)地區(qū)同業(yè)經(jīng)營(yíng)者利益和維系市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)之需要，地名不得作為商標(biāo)被獨(dú)占。(13)王東勇： 《地名商標(biāo)之其他含義的認(rèn)定》，載《人民司法》2012年第8期，第56—59頁(yè)；見(jiàn)前注〔11〕，國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局編著書(shū)，第58頁(yè)。一些司法判決也指出：“如果將地名作為商標(biāo)而為一家企業(yè)或個(gè)人所獨(dú)占，則會(huì)妨礙他人將該地名作為地理標(biāo)志的使用。”(14)見(jiàn)前注〔12〕。實(shí)際上，這種觀點(diǎn)沒(méi)有認(rèn)識(shí)到商標(biāo)“顯著性”要件其實(shí)就是為了防止壟斷和不公平競(jìng)爭(zhēng)，因?yàn)槿魳?biāo)志缺乏顯著性也就意味著不能發(fā)揮區(qū)分同類商品和同業(yè)經(jīng)營(yíng)者的功能，自然也就不能被壟斷。退一步講，經(jīng)使用而獲得顯著性的地名被注冊(cè)為商標(biāo)后，即使沒(méi)有《商標(biāo)法》第10條第2款，也不會(huì)阻礙其他同業(yè)經(jīng)營(yíng)者正當(dāng)合理地使用該地名，這歸功于《商標(biāo)法》第59條之規(guī)定。(15)《商標(biāo)法》第59條規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有的地名，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。有論者強(qiáng)調(diào)，地名是屬于公共領(lǐng)域的詞匯，具有公共性的特點(diǎn)，其公權(quán)利的性質(zhì)使得任何人不得將其注冊(cè)為商標(biāo)來(lái)作為私權(quán)獨(dú)享。(16)參見(jiàn)姚兵兵： 《從“百家湖”案看地名商標(biāo)的侵權(quán)判定》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2004年第7期，第47—50頁(yè)。該觀點(diǎn)似是而非，經(jīng)不起邏輯推敲。如果說(shuō)作為詞匯的地名具有公共性，那任何一個(gè)被編入字典或約定俗成的詞匯都具有公共性。詞語(yǔ)是用來(lái)交流的，雖然某些詞匯可能一開(kāi)始由某人首創(chuàng)，但只要它流傳開(kāi)來(lái)，其含義很快就會(huì)被固定下來(lái)，成為人們用于指代某事物或觀念的通用工具，如“蘋(píng)果”用于指代某種水果，“火車”用于指代某種交通工具，等等。作為通用詞匯的地名，其公共性并不能使其成為需要受商標(biāo)法特別優(yōu)待的理由。當(dāng)然，前述論者可能犯了“詞”與“物”相混淆的錯(cuò)誤，名義上說(shuō)的是地名乃公共資源，實(shí)際上想表達(dá)的是地名所指代的那個(gè)“地點(diǎn)”乃公共資源。的確，物理意義上的地點(diǎn)、位置、區(qū)域可能是公共的，至少就縣級(jí)以上行政區(qū)劃或公眾知曉的外國(guó)“地點(diǎn)”這一層面而言，但顯然商標(biāo)法不是物權(quán)法，對(duì)地名的占用不能與對(duì)“地點(diǎn)”的占用直接畫(huà)等號(hào)，更何況將地名注冊(cè)為商標(biāo)，僅僅是將其用于指代某個(gè)商品的來(lái)源，它既不構(gòu)成對(duì)所有商品的壟斷，更不可能是對(duì)該地名所指代的“地點(diǎn)”之掠奪和私有化。

觀點(diǎn)三： 地名作為商標(biāo)容易欺騙消費(fèi)者

地名不可商標(biāo)性的第三種說(shuō)法是容易欺騙消費(fèi)者，因?yàn)榈孛八哂械牡乩砻枋鲂砸蛩?，即其具有描述商品或服?wù)產(chǎn)地及提供地的性質(zhì)。如果原則上允許將地名注冊(cè)為商標(biāo)，則商標(biāo)注冊(cè)人既可能是該地區(qū)的廠商，但亦可能不是。如果其并非該地的廠商，而該地名商標(biāo)卻會(huì)使消費(fèi)者認(rèn)為商品或服務(wù)來(lái)源于該地，那么此種使用會(huì)對(duì)消費(fèi)者造成欺騙，這是與《商標(biāo)法》保護(hù)消費(fèi)者利益的立法目的相悖的”。(17)見(jiàn)前注〔10〕，芮松艷文，第48—54頁(yè)；亦可參見(jiàn)前注〔13〕，王東勇文，第56—59頁(yè)。有些判決也是如此認(rèn)為，如前述“紅河”案二審法院指出：“如果將地名作為商標(biāo)為一家企業(yè)或個(gè)人所獨(dú)占，則會(huì)妨礙他人將該地名作為地理標(biāo)志的使用，或使商標(biāo)具有地理欺騙性?！?18)見(jiàn)前注〔12〕。在《商標(biāo)法》2013年修訂之前，這種解讀可謂一種權(quán)宜之計(jì)。2001年《商標(biāo)法》第10條第1款第(7)項(xiàng)規(guī)定，“夸大宣傳并帶有欺騙性的”標(biāo)志不能作為商標(biāo)使用。依中文語(yǔ)法，此處的“并”字只能理解為標(biāo)志必須同時(shí)具備“夸大宣傳”與“帶有欺騙性”的特點(diǎn)才能滿足條件，而使用一個(gè)非真實(shí)的產(chǎn)地名稱作為商標(biāo)，確實(shí)“帶有欺騙性”，但不一定屬于“夸大宣傳”，法律適用遇到了障礙，只能求助于第10條第2款。但是，現(xiàn)行《商標(biāo)法》第10條第1款第(7)項(xiàng)已經(jīng)修訂為“帶有欺騙性，容易使公眾對(duì)商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的”標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用，故在這一障礙已經(jīng)消除的前提下，再如此解讀第10條第2款之功用就顯得有點(diǎn)牽強(qiáng)。況且，并非所有使用地名標(biāo)志的情形都構(gòu)成欺騙，如果不加區(qū)別地一律不予注冊(cè)并禁止使用，則顯然是把嬰兒連同洗澡水一起倒掉。

