摘 要：法律推理是一種特殊的推理。它既具有推理的一般特征，也有自身的獨(dú)特性。法律推理的獨(dú)特性主要表現(xiàn)在推理主體的思維方式上。在法律推理中，人們根深蒂固地具有三種思維傾向：規(guī)則取向、概念取向與自治取向。這些思維傾向是在長(zhǎng)期的法律推理活動(dòng)中形成的，因此在法官、律師、學(xué)者等專(zhuān)業(yè)或經(jīng)常從事法律推理的主體身上最為凸顯。正因如此，它們有時(shí)也被稱(chēng)為法律人的思維方式或法律（人）思維。一般情況下，這些思維傾向使得相關(guān)主體更有可能得出正確的裁判結(jié)論，有助于說(shuō)明判決的合法性來(lái)源，并在一定程度上增進(jìn)了限權(quán)、平等、法治等對(duì)于現(xiàn)代社會(huì)來(lái)說(shuō)極為重要的政治道德理想。但如果在一些相關(guān)理論問(wèn)題上缺乏正確認(rèn)識(shí)，它們也可能會(huì)給法律事業(yè)造成危害。為了推動(dòng)法律領(lǐng)域內(nèi)的知識(shí)增長(zhǎng)與實(shí)踐進(jìn)步，我們要對(duì)這些思維傾向有充分、自覺(jué)的認(rèn)識(shí)，一方面要承認(rèn)它們的存在并給予應(yīng)有的尊重;另一方面也要注意防范可能的風(fēng)險(xiǎn)。

關(guān)鍵詞：法律推理;思維傾向;規(guī)則取向;概念取向;自治取向

中圖分類(lèi)號(hào)：DF90-051 ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.01.07 開(kāi)放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識(shí)碼（OSID）：

自從柯克爵士（Edward Coke）在大約400年前提出法律涉及“人為理性”（artificial reason）而非自然理性（natural reason）的觀點(diǎn)之后，①“法律推理是一種特殊類(lèi)型的推理”就成為絕大多數(shù)的法律工作者與研究者共同分享的信念。②然而，它究竟特殊在什么地方，卻不是一個(gè)容易回答的問(wèn)題。對(duì)于柯克所說(shuō)的“人為理性”的一種常見(jiàn)的理解是，在法律推理中，需要大量的專(zhuān)業(yè)知識(shí)與實(shí)踐技能，這些知識(shí)與技能只有在長(zhǎng)期的特殊培訓(xùn)中才能獲得③。但在現(xiàn)代社會(huì)中，幾乎所有的職業(yè)都是如此。果樹(shù)栽培需要高超的技能，汽車(chē)維修需要大量的專(zhuān)業(yè)知識(shí)。但很少有人認(rèn)為，在這些領(lǐng)域中，存在“獨(dú)特的推理”。說(shuō)到底，推理活動(dòng)所需要的知識(shí)是特殊的，并不意味著推理活動(dòng)本身是特殊的。此外，在法律推理中，也不存在什么獨(dú)特的推理形式。以法律三段論為例。如果我們持一種傳統(tǒng)的觀點(diǎn)，認(rèn)為法律三段論是演繹有效的，那么它不過(guò)是普通的三段論在法律領(lǐng)域內(nèi)的運(yùn)用而已。如果認(rèn)為法律三段論是可廢止的，那么它和基于常識(shí)規(guī)則的三段論、統(tǒng)計(jì)三段論等可廢止推理并沒(méi)有什么實(shí)質(zhì)性的不同。再如，英美法律學(xué)者特別強(qiáng)調(diào)的類(lèi)推同樣不是獨(dú)特的，而是在幾乎所有的領(lǐng)域都有廣泛的運(yùn)用。開(kāi)普勒早就說(shuō)過(guò)：“我珍視類(lèi)比勝于任何東西，它是我最可依賴(lài)的，它能揭示自然界的秘密，在幾何學(xué)中它應(yīng)該是最不容忽視的。”[匈]波利亞. 數(shù)學(xué)與猜想（第1卷）77， 李心燦，譯. ?科學(xué)出版社1984年版，第11頁(yè)。一般而言，邏輯是用以刻畫(huà)、評(píng)估、指導(dǎo)推理的工具?？梢哉f(shuō)某種工具特別適合于某種活動(dòng)，但不能說(shuō)某種活動(dòng)內(nèi)在地包含某種工具。當(dāng)然可以建立一種特別適合表達(dá)法律領(lǐng)域內(nèi)的知識(shí)與推理的邏輯工具，但不能說(shuō)法律推理是內(nèi)在地以某種邏輯運(yùn)作的。就此而論，那種認(rèn)為法律推理具有某種獨(dú)特邏輯的觀點(diǎn)，錯(cuò)誤理解了邏輯的性質(zhì)。

