劉閩雪

摘 要：公平競爭審查是為規(guī)制行政壟斷而構(gòu)建的“預(yù)防性”制度，可依據(jù)審查主體的不同分為自我審查、外部審查與內(nèi)外部結(jié)合三種模式，其中自我審查模式最符合我國現(xiàn)階段的發(fā)展需求。但從相關(guān)現(xiàn)狀來看，該模式仍存在自我審查動力不足、審查質(zhì)量不高、缺乏有效監(jiān)督、責(zé)任體系不完善等問題。為完善公平競爭自我審查機制，應(yīng)對自我審查主體內(nèi)部進(jìn)行調(diào)整，建立有效的激勵機制，提高自我審查能力，合理運用第三方評估機制，完善監(jiān)督制度，健全責(zé)任規(guī)制。

關(guān)鍵詞：公平競爭;自我審查;行政壟斷;第三方評估機制

中圖分類號：D922.294? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2020）01-0187-03

一、我國公平競爭審查主體制度的模式選擇：自我審查模式

規(guī)制行政壟斷包括事先、事后兩種方式。因事先規(guī)制能從源頭上防止產(chǎn)生行政壟斷，我國通過《國務(wù)院關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》（以下簡稱《意見》），提出建立公平競爭審查制度。公平競爭審查制度是特定權(quán)力主體，審查擬出臺、已出臺政策內(nèi)容，評估其是否會產(chǎn)生排除、限制市場競爭的效果，并根據(jù)審查結(jié)果及時調(diào)整的制度。探索實施公平競爭審查制度，涉及審查對象的選擇、審查內(nèi)容的確定以及審查主體的設(shè)置三個核心組成部分[1]。各國因?qū)ζ渲袑彶橹黧w設(shè)置存在不同見解，形成包括自我審查、外部審查及內(nèi)外部結(jié)合三種運作模式。我國采用自我審查模式，主要原因包括：

（一）自我審查模式——基于國情的最優(yōu)選擇

我國國情決定應(yīng)當(dāng)選擇自我審查模式。首先，我國增量和存量政策①數(shù)量過大。據(jù)官方統(tǒng)計，截至2019年2月底，全國共審查存量政策82萬份，增量政策43萬份，其中2018年新增政策比2017年增長154%（中國政府網(wǎng)），預(yù)計我國每年將有大量新增政策需進(jìn)行公平競爭審查;其次，政策制定機關(guān)對其制定的政策目的及內(nèi)容等較為了解，全面、重點審查兼顧，提高審查結(jié)論的準(zhǔn)確性;再次，由政策制定機關(guān)自我審查，能增強其對公平競爭的了解，提高優(yōu)化營商環(huán)境的意識;最后，政策制定機關(guān)主要為行政權(quán)力主體，具有社會性，在遵循合法原則的前提下能考慮政策適用的特殊性。

（二）外部審查、內(nèi)外部結(jié)合的審查模式——在我國“水土不服”

采用外部審查模式的國家又分別構(gòu)建以競爭執(zhí)法機關(guān)或?qū)ｉT設(shè)立的機關(guān)為審查主體兩種類型的審查制度，但都不適合在我國推廣。

1.將公平競爭審查權(quán)交由我國競爭執(zhí)法機關(guān)——反壟斷執(zhí)法機關(guān)行使是不現(xiàn)實的。國務(wù)院通過機構(gòu)改革，將反壟斷相關(guān)職權(quán)收歸國家市場監(jiān)督管理總局（以下簡稱“市場監(jiān)管總局”）統(tǒng)一行使，賦予其繁重業(yè)務(wù)，無法再承擔(dān)大量政策公平性審查的工作。市場監(jiān)管總局下設(shè)反壟斷局，負(fù)責(zé)具體履行反壟斷相關(guān)職責(zé)，其業(yè)務(wù)包括細(xì)化反壟斷相關(guān)文件并制定實施指南，規(guī)制行政、經(jīng)濟(jì)壟斷，組織、指導(dǎo)公平競爭審查等（新華網(wǎng)）。若由反壟斷執(zhí)法機關(guān)負(fù)責(zé)全國政策公平性審查，既阻礙其履行原先職責(zé)，又降低公平競爭審查實施的效率。

2.以專門機關(guān)為主體的外部審查模式不符合優(yōu)化機構(gòu)職能配置的要求。反壟斷執(zhí)法權(quán)的統(tǒng)一，是我國國家機構(gòu)改革在政法領(lǐng)域的典型成就。新設(shè)的專門機關(guān)，若獨立于市場監(jiān)管總局，將再次分裂反壟斷執(zhí)法權(quán);若隸屬市場監(jiān)管總局，不僅與反壟斷局在“指導(dǎo)公平競爭審查”職權(quán)上重合，而且不符合精簡組織機構(gòu)的理念。分析市場監(jiān)管總局目前下設(shè)的29個機關(guān)，不存在為履行某一項職責(zé)而單獨成立一個機關(guān)的情形。