二、 破除地名的“神圣性”

因此管見(jiàn)認(rèn)為，前述三種觀點(diǎn)無(wú)論是單獨(dú)來(lái)看，還是綜合而言，都難以為《商標(biāo)法》之所以規(guī)定和保留第10條第2款鋪平正當(dāng)化基石。實(shí)際上，已有學(xué)者探究了立法者的真實(shí)初衷，只可惜未展開(kāi)充分論述，如鄧宏光教授指出：“我國(guó)這種地名商標(biāo)的規(guī)定，與20世紀(jì)80年代人們的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、倫理道德規(guī)范、意識(shí)形態(tài)等非正式制度相匹配。當(dāng)時(shí)企業(yè)相對(duì)較少，且主要是國(guó)營(yíng)企業(yè)，商標(biāo)注冊(cè)意識(shí)淡薄，而等級(jí)觀念卻很強(qiáng)。主管部門可能認(rèn)為，縣級(jí)以上行政區(qū)劃是由政府界定的，將這些地名用作商標(biāo)使用，無(wú)形之中就在商業(yè)上利用了政府的權(quán)威和聲譽(yù)，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)禁止，而使用民間流傳的地名則不存在這種結(jié)果?！?19)見(jiàn)前注〔10〕，鄧宏光文，第27—32頁(yè)?？梢?jiàn)，立法者是把某些地名作為政治符號(hào)看待而神圣化了。按照語(yǔ)言學(xué)和傳播學(xué)的觀點(diǎn)，所謂“政治符號(hào)”，即“一種使用政治力量的工具，這種符號(hào)包括國(guó)家、民族、階級(jí)、種族、教會(huì)或意識(shí)形態(tài)，等等。其構(gòu)成乃系基于社會(huì)流行信念，鑄為群眾向往之標(biāo)志，由之刺激群眾情緒，使之發(fā)生輸誠(chéng)效忠之反應(yīng)，實(shí)為直接左右群眾信仰與行動(dòng)，達(dá)成政治目的之有效工具”。(20)陳恒明： 《中華民國(guó)政治符號(hào)之研究》，臺(tái)灣商務(wù)印書(shū)館1986年版，第14頁(yè)。政治符號(hào)是意義表述、價(jià)值展現(xiàn)和情感表達(dá)的重要形式，通常構(gòu)成群體共享的政治文化的一部分，并在政治“主觀領(lǐng)域”中承擔(dān)著提供社會(huì)記憶、尋求政治認(rèn)同、整合意識(shí)形態(tài)、實(shí)施社會(huì)秩序再生產(chǎn)等重要政治功能。(21)參見(jiàn)馬敏： 《政治象征/符號(hào)的文化功能淺析》，載《華南師范大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2007年第4期。恰如有研究者所言：“國(guó)家是不可見(jiàn)的，它必被人格化方可見(jiàn)到，必被象征化才能被熱愛(ài)，必被想象才能被接受?！?22)郭于華： 《儀式與社會(huì)變遷》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第343頁(yè)?？梢?jiàn)，特定地名不僅僅指代某一地理空間，更承載強(qiáng)烈文化內(nèi)涵和意識(shí)形態(tài)，具有公共色彩。我國(guó)無(wú)論是《憲法》還是《商標(biāo)法》，都體現(xiàn)了對(duì)“國(guó)家級(jí)別”政治符號(hào)的特別保護(hù)，如《商標(biāo)法》第10條第1款第(1)項(xiàng)明確規(guī)定“同中華人民共和國(guó)的國(guó)家名稱、國(guó)旗、國(guó)徽、國(guó)歌、軍旗、軍徽、軍歌、勛章等相同或者近似的，以及同中央國(guó)家機(jī)關(guān)的名稱、標(biāo)志、所在地特定地點(diǎn)的名稱或者標(biāo)志性建筑物的名稱、圖形相同的”標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用。地理位置(大到江河湖海，小到街巷樓門)的命名、更名及撤名都受到行政機(jī)關(guān)的嚴(yán)格管理，乃至于在2019年6月，海南、廣東、河北等省份著手清理“大、洋、怪、重”等不規(guī)范地名，引發(fā)了廣泛熱議。