如果法律推理的獨(dú)特性既不體現(xiàn)在推理所需的知識(shí)與技能上，也不體現(xiàn)在推理的形式與邏輯上。那么，它究竟體現(xiàn)在什么地方？本文通過(guò)考察法律推理實(shí)踐中的一些實(shí)例給出這一回答：獨(dú)特性體現(xiàn)在推理主體的思維方式上。具體來(lái)說(shuō)，在法律推理中，存在三種根深蒂固的思維傾向：規(guī)則取向、概念取向與自治取向。它們是在長(zhǎng)期的法律推理活動(dòng)中形成的，因此在法官、律師以及部門(mén)法學(xué)者等經(jīng)常從事法律推理的主體身上表現(xiàn)得最為明顯。也正因?yàn)槿绱?，它們有時(shí)也被稱(chēng)為法律人的思維方式，或簡(jiǎn)單地稱(chēng)為法律（人）思維。

從上世紀(jì)末、本世紀(jì)初開(kāi)始，我國(guó)陸續(xù)有些學(xué)者開(kāi)始關(guān)注法律思維問(wèn)題。例如，季衛(wèi)東教授將職業(yè)法律家思考問(wèn)題的方式總結(jié)為：“依法辦事的衛(wèi)道精神”、“兼聽(tīng)則明”與“以法律三段論為基礎(chǔ)”。季衛(wèi)東： 《法律職業(yè)的定位》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》 1994年第2期，第63-86頁(yè)。鄭成良教授認(rèn)為法律思維方式具有“以權(quán)利義務(wù)為線(xiàn)索”“普遍性?xún)?yōu)于特殊性”“合法性?xún)?yōu)于客觀性”“形式合理性?xún)?yōu)于實(shí)質(zhì)合理性”“程序問(wèn)題優(yōu)于實(shí)質(zhì)問(wèn)題”以及“理由優(yōu)于結(jié)論”六個(gè)方面的特點(diǎn)鄭成良：《論法治理念與法律思維》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第4期，第3-10頁(yè)。。孫笑俠教授將是否具備以下思維特征作為一個(gè)人能否成為“法律家”的標(biāo)準(zhǔn)：“運(yùn)用術(shù)語(yǔ)進(jìn)行觀察、思考和判斷”、“通過(guò)程序進(jìn)行思考，遵循向過(guò)去看的習(xí)慣”、“注重縝密的邏輯，謹(jǐn)慎對(duì)待情感”、“只追求程序中的真，不同于科學(xué)中的求真”、“非此即彼”。孫笑俠：《法律家的技能與倫理》，載《法學(xué)研究》2001年第4期，第8-12頁(yè)。本文受益于這些以及許多限于篇幅未被提及的已有研究。實(shí)際上，本文所說(shuō)的三個(gè)思維傾向正是來(lái)源于對(duì)上述特征的進(jìn)一步總結(jié)。

除了通過(guò)進(jìn)一步總結(jié)使得上述特征能夠以更為系統(tǒng)的方式呈現(xiàn)出來(lái)以外，本文還在如下三個(gè)方面不同于已有的研究。首先，或許不太重要的一點(diǎn)是，本文試圖將這些獨(dú)特的思維傾向與法律推理活動(dòng)聯(lián)系起來(lái)，而不是與法律人聯(lián)系起來(lái)。雖然任何思維特征，說(shuō)到底，總是某些人的思維特征;但法律人之所以具有這些思維特征，并不是因?yàn)樗麄兊纳矸?，而是因?yàn)樗麄冮L(zhǎng)期從事法律推理活動(dòng)。其次，本文試圖通過(guò)一些法律推理的實(shí)例來(lái)表明這些思維定勢(shì)在事實(shí)上的確存在，而不是通過(guò)某種分析性的或規(guī)范性的說(shuō)理來(lái)論證它們?cè)诶碚撋洗嬖诨驊?yīng)當(dāng)存在。最后，本文不僅試圖呈現(xiàn)法律推理中的獨(dú)特思維傾向，而且試圖考察它們對(duì)于法律事業(yè)的價(jià)值，以及可能帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)。

一、法律推理的概念與類(lèi)型

在現(xiàn)有文獻(xiàn)中，并不存在一個(gè)公認(rèn)的“法律推理”的界定。最寬泛的理解認(rèn)為法律推理就是法律領(lǐng)域中的推理，包括所有主體在從事所有法律活動(dòng)時(shí)所進(jìn)行的推理活動(dòng)：從法律制定中的推理到法律適用中的推理，從法官的推理到任何法律行為的主體的推理。而最狹義的理解認(rèn)為法律推理只包括那些法官所從事的根據(jù)法律規(guī)則大前提與案件事實(shí)小前提推導(dǎo)出結(jié)論的推理活動(dòng)。更常見(jiàn)的界定則位于這兩者之間。例如，麥考密克（Neil MacCormick）與拉茲（Joseph Raz）的界定。