公平競爭內(nèi)外結(jié)合審查模式也不能滿足我國現(xiàn)階段發(fā)展需求，采用該模式的國家，由政策制定機關(guān)在競爭執(zhí)法機關(guān)的指導(dǎo)下實施審查，并將審查結(jié)果以書面形式提交競爭執(zhí)法機關(guān)，由其決定待審政策能否通過審核。與自我審查模式相比，內(nèi)外部結(jié)合模式要求競爭執(zhí)法機關(guān)對每份被審政策全程跟進(jìn)，并做最終決定。但我國政策的基數(shù)及增長趨勢，決定反壟斷執(zhí)法機關(guān)無法直接審查。另外，內(nèi)外部結(jié)合模式形成以競爭執(zhí)法機關(guān)為主，政策制定機關(guān)為輔的權(quán)力格局，這與我國自我審查模式完全相反。若我國要轉(zhuǎn)變?yōu)閮?nèi)外部結(jié)合模式，需對二者職能進(jìn)行全面的、根本性調(diào)整，易造成混亂。

截至2019年2月，各省級政府、90%以上市級政府、50%以上縣級政府已部署落實公平競爭審查工作（國家市場監(jiān)管總局綜合規(guī)劃司網(wǎng)站）。從數(shù)據(jù)看，我國推廣公平競爭自我審查成效顯著，但實施過程中暴露例如地方政策制定機關(guān)審查質(zhì)量低等問題。2018年6月市場監(jiān)管總局會同有關(guān)部門以部際聯(lián)席會議名義，隨機選擇遼寧、黑龍江、廣東、廣西、新疆等5省區(qū)開展重點督察（中國質(zhì)量新聞網(wǎng)）。共抽查2017年以來出臺的175份文件，其中30份存在地區(qū)保護(hù)、限制市場準(zhǔn)入等問題。而公平競爭審查質(zhì)量低與我國主體制度——自我審查制度存在必然聯(lián)系。有學(xué)者認(rèn)為，自我審查制度的發(fā)展不容樂觀，制度本身邏輯存在多重悖論。李俊峰教授指出，“如果某個行政機構(gòu)認(rèn)為實施反競爭行為符合其最大化利益，那么它的自我審查就是不真誠的;反之，如果認(rèn)為維系競爭對其有利，它自然會主動尋求合規(guī)，命令其開展自我審查似乎就是不必要的;如果這是一家競爭立場中立的機構(gòu)，但欠缺競爭評估所需的能力，那么它的自我審查就是沒有意義的?！盵2]

二、我國公平競爭自我審查存在的缺陷

根據(jù)《意見》可知，自我審查制度由政策制定機關(guān)自行審查擬出臺政策，評估其是否會產(chǎn)生排除、限制市場競爭。其認(rèn)為不會擾亂公正的競爭秩序的政策允許出臺;反之，做出調(diào)整或者廢止的決定。而在自我審查模式下，政策的制定者、公平性審查者及決定者均為政策制定機關(guān)，在該模式下構(gòu)建的自我審查制度存在一些缺陷。

（一）政策制定機關(guān)缺少自我審查的動力

公平競爭自我審查制度的最大優(yōu)勢同時也是缺陷，是由政策制定機關(guān)全程掌握審查主導(dǎo)權(quán)，自己審查自己擬定的政策對其并不具有吸引力。例如在地區(qū)壟斷中，地方行政權(quán)力主體通過發(fā)布具有排除、限制競爭效果的政策，使外地企業(yè)難以或附帶不利條件進(jìn)入本地市場。而“驅(qū)使”其實施壟斷的原因之一就是地方稅收體系。在以企業(yè)所得稅為主要收入來源的稅收體系中，地方政府為保證本地企業(yè)在市場競爭中處于優(yōu)勢地位，獲得更多利潤，濫用行政權(quán)力。另一主要原因是我國官員晉升機制。地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平作為官員政績主要衡量標(biāo)準(zhǔn)，而公平競爭審查實施成效未納入官員考核參考范圍。因此，一些官員會采取非法手段提高GDP，例如出臺帶有地方保護(hù)性的政策，保障本地經(jīng)濟(jì)的“發(fā)展”以證明其“執(zhí)政能力”。