布迪厄認(rèn)為：“符號(hào)和符號(hào)體系作為知識(shí)與溝通的工具，它是被塑造結(jié)構(gòu)的，也有塑造結(jié)構(gòu)的權(quán)力。”(23)[法] 布迪厄： 《論符號(hào)權(quán)力》，吳飛譯，載賀照田編： 《學(xué)術(shù)思想評(píng)論》(第5輯)，遼寧大學(xué)出版社1999年版，第167頁(yè)。這里，“被塑造結(jié)構(gòu)”和“塑造結(jié)構(gòu)”是符號(hào)權(quán)力的兩個(gè)向度，前者體現(xiàn)為生產(chǎn)和再生產(chǎn)符號(hào)與符號(hào)體系的權(quán)力，后者則體現(xiàn)為符號(hào)在生產(chǎn)和再生產(chǎn)社會(huì)秩序方面的功能?！爸R(shí)理論是政治理論的一個(gè)向度，因?yàn)閺?qiáng)加各種現(xiàn)實(shí)建構(gòu)原則的特定符號(hào)權(quán)力——在特定的社會(huì)現(xiàn)實(shí)中——就是政治權(quán)力的一個(gè)主要向度?！?24)[法] 布迪厄、[美] 華康德： 《實(shí)踐與反思——反思社會(huì)學(xué)導(dǎo)引》，李猛、李康譯，中央編譯出版社1998年版，第87頁(yè)。受此思潮影響，20世紀(jì)80年代地名學(xué)也開(kāi)始將視角轉(zhuǎn)向文化、經(jīng)濟(jì)和政治研究，探討空間如何作為知識(shí)符號(hào)來(lái)表達(dá)意識(shí)形態(tài)、價(jià)值觀，以及文化意義如何促進(jìn)特定社會(huì)實(shí)踐，并構(gòu)建社會(huì)關(guān)系與權(quán)力關(guān)系，而不再僅將地名視為特定地理空間的指代物。恰如有研究者所言：“地名作為城市記憶中符號(hào)化要素的重要組成部分，具有符號(hào)要素象征性、交流互動(dòng)性和敘事性的功能，在城市中成為溝通城市物質(zhì)實(shí)體和精神實(shí)體的特定符號(hào)。地名能夠反映城市與社會(huì)生活方式的起源與發(fā)展?fàn)顩r，往往代表著城市的身份特征，與城市社區(qū)的日常生活、歷史記憶和市民的社會(huì)關(guān)系、個(gè)人情感緊密相連。”(25)章昌平、張曉君： 《地名符號(hào)的傳承與建構(gòu)： 基于城市記憶的地名公共服務(wù)體系研究》，載《現(xiàn)代城市研究》2017年第3期，第118頁(yè)。但并非所有地名都具有文化內(nèi)涵或政治寓意。不僅如此，不同地名符號(hào)與文化政治隱喻之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系強(qiáng)弱程度不一，并且常常隨著時(shí)代的變遷而起伏不定。誠(chéng)如有研究者所言，“地名的生產(chǎn)與再生產(chǎn)是對(duì)地方空間和資源的爭(zhēng)奪，地名的賦予與改變代表著領(lǐng)域分割及權(quán)力的更迭，是空間邊界與實(shí)體的爭(zhēng)奪與協(xié)商”。(26)李鵬、封丹： 《地名變遷中的文化政治闡釋——以從化溫泉為例》，載《人文地理》2015年第2期，第58—64頁(yè)。在多方利益主體的漫長(zhǎng)博弈之中，地名也便在方位指示功能與治理教化功能之間來(lái)回?fù)u擺。(27)參見(jiàn)羅桂林： 《地名與日常生活的政治——以福州歷史上的地名興替為中心》，載《城市史研究》2016年第1期，第128—301頁(yè)。另一方面，我們也可以從法律體系本身找到這一論點(diǎn)的依據(jù)。實(shí)際上，立法者并沒(méi)有把地名同前述“國(guó)家級(jí)別”的政治符號(hào)等同視之，而是在第10條第1款之外，單立了一款，并規(guī)定具有“其他含義”或?qū)儆诘乩順?biāo)志或已經(jīng)注冊(cè)的地名仍可作為商標(biāo)使用。這種“雜糅”的立法例非常特別，它既不同于其他國(guó)家關(guān)于地名商標(biāo)可注冊(cè)性的規(guī)定及理由，又造成自身邏輯的混亂與復(fù)雜，導(dǎo)致法律適用的矛盾對(duì)立與高度不確定性，并且已經(jīng)到了不得不改的程度，而修改的首要前提就是破除地名的“神圣性”。就符號(hào)提出一套系統(tǒng)化的理論學(xué)說(shuō)，首推瑞士語(yǔ)言學(xué)家索緒爾。索緒爾把語(yǔ)言符號(hào)分為“能指”(signifier)和“所指”(signified)兩部分?！澳苤浮庇伞坝新曅蜗蟆睒?gòu)成，“所指”則是該有聲形象在我們頭腦中的抽象概念。(28)參見(jiàn)[瑞士] 索緒爾： 《普通語(yǔ)言學(xué)教程》，高名凱譯，商務(wù)印書(shū)館1980年版，第101—102頁(yè)。符號(hào)都是功能性存在，其之所以有含義(即特定能指與特定所指產(chǎn)生關(guān)聯(lián))，是因?yàn)榉?hào)指代了外在于自身的其他事物。索緒爾及之后的符號(hào)學(xué)家進(jìn)一步指出，“能指”與“所指”之間并沒(méi)有天然的固有聯(lián)系，其關(guān)聯(lián)是自由的、任意的，或者說(shuō)約定俗成的，即任何符號(hào)的含義都是以集體習(xí)慣為基礎(chǔ)的，一旦語(yǔ)言社團(tuán)確定了一個(gè)符號(hào)，任何個(gè)人都沒(méi)有能力改變它。(29)見(jiàn)前注〔28〕，索緒爾書(shū)，第103頁(yè)；也可參見(jiàn)段勝峰： 《詞與物的價(jià)值： 語(yǔ)言科學(xué)與經(jīng)濟(jì)科學(xué)的融通》，載《求索》2008年第2期，第198—199頁(yè)。