在麥考密克看來(lái)，法律推理的核心是從規(guī)則與事實(shí)中推出判決結(jié)論的法律三段論。但法律推理不都是法律三段論，它還包括那些圍繞法律三段論進(jìn)行的，或者說(shuō)使法律三段論成為可能的一些推理活動(dòng)。例如，事實(shí)證明、歸屬確認(rèn)、法律解釋以及相關(guān)性判斷。麥考密克：《修辭與法治：一種法律推理理論》，北京大學(xué)出版社2014年版，第57-59頁(yè)。從一個(gè)角度看，麥考密克對(duì)法律推理的理解是狹隘的;因?yàn)樗魂P(guān)注司法活動(dòng)中的推理，沒(méi)有關(guān)注其它法律活動(dòng)中的推理。但從另一個(gè)角度看，它又是寬泛的;因?yàn)樗鼪](méi)有限定從事推理活動(dòng)的主體。拉茲將法律推理分為兩類(lèi)：“關(guān)于法律的推理”（reasoning about the law）與“根據(jù)法律的推理”（reasoning according to law）。 Joseph Raz， On the Autonomy of Legal Reasoning.Ratio Juris，1993（1），p.2-3.但拉茲并不是像德沃金（Ronald Dworkin）那樣，將“根據(jù)法律的推理”看成是“關(guān)于法律的推理”的延續(xù)：“關(guān)于法律的推理”確定具體事項(xiàng)上的法律是什么，“根據(jù)法律的推理中”將被確定的法律運(yùn)用到事實(shí)中。拉茲所說(shuō)的是，在“根據(jù)法律的推理”中，人們不僅需要確定法律的內(nèi)容，有時(shí)還需要根據(jù)法律的要求去確定一些法律體系之外的材料的內(nèi)容，以及修改、補(bǔ)充法律或?yàn)槠鋭?chuàng)設(shè)例外。因此，雖然“關(guān)于法律的推理”是受制于“來(lái)源論題”（Sources Thesis）的，但“根據(jù)法律的推理”則是道德推理的一種類(lèi)型。和麥考密克的界定一樣，拉茲的界定從一個(gè)方面看是寬泛的，因?yàn)樗鼘⒅辽僖徊糠只诘赖略瓌t的推理也算作法律推理。但從另外一個(gè)方面看又是狹隘的。因?yàn)樗魂P(guān)注了基于規(guī)則的推理，沒(méi)有關(guān)注基于先例的推理;只關(guān)注了法律層面的推理，而沒(méi)有關(guān)注事實(shí)層面的推理——不少學(xué)者認(rèn)為，事實(shí)推理同樣是法律推理不可或缺的重要環(huán)節(jié)，并呼吁在法學(xué)研究與教育中“認(rèn)真對(duì)待事實(shí)”。

在界定一個(gè)概念時(shí)，常見(jiàn)的思路是找出相關(guān)事物的共同特征。但對(duì)于法律推理來(lái)說(shuō)，這個(gè)思路并不可行。從上面的討論中可以看出，那些通常被稱(chēng)為“法律推理”的活動(dòng)并沒(méi)有什么共同特征。有些法律推理是以法律三段論的形式進(jìn)行的，也有些是以先例類(lèi)推（analogy of precedents）的形式進(jìn)行的——一些英美學(xué)者甚至認(rèn)為，后者才是法律推理的基本類(lèi)型。有些法律推理旨在確定某個(gè)具體對(duì)象的法律后果，但也有些法律推理旨在確立某個(gè)一般性的規(guī)范性命題。有些法律推理是法官做出的，也有些法律推理是律師或其它從事法律活動(dòng)的主體做出的。有些法律推理的前提來(lái)源于法律規(guī)則，也有些法律推理的前提來(lái)源于道德原則。如果一定要說(shuō)有什么共同特征的話(huà)，那么只能說(shuō)它們多多少少都是和法律有關(guān)的。但這樣界定法律推理，顯然過(guò)于寬泛了。

在這種情況下，理解“法律推理”的妥當(dāng)方式不是去尋找共同特征，而是去尋找典型樣本，或者說(shuō)法律推理的“原型”（prototype）。那些非典型的法律推理在一些方面上會(huì)偏離原型，但它們?cè)诹硗庖恍┓矫嫔蠒?huì)和原型一致，或者通過(guò)某種方式與原型相聯(lián)系。通過(guò)考察它們與原型的區(qū)別、一致性或相互聯(lián)系的方式，我們能夠理解它們?yōu)槭裁从袝r(shí)會(huì)被稱(chēng)為“法律推理”，有時(shí)又被排除在該范疇之外。由于很少有學(xué)者將法律三段論排除在法律推理的范疇之外，因此可以將它作為法律推理的原型。其它一些推理活動(dòng)，借助它們與法律三段論之間的某種聯(lián)系，被稱(chēng)為“法律推理”。