在任何市場經(jīng)濟(jì)國家，競爭評估都是一項復(fù)雜的任務(wù)，歐盟、美國、澳大利亞的實踐充分證明了這一點。公平競爭審查涉及到經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)、政府管理學(xué)、社會學(xué)、市場營銷學(xué)等多方面[3]。采用自我審查模式，意味著政策制定機關(guān)需同時具備上述各方面知識。但我國強調(diào)對權(quán)力橫向配置，分工合作，導(dǎo)致僅具備的特定領(lǐng)域知識的政策制定機關(guān)不能勝任公平競爭審查工作。并且我國各地各級政策審查機關(guān)之間能力存在明顯差距，自我審查制度不易在地方與行業(yè)的實施中統(tǒng)一尺度，尚有碎片化風(fēng)險。①

（二）自我審查制度缺乏有效的監(jiān)督機制

《公平競爭審查制度實施細(xì)則（暫行）》（以下簡稱《實施細(xì)則》）對社會監(jiān)督和執(zhí)法監(jiān)督進(jìn)行細(xì)化規(guī)定。根據(jù)《實施細(xì)則》，任何主體可向政策制定機關(guān)舉報其實施公平競爭審查過程中的違法違規(guī)行為。當(dāng)意見不被采納，向政策制定機關(guān)上級舉報時，必須以書面形式提供相關(guān)事實、證據(jù)。這種舉證責(zé)任遠(yuǎn)超過公眾能力范圍，使大多數(shù)公眾放棄行使社會監(jiān)督權(quán)。而反壟斷執(zhí)法機關(guān)進(jìn)行執(zhí)法監(jiān)督時，對政策制定機關(guān)違法行為僅享有建議權(quán)。該建議權(quán)缺乏強制性，具有相對性，而政策制定機關(guān)在實施公平競爭審查享有的決定權(quán)是絕對的。在政府問責(zé)和決策公開、社會監(jiān)督不健全的我國，不具有約束力的建議權(quán)未得到尊重。不平等的權(quán)力之間并不能形成有效的制衡，建議權(quán)無法實現(xiàn)反壟斷執(zhí)法機關(guān)對公平競爭審查監(jiān)督的目的。

（三）自我審查制度責(zé)任體系不完善

我國構(gòu)建的以“上級機關(guān)”為中心的行政性壟斷法律責(zé)任體系，在實踐中發(fā)揮的作用逐漸虛化[4]。作為規(guī)制行政壟斷的公平競爭審查，也存在責(zé)任規(guī)制不足的問題。對政策制定機關(guān)實施公平競爭審查中的違法違規(guī)行為，《實施細(xì)則》所規(guī)定的責(zé)任羈輕，甚至存在空白。例如，適用例外是政策制定機關(guān)為了實現(xiàn)特定目標(biāo)，出臺可能會影響公正競爭秩序的政策。《實施細(xì)則》中并沒有規(guī)定惡意適用除外制度是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。行政法中的權(quán)責(zé)一致原則在反壟斷法中同樣適用，在監(jiān)督、責(zé)任體系不完善的公平競爭審查制度中，政策制定機關(guān)容易濫用被賦予的權(quán)力。

三、完善我國公平競爭自我審查的建議

“如果公平競爭審查真的得以完善，它一定會對創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)營造一個非常好的環(huán)境。”[5]而作為公平競爭審查的核心——自我審查制度的落實將是關(guān)鍵。我國在實施公平競爭審查初始階段，采用自我審查模式能最快、最有效達(dá)成普及公平競爭審查的目標(biāo)。但推廣公平競爭審查是長期的任務(wù)，就實施自我審查模式短期內(nèi)發(fā)現(xiàn)的問題應(yīng)該及時改進(jìn)，激發(fā)自我審查制度對競爭環(huán)境的優(yōu)化作用。

（一）提高自我審查主體的審查能力

當(dāng)前我國自我審查主體的能力不足，導(dǎo)致公平競爭審查質(zhì)量普遍不高。第一，可通過調(diào)整政策制定機關(guān)內(nèi)部職能分配，保證各部門在專攻領(lǐng)域發(fā)揮作用的同時，共同進(jìn)行公平競爭審查。例如，江蘇省鹽城市采取的由物價局與法制機構(gòu)共同對市政府增量政策進(jìn)行公平競爭性審查[6]。2018年1月以鹽城市政府名義召開了第一次聯(lián)席會議，會議決定將市聯(lián)席會議辦公室設(shè)在物價局。要求物價局與法制機構(gòu)，共同對于市政府?dāng)M出臺的政策進(jìn)行公平競爭審查。由法制機構(gòu)對政策合法性進(jìn)行審查，物價局分析、預(yù)測政策對于市場競爭的影響，既提高審查效率又彌補政策制定機關(guān)在審查上的專業(yè)不足，具有推廣意義。第二，國家反壟斷執(zhí)法機關(guān)盡快制定操作性強的審查指南，并充分利用互聯(lián)網(wǎng)收集、整理各地執(zhí)行公平競爭審查的案例。由地方聯(lián)席會議公布典型案例，增加組織召開公平競爭審查培訓(xùn)班的頻率，定期對相關(guān)工作人員進(jìn)行專業(yè)培訓(xùn)。