這充分說(shuō)明，詞與物之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系并非固定不變。比利時(shí)畫(huà)家馬格里特有幅杰作就表達(dá)了這層哲理，畫(huà)面上是一只大大的煙斗，煙斗下面寫(xiě)了“這不是煙斗”幾個(gè)字。法國(guó)哲學(xué)家?？逻€專門就此寫(xiě)了篇短文《這不是煙斗》，對(duì)詞與物的關(guān)系作了非常精辟的分析。(30)參見(jiàn)葉秀山： 《無(wú)盡的學(xué)與思》，云南大學(xué)出版社1995年版，第295頁(yè)以下。根據(jù)語(yǔ)用學(xué)和認(rèn)知語(yǔ)言學(xué)的觀點(diǎn)，語(yǔ)言符號(hào)的生成和理解都是認(rèn)知主體主動(dòng)的信息加工過(guò)程，其含義既不能在世界中，也不能在語(yǔ)言符號(hào)系統(tǒng)內(nèi)部去尋找。含義是一種認(rèn)知心理現(xiàn)象，要理解一個(gè)語(yǔ)言符號(hào)的含義，必須依靠相關(guān)認(rèn)知領(lǐng)域中的其他認(rèn)知結(jié)構(gòu)(即語(yǔ)境)。(31)參見(jiàn)于鑫： 《后現(xiàn)代主義背景下的語(yǔ)言符號(hào)研究》，載《解放軍外國(guó)語(yǔ)學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第2期，第33—37頁(yè)。由此可見(jiàn)，詞語(yǔ)的含義是可以變化的，作為“詞”的地名，其在特定語(yǔ)境下指代某個(gè)地理位置并衍生出某種政治寓意，但如果換一個(gè)語(yǔ)境，則完全可以產(chǎn)生其他含義，如“華盛頓”可以是地名乃至政治意味上的國(guó)家首都，也可以是人名——具體什么含義，完全取決于認(rèn)知主體所處的語(yǔ)境，沒(méi)有誰(shuí)一定強(qiáng)于誰(shuí)的固定準(zhǔn)則。同樣地，地名也可以用于指代特定商品或服務(wù)的來(lái)源，即扮演商標(biāo)的角色。當(dāng)然，由于地名本身具備固有含義，相關(guān)公眾很難馬上擺脫這一固有含義而直接將其認(rèn)知理解為一個(gè)商標(biāo)，但經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期持續(xù)的使用和宣傳，作為符號(hào)的地名完全可以產(chǎn)生商標(biāo)意義上的顯著性(即“第二含義”)。這種顯著性意味著經(jīng)營(yíng)者建立了相當(dāng)?shù)氖袌?chǎng)聲譽(yù)，實(shí)現(xiàn)了相關(guān)公眾認(rèn)“牌”購(gòu)物，大大降低了消費(fèi)者的搜尋成本。確認(rèn)和保護(hù)這種顯著性和商譽(yù)，顯然符合商標(biāo)法的立法初衷和宗旨，這也正是為何大多數(shù)國(guó)家均規(guī)定地名經(jīng)使用獲得顯著性后，可以注冊(cè)為商標(biāo)的根本原因。(32)相關(guān)制度比較研究，可參見(jiàn)杜穎： 《地名商標(biāo)的可注冊(cè)性及其合理使用》，載《法學(xué)》2007年第11期，第120—128頁(yè)。當(dāng)然，在商業(yè)語(yǔ)境下地名的第一層含義并沒(méi)有徹底消失，消費(fèi)者仍然可能會(huì)聯(lián)想到某符號(hào)還有地名上的含義乃至某種政治寓意，但也就到此為止，而不至于煞有介事地認(rèn)為這會(huì)產(chǎn)生諸如侮辱、貶損等不良后果。