典型的法律三段論有如下特點(diǎn)：首先，它通常在司法判決中出現(xiàn)。其次，它表現(xiàn)為或至少可以重構(gòu)為三段論的形式，即由大前提、小前提與結(jié)論所構(gòu)成。再次，法律三段論的大前提通常是對(duì)法律內(nèi)容的陳述，并表現(xiàn)為由“事實(shí)構(gòu)成”作為前件、“法律后果”作為后件的條件句;另外的前提則通常斷言了某個(gè)特定的對(duì)象滿(mǎn)足上述條件句的前件。最后，法律三段論旨在確定某個(gè)特定對(duì)象的法律后果。基于這些特點(diǎn)，我們來(lái)看那些不完全具有上述特征的推理為什么會(huì)被稱(chēng)為或不被稱(chēng)為法律推理。

首先，有些推理并不具有三段論式的推理形式，但它們同樣旨在確定某個(gè)特定對(duì)象的法律后果;并且，在它們的前提中，同樣有一些來(lái)源于法律規(guī)則，有一些來(lái)源于案件事實(shí)。例如，法律領(lǐng)域中的類(lèi)比推理。如果有學(xué)者認(rèn)為，所有的法律推理都應(yīng)當(dāng)是演繹有效的，同時(shí)又認(rèn)為，類(lèi)比推理不具有演繹有效性，那么就可能將它們排除在法律推理的范圍之外。但基于這一理由的排除其實(shí)并沒(méi)有什么道理。因?yàn)榉扇握撏瑯硬皇茄堇[有效的，而是可廢止的——由于法律規(guī)則總是面臨各種明示的或隱含的例外，對(duì)于那些基于法律規(guī)則的三段論推理來(lái)說(shuō)，人們可以在不撤回前提的情況下撤回結(jié)論。不過(guò)，雖然法律三段論不是演繹有效的，但在推理形式上與歸納推理、類(lèi)比推理仍有顯著的區(qū)別。因此我們可以根據(jù)推理形式的不同將法律推理區(qū)分為三段論法律推理與非三段論法律推理，后者包括歸納推理、類(lèi)比推理、溯因推理等。

其次，有這樣一些推理，它們雖然并不直接確定某個(gè)對(duì)象的法律后果，卻是完成這一任務(wù)的必要步驟。典型的例子是那些旨在獲取用以判斷某個(gè)對(duì)象具有何種法律后果的一般性規(guī)則的推理，以及那些旨在確定某個(gè)一般性規(guī)則的前件是否滿(mǎn)足的推理。例如，在王?！爸儋I(mǎi)假”案中，為了確定王海是否有權(quán)獲得雙倍賠償，首先要判斷王海是不是“消費(fèi)者”，以及王海的行為是否屬于“生活消費(fèi)”?；蛘哒f(shuō)，要先判斷雙倍賠償規(guī)則的前件是否滿(mǎn)足。因?yàn)樵谒蟹蛇m用的過(guò)程中，都不僅涉及將規(guī)則大前提適用到事實(shí)小前提中的推理活動(dòng)，而且涉及確認(rèn)規(guī)則大前提的推理活動(dòng)與確認(rèn)事實(shí)小前提的推理活動(dòng)，將后兩種推理同樣視為法律推理是順理成章的。

再次，有些推理與上述法律推理在目標(biāo)、前提等方面是相同的，但不是法官等法律工作者做出的，而是學(xué)者或普通公民做出的。有學(xué)者認(rèn)為，這樣的推理不是法律推理。因?yàn)榉赏评砭哂袡?quán)威性，而“負(fù)有推論責(zé)任的特定法律工作者（尤其是法官）是司法審判活動(dòng)中的主體，只有他們做出的推理才是權(quán)威性的”。解興權(quán)：《通向正義之路：法律推理的方法論研究》， 中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第25頁(yè)。這一說(shuō)法同樣沒(méi)什么道理。典型的法律推理之所以具有權(quán)威性，是因?yàn)樗鼈兪欠ü僭谒痉▽徟袑?shí)踐做出的。憲法與相關(guān)的法律將審判權(quán)授予法官，使得法官的推理與決定具有權(quán)威性。而不是法律推理活動(dòng)內(nèi)在地具有權(quán)威性，從而在定義上排除了其它主體從事這種活動(dòng)的可能性。一種看上去比較有道理的看法是，法官最經(jīng)常從事法律推理活動(dòng)——這同樣是因?yàn)閼椃ㄅc法律將審判權(quán)授予他們——在司法實(shí)踐中他們可能總結(jié)了或踐行著某些經(jīng)驗(yàn)、方法或程序性規(guī)范;因此，對(duì)法律推理的研究最好以法官所從事的法律推理活動(dòng)作為典型的研究對(duì)象。但并不存在一種法院所獨(dú)有的法律推理活動(dòng)。