除了提高審查主體自身能力，也可借助外界的幫助。為彌補自我審查質(zhì)量不高，市場監(jiān)管總局對審查模式以及機制進(jìn)行調(diào)整，例如推進(jìn)第三方評估機制[7]以及邀請相關(guān)專家參與專項督察。根據(jù)《關(guān)于發(fā)布公平競爭審查第三方評估實施指南的公告》（以下簡稱《指南》），實施第三方評估制度，能在一定程度上彌補政策制定機關(guān)能力不足。但是《指南》存在待改進(jìn)的地方，第三方評估機構(gòu)缺乏自主性的問題最為突出。根據(jù)《指南》規(guī)定，第三方評估機制的啟動、評估事項及方案的確定、評估意見采納與否的決定權(quán)均由政策制定機關(guān)掌握。保障第三方評估機構(gòu)獨立進(jìn)行公平競爭審查，需要調(diào)整其與政策制定機關(guān)之間的關(guān)系：首先，增加啟動第三方評估機構(gòu)的途徑。其次，對于《指南》第6條規(guī)定所列舉的，政策制定機關(guān)擬適用例外規(guī)定、輿論關(guān)注熱點或影響大的、各方意見分歧大且難以協(xié)調(diào)以及被多次舉報或質(zhì)疑，出現(xiàn)上述四種情形時，建議將“鼓勵引入第三方評估”調(diào)整為“必須引入第三方評估”。因為“鼓勵”引入第三方評估又賦予了政策制定機關(guān)自主選擇權(quán)，而上述四種情形較為嚴(yán)重應(yīng)該被“特殊對待”。

（二）構(gòu)建自我審查激勵機制

調(diào)動政策制定機關(guān)自主審查，是推進(jìn)自我審查制度面臨的首要難題。解決該問題，存在兩種制度構(gòu)建思路。

第一種是將自我審查成果納入績效考核范圍。市場監(jiān)管總局對十三屆全國人大一次會議第2160號建議的答復(fù)，提到探索建立考核機制，“將落實公平競爭審查制度納入依法行政考核、行政績效考核中，對落實不力的予以扣分?！保▏沂袌霰O(jiān)管總局網(wǎng)站）雖然能在一定程度上調(diào)動政策制定機關(guān)自行審查的積極性，但將公平競爭審查實施情況與政績相掛鉤，極易使地方政策制定機關(guān)謊報數(shù)據(jù)，導(dǎo)致聯(lián)席會議難以掌握實際情況、做出正確統(tǒng)籌和指導(dǎo)，阻礙公平競爭審查制度的落實。第二種是構(gòu)建自我審查激勵機制。丁茂中教授結(jié)合管理學(xué)的激勵理論與經(jīng)濟(jì)學(xué)的外部理論，提出為調(diào)動各級政策制定機關(guān)進(jìn)行公平競爭審查的積極性應(yīng)該引入專項激勵制度[5]可借鑒澳大利亞的競爭報償機制①在我國建立獎勵機制，獎勵積極實施公平競爭審查且審查質(zhì)量高的政策制定機關(guān)，由市場監(jiān)管總局負(fù)責(zé)運作該機制。

筆者認(rèn)為，第二種思路符合長遠(yuǎn)利益。由市場監(jiān)管總局負(fù)責(zé)的自我審查獎勵機制具有的優(yōu)勢包括以下兩點：首先，市場監(jiān)管總局是獨立于政策審查過程的，不存在利害關(guān)系，能對政策制定機關(guān)是否符合獎勵制度適用對象做出中立的評價;其次，市場監(jiān)管總局具備判斷公平競爭審查的實施質(zhì)量需要具備經(jīng)濟(jì)、法學(xué)等方面的專業(yè)知識，能嚴(yán)格把控獎勵機制適用門檻。但是，績效考核機制是短時間內(nèi)調(diào)動政策制定機關(guān)自我審查積極性的最有效途徑，因為構(gòu)建一套系統(tǒng)的激勵機制需要的周期太長。因此，可先將公平競爭審查施行情況納入政績考核范疇，并著手組織構(gòu)建公平競爭自我審查激勵機制，使兩種制度能夠順利交接。