也許有人會(huì)說(shuō)，既然地名可以去神圣化，那所有政治符號(hào)都可以作為商標(biāo)使用并加以注冊(cè)。筆者認(rèn)為，這樣的推理是不成立的。因?yàn)槭紫?，絕大多數(shù)地名并非政治符號(hào)，哪怕其行政區(qū)劃級(jí)別較高或廣為公眾知曉，除非是具有極強(qiáng)政治象征意義的地名，如天安門；其次，地名經(jīng)長(zhǎng)期使用獲得顯著性從而滿足商標(biāo)注冊(cè)的條件，并不意味政治符號(hào)也可以產(chǎn)生“第二含義”。雖然符號(hào)能指與所指之連接是任意的，或者說(shuō)詞與物之間并不存在固定不變的對(duì)應(yīng)關(guān)系，但早有學(xué)者指出，語(yǔ)言符號(hào)中約70%的表達(dá)方式與隱喻有關(guān)。隱喻被看作是概念結(jié)構(gòu)中認(rèn)知圖式的轉(zhuǎn)移，是人類一種普遍的認(rèn)知現(xiàn)象。因此，人類概念系統(tǒng)大多是建立在隱喻基礎(chǔ)之上的，廣泛存在的隱喻現(xiàn)象實(shí)際上也是對(duì)“任意性”學(xué)說(shuō)的一種修正，它說(shuō)明符號(hào)的能指與所指之間是有思維紐帶的。(33)見(jiàn)前注〔31〕，于鑫文，第33—37頁(yè)。政治符號(hào)就是一種強(qiáng)隱喻，如中國(guó)人一看到五星紅旗、一聽(tīng)到義勇軍進(jìn)行曲，民族自豪感就會(huì)油然而生。隱喻越強(qiáng)，詞與物之間的既有對(duì)應(yīng)關(guān)系不僅越難被打破，反而通過(guò)宣揚(yáng)和傳播更加鞏固；最后，具有強(qiáng)烈象征意義的政治符號(hào)與一個(gè)國(guó)家或民族的公共秩序和風(fēng)俗習(xí)慣息息相關(guān)，任何國(guó)家在其商標(biāo)化問(wèn)題上都會(huì)采取非常審慎的態(tài)度或明確加以禁止，但地名的不可商標(biāo)性卻并不具有這種毋庸置疑的正當(dāng)性基礎(chǔ)，加上有其他規(guī)則(如除非經(jīng)使用產(chǎn)生了顯著性，具有描述性的產(chǎn)地名稱不得注冊(cè)為商標(biāo)；地名商標(biāo)不能帶有欺騙性；允許地理標(biāo)志作為集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊(cè)以及地名商標(biāo)的正當(dāng)使用等)的聯(lián)合約束，那種認(rèn)為一旦肯定地名的可商標(biāo)性就會(huì)帶來(lái)難以估量的不良后果的顧慮是不必要的。更何況，中國(guó)有34個(gè)省級(jí)行政區(qū)、333個(gè)地級(jí)行政區(qū)劃單位、2 856個(gè)縣級(jí)行政區(qū)劃單位，在如此眾多的縣級(jí)以上行政區(qū)劃的地名中，其中絕大多數(shù)并不存在政治象征意義；相反，一些具有一定政治寓意的地名(如中南海、釣魚(yú)島、寶塔山)卻可能因?yàn)槠洳粚儆诳h級(jí)以上行政區(qū)劃的地名而不能阻止其被注冊(cè)為商標(biāo)(至少不能依據(jù)《商標(biāo)法》第10條第2款加以阻止)，這就造成一種事與愿違的尷尬局面。對(duì)此我們應(yīng)當(dāng)通盤考慮整個(gè)商標(biāo)法的制度體系。

三、 “其他含義”之存廢

關(guān)于《商標(biāo)法》第10條第2款中“其他含義”的內(nèi)涵與外延，是否就是指或包括“經(jīng)使用獲得的顯著性”(也即“第二含義”)，法律對(duì)此未作明確界定。學(xué)界對(duì)此也存在不同認(rèn)識(shí)，例如有研究者指出：“這里的‘其他含義’，是不能與商標(biāo)國(guó)際保護(hù)實(shí)踐中使用的‘第二含義’畫(huà)等號(hào)的。一般情況下，‘其他含義’應(yīng)理解為地名字面意義上所固有的非地理名稱以外的含義。如重慶市的‘長(zhǎng)壽縣’，從字面上分析，‘長(zhǎng)壽’除屬縣級(jí)以上行政區(qū)劃名稱外，還具有延年益壽、壽命長(zhǎng)久之意?！?34)呂紹忠： 《關(guān)于商標(biāo)“第二含義”有關(guān)問(wèn)題的研究》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第1期，第42—46頁(yè)。但也有學(xué)者主張：“地名雖然不能被注冊(cè)為商標(biāo), 但如果地名具有‘其他含義’則獲得可注冊(cè)性。這實(shí)際上都是商標(biāo)標(biāo)識(shí)通過(guò)使用獲得‘第二含義’的情況?！?35)杜穎： 《商標(biāo)糾紛中的消費(fèi)者問(wèn)卷調(diào)查證據(jù)》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2008年第1期，第71—80頁(yè)。同樣在司法實(shí)踐中，《商標(biāo)法》第10條第2款規(guī)定的“其他含義”與《商標(biāo)法》第11條第2款所體現(xiàn)的“第二含義”到底是什么關(guān)系，就筆者觀察，至少存在四種完全不一樣的解讀：

第一種解讀是將“其他含義”“第二含義”乃至于“描述性含義”視為同一意思，替換使用。如在2006年的“天涯海角”案中，法院認(rèn)為：“‘天涯海角’的第二含義對(duì)社會(huì)公眾具有較強(qiáng)的影響力，天涯海角股份公司于1997年8月申請(qǐng)注冊(cè)爭(zhēng)議商標(biāo)，該商標(biāo)標(biāo)識(shí)在讀音、圖形和含義上均直接、明確地指向天涯海角風(fēng)景區(qū)，尤其是該商標(biāo)注冊(cè)在旅游服務(wù)類別上，極易使公眾認(rèn)為天涯海角股份公司與天涯海角風(fēng)景區(qū)存在某種特定的聯(lián)系?！?36)北京市第一中級(jí)人民法院行政判決書(shū)，(2006)一中行初字第81號(hào)?？梢?jiàn)，該表述中的“第二含義”不具有顯著性的描述性含義，但法院又刻意避免使用“描述性含義”(因?yàn)椤疤煅暮＝恰币辉~還有“形容極遠(yuǎn)的地方”這一固有含義)和“其他含義”(因?yàn)椤疤煅暮＝恰弊鳛楹Ｄ鲜∪齺喪幸粋€(gè)風(fēng)景區(qū)名稱，顯然不屬于《商標(biāo)法》第10條第2款規(guī)定的縣級(jí)以上行政區(qū)劃的地名)。