最后，在一些推理中，作為裁判依據(jù)的前提不是來(lái)源于法律規(guī)則，而是來(lái)源于道德原則或?qū)ζ渌蠊目剂?。這些推理是法律推理嗎？不將這種推理視為法律推理可能來(lái)源于這樣一種擔(dān)憂(yōu)：法律推理應(yīng)是客觀的、中立的，求助于道德原則或后果考量會(huì)貶損法律推理的客觀性與中立性。但如果一個(gè)判決的得出與充分證成不可避免地要依賴(lài)于一些法律之外的標(biāo)準(zhǔn)的話(huà)，那么試圖通過(guò)把基于這些標(biāo)準(zhǔn)的推理排除在法律推理之外來(lái)保證法律推理的客觀性與中立性就是不得要領(lǐng)的。而實(shí)際上，法律推理的客觀性與中立性并不要求排除這些外在的標(biāo)準(zhǔn)，而只是要求對(duì)它們的援用是非任意性的，或者更確切地說(shuō)，是能夠獲得證成的。

總之，法律推理是一個(gè)原型范疇，原型為法官所從事的法律三段論推理。有些推理在一些方面偏離原型，但在另外一些方面和原型相似。是否將它們稱(chēng)為法律推理，在很大程度上取決法律推理研究的目標(biāo)與主旨。過(guò)度糾結(jié)于某種類(lèi)型的推理是否叫做法律推理其實(shí)并沒(méi)有太大的意義。在需要時(shí)，完全可以通過(guò)進(jìn)一步的類(lèi)型劃分來(lái)實(shí)現(xiàn)考察對(duì)象的精確化。

二、法律推理中的三種思維傾向

在長(zhǎng)期從事法律推理的過(guò)程中，人們形成了三種根深蒂固的思維傾向：規(guī)則取向、概念取向與自治取向。下面詳細(xì)考察它們的具體表現(xiàn)。

（一）規(guī)則取向的思維傾向

規(guī)則取向的思維傾向首先表現(xiàn)在，對(duì)于某個(gè)法律問(wèn)題來(lái)說(shuō)，人們所要的不僅僅是一個(gè)解決方案，而且是一個(gè)建立在某個(gè)規(guī)則基礎(chǔ)上的解決方案。在遇到難題時(shí)，人們首先想到的是求助于某個(gè)規(guī)則。南京“火車(chē)工傷認(rèn)定”案尤為凸顯了法律工作者的這一思維傾向。在該案中，女工呂某在上下班途中被火車(chē)撞傷不治身亡。根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定，職工在上下班途中受到機(jī)動(dòng)車(chē)事故傷害的應(yīng)認(rèn)定為工傷。但經(jīng)過(guò)前后長(zhǎng)達(dá)五年的兩次行政認(rèn)定、四次判決，呂某仍然無(wú)法認(rèn)定為工傷。因?yàn)樵凇兜缆方煌ò踩ā分?，“機(jī)動(dòng)車(chē)”被解釋為“以動(dòng)力裝置驅(qū)動(dòng)或者牽引，上道路行駛的供人員乘用或者用于運(yùn)送物品以及進(jìn)行工程專(zhuān)項(xiàng)作業(yè)的輪式車(chē)輛”;而火車(chē)并不符合“上道路行駛”這一條件。從該案中可以看出，在碰到難題時(shí)，法官等法律工作者一定要去尋找某個(gè)規(guī)則來(lái)解決，哪怕是一個(gè)八竿子打不著的規(guī)則——規(guī)則所在的法律和要解決的問(wèn)題具有完全不同的旨趣——也不愿意依賴(lài)于自己的生活經(jīng)驗(yàn)或常識(shí)常理。

規(guī)則取向的另一個(gè)表現(xiàn)是：在法律推理中，人們往往將規(guī)則置于規(guī)則的理由之上。這使法律推理區(qū)別于其它一些類(lèi)型的推理。例如，在認(rèn)識(shí)推理中，人們遵循某個(gè)規(guī)則是因?yàn)樗軌驇?lái)可靠的認(rèn)識(shí)結(jié)果。一旦這一理由不復(fù)存在，人們就會(huì)停止遵循該規(guī)則。日常生活中的實(shí)踐推理也是如此。例如，你是否遵循規(guī)則“如果感冒了就喝點(diǎn)板藍(lán)根”通常取決于你是否相信板藍(lán)根能夠有效地減輕感冒癥狀。在法律推理中，雖然規(guī)則也是基于某些理由而被制定出來(lái)的，但人們通常并不會(huì)僅僅規(guī)則背后的理由不復(fù)存在而停止適用該規(guī)則。例如，為降低遺傳疾病風(fēng)險(xiǎn)，人們制定了禁止三代以?xún)?nèi)旁系血親結(jié)婚的規(guī)則。但一般來(lái)說(shuō)，該規(guī)則對(duì)于那些不能生育的男女近親來(lái)說(shuō)同樣適用，盡管規(guī)則的理由在他們身上不再成立。正是在類(lèi)似的意義上，拉茲談?wù)撘?guī)則的內(nèi)容無(wú)涉（content-independence）與不透明性（opaqueness）。