第二種解讀是將“其他含義”擴(kuò)張解釋為包括經(jīng)使用獲得的“第二含義”。例如，在2016年的“阿里小甄”案中，一審法院認(rèn)為：“申請(qǐng)商標(biāo)是由中文文字‘阿里小甄’構(gòu)成的文字商標(biāo)，其中‘阿里’系我國(guó)西藏自治區(qū)所轄縣級(jí)以上行政區(qū)劃名稱，將‘阿里小甄’作為商標(biāo)使用，容易使相關(guān)公眾誤以為申請(qǐng)商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的服務(wù)來(lái)源于西藏阿里地區(qū)或與阿里地區(qū)有某種關(guān)聯(lián)。原告提交的證據(jù)不足以證明申請(qǐng)商標(biāo)經(jīng)過(guò)使用，已獲得強(qiáng)于阿里地區(qū)的第二含義，從而消除相關(guān)公眾將‘阿里小甄’誤認(rèn)為來(lái)源于‘阿里’地區(qū)的可能性。”(37)北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院行政判決書(shū)，(2016)京73行初2777號(hào)。二審法院雖然沒(méi)有使用“第二含義”字眼，但又把本應(yīng)由“第二含義”所指代的內(nèi)涵冠以“其他含義”：“崔超在商標(biāo)評(píng)審階段和訴訟階段提交的在案證據(jù)，不足以證明申請(qǐng)商標(biāo)通過(guò)使用在指定使用服務(wù)上已經(jīng)具有足夠的知名度，從而使得其整體上具有其他含義?！?38)北京市高級(jí)人民法院行政判決書(shū)，(2016)京行終5219號(hào)。

第三種解讀是明確區(qū)分“其他含義”和“第二含義”。對(duì)于如果地名不具有“其他含義”，是否還需要考察其有無(wú)經(jīng)過(guò)使用獲得“第二含義”的問(wèn)題存在分歧： 支持者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)繼續(xù)考察其是否具有“第二含義”，反對(duì)者則認(rèn)為不需要也不應(yīng)當(dāng)。例如前述“華盛頓蘋(píng)果”案中一、二審法院針?shù)h相對(duì)的觀點(diǎn)，此處不再贅述。(39)參見(jiàn)北京市第一中級(jí)人民法院行政判決書(shū)，(2006)一中行初字第1160號(hào)；北京市高級(jí)人民法院行政判決書(shū)，(2007)高行終字第108號(hào)。

第四種解讀是對(duì)此采取一種模棱兩可的回避態(tài)度。如前述“紅河”案中，二審法院認(rèn)為：“地名具有其他含義應(yīng)理解為，該地名具有明顯有別于地名的、明確的、易于為公眾所接受的含義，從而足以使該地名起到商標(biāo)所應(yīng)具有的標(biāo)識(shí)性作用?！?40)見(jiàn)前注〔12〕。實(shí)際上，“起到商標(biāo)所應(yīng)具有的標(biāo)識(shí)性作用”存在兩種情況，即固有顯著性(如該判決所指出的“在中文里‘紅河’還具有‘紅色的河流’的通常含義”)和經(jīng)使用獲得的顯著性(即“第二含義”)，而該判決并沒(méi)有指明具體是哪一種情況，或者說(shuō)其并沒(méi)有明確排除將“其他含義”解讀為包括“第二含義”的可能性。

筆者認(rèn)為，導(dǎo)致上述五花八門之解讀的根源在于立法者沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到“其他含義”本身是一個(gè)非常模糊的表述方式。按照形式邏輯，任何概念都應(yīng)當(dāng)由內(nèi)涵和外延兩部分構(gòu)成。內(nèi)涵就是概念所反映的思維對(duì)象的本質(zhì)屬性。外延就是概念所反映的思維對(duì)象的范圍，也就是概念所反映的事物包括哪些，其適用范圍有多大。(41)參見(jiàn)融燕編著： 《邏輯學(xué)概論》，中國(guó)書(shū)籍出版社2013年版，第16頁(yè)?！捌渌x”不僅沒(méi)有揭示該概念的內(nèi)涵，更是采用一種“否定式”排除法使得其外延也不清晰，即“有別于”地名的其他任何含義都可以解釋為屬于“其他含義”。與此同時(shí)，由于地名商標(biāo)禁用條款本身的不合理性，法官便試圖通過(guò)擴(kuò)大解釋來(lái)修正這一不合理性，但這樣做不僅犯了直接跳過(guò)文義解釋和體系解釋而采所謂的立法原意解釋的錯(cuò)誤，更沒(méi)能認(rèn)清整個(gè)《商標(biāo)法》第10條屬于效力性禁止性規(guī)范之本質(zhì)。

不僅如此，一些司法裁判還刻意突破明確清楚的法律文義，直接將《商標(biāo)法》第10條第2款中的“地名具有其他含義”擴(kuò)大解釋為包括“地名本身雖無(wú)其他含義，但包含地名的商標(biāo)標(biāo)志整體上具有其他含義”。例如在2006年的“汝陽(yáng)杜康”案中，法院認(rèn)為：“爭(zhēng)議商標(biāo)由文字‘杜康’、‘汝陽(yáng)’和圓環(huán)圖案等設(shè)計(jì)要素組成，雖然該商標(biāo)包含‘汝陽(yáng)’字樣，但爭(zhēng)議商標(biāo)整體上有別于‘汝陽(yáng)’地名，具有顯著性，能夠起到標(biāo)明商品來(lái)源的作用，并且不會(huì)對(duì)消費(fèi)者造成混淆或者誤導(dǎo)，因此，被告關(guān)于爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)未違反商標(biāo)法第10條第2款規(guī)定的認(rèn)定是正確的?！?42)北京市第一中級(jí)人民法院行政判決書(shū)，(2006)一中行初字第129號(hào)。又比如在2010年的“印象麗江”案中，法院更進(jìn)一步演繹：“《商標(biāo)法》第10條第2款的規(guī)定應(yīng)理解為通常適用于商標(biāo)‘僅僅’由地名構(gòu)成的情形。如果地名為商標(biāo)的組成部分之一，則該商標(biāo)不屬于《商標(biāo)法》第10條第2款調(diào)整的情形。對(duì)于包含有地名的商標(biāo)，無(wú)論該地名是否具有其他含義，只要商標(biāo)整體上不會(huì)使消費(fèi)者產(chǎn)生對(duì)于產(chǎn)地的認(rèn)知，則應(yīng)認(rèn)定其具有顯著特征?！?43)北京市高級(jí)人民法院行政判決書(shū)，(2010)高行終字第1298號(hào)。這種解讀很快得到了最高人民法院的認(rèn)可，其于2010年頒行的《授權(quán)確權(quán)意見(jiàn)》第4條規(guī)定：“實(shí)踐中，有些商標(biāo)由地名和其他要素組成，在這種情形下，如果商標(biāo)因有其他要素的加入，在整體上具有顯著特征，而不再具有地名含義或者不以地名為主要含義的，就不宜因其含有縣級(jí)以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國(guó)地名，而認(rèn)定其屬于不得注冊(cè)的商標(biāo)?！?017年出臺(tái)的《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第6條更加簡(jiǎn)潔明確：“商標(biāo)標(biāo)志由縣級(jí)以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國(guó)地名和其他要素組成，如果整體上具有區(qū)別于地名的含義，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其不屬于商標(biāo)法第10條第2款所指情形。” 2019年頒布的《北京市高級(jí)人民法院商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》第8.10條則延續(xù)了地名商標(biāo)其他含義的“整體論”，并列舉了三種可以作為商標(biāo)使用并注冊(cè)的情形： (1) 訴爭(zhēng)商標(biāo)僅由地名構(gòu)成，該地名具有其他含義的；(2) 訴爭(zhēng)商標(biāo)包含地名，但訴爭(zhēng)商標(biāo)整體上可以與該地名相區(qū)分的；(3) 訴爭(zhēng)商標(biāo)包含地名，整體上雖不能與該地名相區(qū)分，但經(jīng)過(guò)使用足以使公眾將其與之區(qū)分的。可見(jiàn)法院限縮該條款適用空間的良苦用心。但遺憾的是，這種解釋超越了法律明確清晰的字面含義，因?yàn)椤暗孛哂衅渌x”顯然不僅適用于商標(biāo)標(biāo)志中只有地名的情形，也適用于商標(biāo)標(biāo)志中除地名外還有其他文字符號(hào)的情形。如果立法者認(rèn)為地名的不可商標(biāo)性僅限于前一種情形，自然會(huì)在法條中明確限定，但其并沒(méi)有這么做。不僅如此，誠(chéng)如前文所述，司法機(jī)關(guān)似乎誤讀了《商標(biāo)法》第10條第2款的真正功能與目的。創(chuàng)設(shè)該條款并不是為了對(duì)地名商標(biāo)的顯著性進(jìn)行考察，而是把地名視為政治符號(hào)，強(qiáng)調(diào)和保護(hù)其神圣性和不可私有化。因此，即使包含地名的商標(biāo)標(biāo)志整體上具有顯著特征，依然因其使用了地名而違背了《商標(biāo)法》第10條所體現(xiàn)的“公序良俗”原則，由此便阻卻了其仍可適用《商標(biāo)法》第11條的可能性。

筆者認(rèn)為，雖然上述法院的解讀具有相當(dāng)?shù)暮侠硇裕浜戏ㄐ詤s值得商榷。畢竟司法的功能在于適用既有規(guī)則，而不是創(chuàng)造新的規(guī)范。有學(xué)者強(qiáng)調(diào)指出：“當(dāng)法律文本清晰而又明白時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決地遵循它的字面含義，絕對(duì)不要通過(guò)訴諸法官個(gè)人認(rèn)定的制定法目的、立法者或者起草者的意圖或理解、公共價(jià)值和準(zhǔn)則或者一般的衡平而賦予文本其他含義。”(44)[美] 阿德里安·沃繆勒： 《不確定狀態(tài)下的裁判： 法律解釋的制度理論》，梁迎修、孟慶友譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第4—5頁(yè)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者楊仁壽先生也特別提醒：“在一個(gè)法治社會(huì)，法律不僅系統(tǒng)治人民的工具，同時(shí)亦在約束統(tǒng)治行為，使其不致侵及人民之基本權(quán)利，法律解釋之客觀性，有助于此項(xiàng)法律之安定與公平，法學(xué)者對(duì)此鍥而不舍，實(shí)此之故”；(45)見(jiàn)前注〔5〕，楊仁壽書(shū)，第29頁(yè)?！暗湫偷慕忉尫椒ǎ窍纫牢牧x解釋，而后再繼以論理解釋……故如法文之文義明確，無(wú)復(fù)數(shù)解釋之可能性時(shí)，僅能為文義解釋，自不待言?！?46)見(jiàn)前注〔5〕，楊仁壽書(shū)，第101頁(yè)。故此，在《商標(biāo)法》第10條第2款的適用上，出現(xiàn)了合理性與合法性之間不可調(diào)和的沖突，而這種沖突無(wú)法通過(guò)法院的解釋來(lái)消除，而只能訴諸修法，即刪除該條款。