正是規(guī)則取向的思維傾向?qū)е铝朔赏评砭哂腥藗兂Ｕf(shuō)的“向過(guò)去看”的特點(diǎn)。因?yàn)樵诜深I(lǐng)域，規(guī)則通常來(lái)源于以往的立法性行為。德沃金在談?wù)摲蓻Q定與政治決定之間的區(qū)別時(shí)較為詳細(xì)的討論了這一特點(diǎn)。在他看來(lái)，在政治決定的證成中，人們既可以使用原則論據(jù)——即通過(guò)論證某個(gè)決定尊重或維護(hù)了某些個(gè)人權(quán)利（individual rights）來(lái)證明該決定的合理性;也可以使用政策論證——即通過(guò)論證某個(gè)決定能夠促進(jìn)或保護(hù)作為整個(gè)社會(huì)的某些集體目標(biāo)（collective goals）來(lái)證明該決定的合理性。但在法律決定的證成中，人們只能使用基于個(gè)人權(quán)利的原則論據(jù)。即便在疑難案件中，這些個(gè)人權(quán)利也是事先已經(jīng)存在的，而不是法官為了解決手頭的案件而創(chuàng)造出來(lái)的。Ronald Dworkin， Hard Cases Harvard Law Review， 1975（6），p1057-1109.或許德沃金的觀點(diǎn)在一定程度上夸大了先在的法律素材的確定性與對(duì)判決結(jié)果的決定性，但法律推理“向過(guò)去看”的特點(diǎn)是毋庸置疑的。在典型的法律推理中，人們不是在探究什么樣的解決方案是最好的，最有利于未來(lái)的，而是在探究什么樣的解決方案是基于過(guò)去的制度性依據(jù)的。

不可否認(rèn)，法律推理并不總是“向過(guò)去看”，有時(shí)也“向未來(lái)看”。例如，當(dāng)過(guò)去制定的規(guī)則存在“明顯錯(cuò)誤”（manifestly wrong）時(shí)或?qū)⑹箓€(gè)案判決產(chǎn)生嚴(yán)重不公時(shí)，或當(dāng)需要借助對(duì)后果的權(quán)衡來(lái)確定一個(gè)規(guī)則的確切含義時(shí)，人們會(huì)探究當(dāng)下的判決對(duì)未來(lái)的影響。但即便在這些場(chǎng)合下，法律推理仍然呈現(xiàn)出規(guī)則取向的思維傾向。這表現(xiàn)在，在法律推理中，當(dāng)人們需要借助后果權(quán)衡來(lái)解決某個(gè)問(wèn)題時(shí)，所權(quán)衡的并不只是或主要不是關(guān)于案件當(dāng)事人的某些具體后果，而是更關(guān)注判決結(jié)果可能引起的系統(tǒng)性后果;或者說(shuō)，假設(shè)該判決結(jié)果成為一般方案所可能導(dǎo)致的后果。就此而論，在這些“向未來(lái)看”的法律推理中，雖然人們沒(méi)有嚴(yán)格遵循已有的規(guī)則，但新建了一些規(guī)則。這使法律推理區(qū)別于那些僅僅旨在解決手頭問(wèn)題的推理。正是在這個(gè)意義上，麥考密克說(shuō)，“每一個(gè)新的例外情況一旦被認(rèn)可，自身即成為一種可普遍化的例外。”

（二）概念取向的思維傾向

在法律推理中，第二個(gè)根深蒂固的思維傾向是概念取向。沒(méi)有任何一個(gè)領(lǐng)域像法律領(lǐng)域那樣“摳字眼”。在法律領(lǐng)域，無(wú)論是對(duì)理論問(wèn)題的分析與探究中，還是在實(shí)踐決策中，從事法律推理的人們都不會(huì)繞過(guò)概念去思考問(wèn)題。對(duì)此，熊秉元教授曾提到過(guò)一個(gè)很有意思的例子：在多所高校的法學(xué)院演講時(shí)，當(dāng)他問(wèn)在座的聽(tīng)眾“果子落入鄰人土地，屬于果樹(shù)主人所有，還是屬于鄰人所有”時(shí)，絕大多數(shù)聽(tīng)眾都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)屬于主人所有。這是因?yàn)?，這些學(xué)習(xí)法律或從事法律工作的聽(tīng)眾會(huì)自然地將落入鄰地的果實(shí)視為“天然孳息”的一個(gè)實(shí)例，而“天然孳息由原物所有權(quán)人取得”則是一個(gè)一般性的法律規(guī)則。法律專(zhuān)業(yè)之外的人一般不會(huì)采用這樣的思維方式。例如，一般公眾可能會(huì)去思考由誰(shuí)取得更為公平;而研習(xí)經(jīng)濟(jì)學(xué)的人則更有可能會(huì)去思考由誰(shuí)取得才能最大限度地降低那些非生產(chǎn)性的成本，才能使得收益最大化。例如，“如果屬于主人所有，主人要進(jìn)入鄰人土地，侵犯隱私;如果遲遲不揀，造成鄰人困擾;如果彼此都種同樣果樹(shù)，辨認(rèn)困難;當(dāng)果樹(shù)延伸接近鄰地時(shí)，主人沒(méi)有一員修剪枝椏。相反的，如果屬于鄰人所有，沒(méi)有侵犯隱私的問(wèn)題，也不會(huì)有應(yīng)用管理的問(wèn)題，不會(huì)把司法體系卷入;果樹(shù)主人會(huì)主動(dòng)修剪枝椏，防患于未然?！毙鼙骸墩撋缈品▽W(xué)與教義法學(xué)之爭(zhēng)》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》，2014年第6期，第144頁(yè)。對(duì)于“果子由誰(shuí)取得才更合理”這一問(wèn)題來(lái)說(shuō)，這些考慮無(wú)疑是重要的，但它們不太可能進(jìn)入那些習(xí)慣于從事法律推理的人們的視野中——也許它們會(huì)進(jìn)入那些規(guī)則的建立者的視野中，但通常不會(huì)進(jìn)入那些在已有的規(guī)則之下進(jìn)行思考的人們的視野中。他們更關(guān)心的，是一個(gè)直截了當(dāng)?shù)母拍顔?wèn)題：落入鄰地的果子究竟是不是“天然孳息”？在一篇批判性文章中，桑本謙教授也提到了法律推理的這一特點(diǎn)。在他看來(lái)，理性人思維是成本收益分析，而法律人思維則習(xí)慣于拿一些像“對(duì)價(jià)”“過(guò)錯(cuò)”等法律概念作為“托詞”。雖然桑本謙教授此文的主要意圖是通過(guò)成本收益分析來(lái)解釋法律人的這一思維傾向，并在一定程度上彌補(bǔ)這種它的缺陷。但存在這一現(xiàn)象畢竟是不可否認(rèn)的。至于這一現(xiàn)象能否得到解釋?zhuān)赏评碇械倪@種思維傾向是否合理或正當(dāng)，甚至是否需要被另外的思維傾向所取代，則是另外的問(wèn)題。

法律推理的概念取向還表現(xiàn)在：在司法實(shí)踐中，絕大多數(shù)的爭(zhēng)議都是圍繞法律概念進(jìn)行的。例如，在尼克斯訴赫登案（Nix v. Hedden）中，控辯雙方的爭(zhēng)論是圍繞“西紅柿是不是水果”這一問(wèn)題進(jìn)行的;而在“許霆案”中，爭(zhēng)議則圍繞許霆的行為是否構(gòu)成“盜竊”、ATM機(jī)是否屬于“金融機(jī)構(gòu)”等問(wèn)題進(jìn)行。法律爭(zhēng)議之所以圍繞法律概念進(jìn)行，根源于法律概念的處置性;或者用德沃金的話(huà)說(shuō)，“如果其成立則法官至少有一個(gè)初顯（prima facie）的義務(wù)支持某個(gè)法律主張，如果其不成立則法官至少有一個(gè)初顯的義務(wù)支持相反的法律主張?！盧onald Dworkin， A Matter of Principle. Cambridge， MA： HUP， 1985，P.119.正是法律概念的處置性將控辯雙方的注意力都集中到某個(gè)相關(guān)的法律概念在手頭案件事實(shí)中是否成立這一問(wèn)題上來(lái)。