余論： 方 法 與 出 路

接下來(lái)的問(wèn)題便是，一旦刪除該條款，是否還需要保留“地名具有其他含義”之表述？筆者認(rèn)為是不必要的。如前文所述，“地名具有其他含義”實(shí)際上包括兩種情形。情形一： 在相關(guān)公眾看來(lái)，某標(biāo)志具有強(qiáng)于地名本身的但不一定具有固有顯著性的含義(如“長(zhǎng)壽”縣)；情形二： 某標(biāo)志不具有強(qiáng)于地名本身的其他含義，僅直接表示商品的產(chǎn)地，但通過(guò)長(zhǎng)期使用獲得了顯著性(即“第二含義”)。而針對(duì)這兩種情況，現(xiàn)行《商標(biāo)法》第11條均可加以適用。需要指出的是，《商標(biāo)法》第11條第1款并沒(méi)有出現(xiàn)“產(chǎn)地”字眼，需要對(duì)其第2項(xiàng)中的“其他特點(diǎn)”或第3項(xiàng)中的“其他缺乏顯著特征”作一定解釋或明確加以規(guī)定，從而涵蓋“僅直接表示商品的產(chǎn)地”這一情形。實(shí)際上，“其他含義”仍然會(huì)在判斷一個(gè)詞是否為“產(chǎn)地名”時(shí)發(fā)揮作用，只是沒(méi)必要寫(xiě)入法條來(lái)強(qiáng)化乃至扭曲它的功能。不僅如此，刪除第10條第2款也可以徹底消除一些概念界定上的困擾，比如“縣級(jí)以上行政區(qū)劃的地名”是否包括簡(jiǎn)稱、舊稱；為“公眾知曉”如何判斷；“其他含義”是否包括經(jīng)使用獲得的“第二含義”，等等，并避免法律適用上的自相矛盾。例如，如果按照《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》將第11條第1款第2項(xiàng)中的“其他特點(diǎn)”解釋為包括“僅直接表示指定使用商品生產(chǎn)地點(diǎn)”之情形，那么當(dāng)出現(xiàn)此情形時(shí)，商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人仍然可以依據(jù)第11條第2款之規(guī)定，提供經(jīng)使用具有顯著性的證據(jù)，從而獲得注冊(cè)，而這將徹底顛覆和架空第10條第2款。當(dāng)然，由于第10條第2款被刪除，導(dǎo)致地理標(biāo)志的商標(biāo)可注冊(cè)性也附帶性地失去了法律基礎(chǔ)，這需要在現(xiàn)行《商標(biāo)法》第16條有關(guān)地理標(biāo)志的規(guī)定中加以補(bǔ)充。

誠(chéng)如有研究者所言，當(dāng)初規(guī)定地名的商標(biāo)不可注冊(cè)性是為解決現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的一些問(wèn)題，(47)見(jiàn)前注〔10〕，鄧宏光文，第27—32頁(yè)。但將其放置在《商標(biāo)法》的絕對(duì)禁用條款中，過(guò)分看重詞與物之間的固定聯(lián)系，將地名過(guò)度“政治符號(hào)”化，忽略了法律的體系解讀和效力的適用邊界，使得行政審查與司法裁判的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、不確定乃至相互沖突，更導(dǎo)致法院越俎代庖式的突破性解釋與造法。既然如此，立法者也就應(yīng)當(dāng)再次回應(yīng)實(shí)踐的需要，重新審視該條款所帶來(lái)的負(fù)面效果，并做出更加妥當(dāng)?shù)闹贫劝才?。與此同時(shí)，隨著《商標(biāo)法》后續(xù)修訂完善了商標(biāo)注冊(cè)的顯著性識(shí)別、欺騙性標(biāo)志不得使用并注冊(cè)、商標(biāo)的正當(dāng)合理使用等規(guī)則，商標(biāo)制度逐漸回歸了其私法本質(zhì)，所謂的地名不可商標(biāo)性及其理由皆顯得有些多余或不合時(shí)宜。退一步講，即使個(gè)別地名可能的確具有一定的政治寓意，將其作為商標(biāo)使用或注冊(cè)恐有違背公序良俗之虞(如把“延安”作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)在安全套之類商品上)，那也完全可以依據(jù)《商標(biāo)法》第10條第1款第8項(xiàng)的“其他不良影響”條款予以調(diào)整。當(dāng)然，商標(biāo)執(zhí)法部門及法院對(duì)于此類情形必須非常謹(jǐn)慎，應(yīng)盡量限縮該條款的適用范圍，并就構(gòu)成“不良影響的”給出充分的理由和論據(jù)，否則便是換湯不換藥，必將大大削減刪除《商標(biāo)法》第10條第2款的意義。