概念取向的思維傾向最為突出的表現(xiàn)是：許多時(shí)候，即便對(duì)于那些不是概念造成的法律疑難，人們也試圖通過(guò)某種概念性的操作來(lái)解決。一般來(lái)說(shuō)，在法律推理的過(guò)程中，可能存在兩個(gè)難題。其中一個(gè)難題與概念有關(guān)，可以稱(chēng)為概念涵攝難題，即在判斷相關(guān)對(duì)象是否在規(guī)則所采用的概念的外延之內(nèi)時(shí)遇到了困難。另一個(gè)難題則與概念沒(méi)什么關(guān)系。它是關(guān)于規(guī)則適用的，可以稱(chēng)為規(guī)則適用難題。雖然在概念涵攝成立（不成立）的情況下人們一般可以直接推定規(guī)則適用（不適用），但這一推定可廢止的——實(shí)際上，正是這一可廢止性使得規(guī)則適用難題的出現(xiàn)成為可能。當(dāng)規(guī)則與作為規(guī)則理由的立法意圖或某種實(shí)質(zhì)性的政治道德理想發(fā)生沖突以至于嚴(yán)格按照遵循規(guī)則會(huì)導(dǎo)致明顯與嚴(yán)重的不公時(shí)，這一推定就被廢止了。就此而論，情況并不像有些學(xué)者所想的那樣：一旦做出了相關(guān)對(duì)象的歸屬判斷，剩下的就只是簡(jiǎn)單的邏輯操作了。這種想法只注意到了概念涵攝難題，沒(méi)有注意到規(guī)則適用難題。概念涵攝難題是由概念造成的，可以通過(guò)明確概念的含義來(lái)解決。但規(guī)則適用難題不是由概念造成的，因此不太可能通過(guò)明確概念的含義來(lái)解決。但經(jīng)常發(fā)生這樣的情況，人們?cè)噲D通過(guò)擴(kuò)大或限縮概念的含義來(lái)解決規(guī)則的包含不足（under-inclusive）與過(guò)度不足（over-inclusive）問(wèn)題;并美其名曰“擴(kuò)張解釋”、“限縮解釋”——它們實(shí)際上是對(duì)規(guī)則的修改?？傊?，正是概念取向的思維傾向，使得在法律領(lǐng)域中，一個(gè)具體的事物被叫做什么，往往比它實(shí)際上是什么更為重要。

（三）自治取向的思維傾向

法律推理的自治取向，是指人們?cè)谒伎挤蓡?wèn)題時(shí)，嚴(yán)格以法律為標(biāo)準(zhǔn)，避免其它因素的侵入。自治取向的思維傾向至少表現(xiàn)在如下四個(gè)方面。

首先，在事實(shí)認(rèn)定過(guò)程中，人們更看重“法律真實(shí)”而非“客觀真實(shí)”。換句話(huà)說(shuō)，在法律推理中，比起“事實(shí)上發(fā)生了什么”，人們更關(guān)心“現(xiàn)有的合法證據(jù)能夠證明什么”。這典型地表現(xiàn)在如下兩種情況中。一是某些非法證據(jù)的排除。當(dāng)然，有些非法證據(jù)被排除根源于它們是不可信的，例如偽造的書(shū)證、不誠(chéng)實(shí)的證人證言等。但不是所有被排除的證據(jù)都根源于它的不可信性。例如，對(duì)于物證，一般來(lái)說(shuō)，只要它是真實(shí)的，不管如何取得，都是可信的。但在現(xiàn)代法律制度下，它們也經(jīng)常被排除在可采證據(jù)的范圍之外。二是不可推翻的推定。推定是人們?cè)谛畔T乏時(shí)得出臨時(shí)性結(jié)論的手段。一般來(lái)說(shuō)，只要相反信息出現(xiàn)，原有的推定就會(huì)被推翻。但在法律領(lǐng)域，有一些推定是不可推翻的。例如，根據(jù)我國(guó)法律，未采用書(shū)面形式的房屋租賃合同推定為不定期租賃，即便有證據(jù)表明雙方當(dāng)事人存在簽訂定期租賃合同的合意，也不能推翻這一被法律所擬制的事實(shí)。正因?yàn)榇耍嵆闪冀淌诘葘W(xué)者將“合法性?xún)?yōu)于客觀性”作為法律思維的一個(gè)特征。

其次，自治取向的思維傾向還體現(xiàn)在對(duì)程序的重視。在法律領(lǐng)域，人們對(duì)某個(gè)結(jié)論或決定是否正確或可接受的評(píng)價(jià)不僅依賴(lài)于——或者說(shuō)主要不是依賴(lài)于——實(shí)質(zhì)性的正確性標(biāo)準(zhǔn)或正義標(biāo)準(zhǔn)，而更依賴(lài)于得出這一結(jié)論或決定的程序或方式。這一特點(diǎn)使法律領(lǐng)域區(qū)別于那些主要依賴(lài)實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)或結(jié)果來(lái)評(píng)價(jià)結(jié)論或決定的領(lǐng)域。此外，專(zhuān)業(yè)的法律人在思考問(wèn)題時(shí)通常遵循一個(gè)固定的套路。對(duì)于這一現(xiàn)象的部分解釋是，什么樣的結(jié)論或決定才符合實(shí)體正義是很難判斷的，訴諸程序正義正是為了最終實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義?！俺绦蛘x原則是為達(dá)成內(nèi)容上正義的決定這一任務(wù)服務(wù)的，即程序正義原則是作為能夠最大限度地保障內(nèi)容上正義的決定的程序條件起作用的?！盵德]萊因荷德·齊佩利烏斯.法哲學(xué).金振豹譯.北京大學(xué)出版社，013年版，第275頁(yè)。但這無(wú)法解釋?zhuān)瑸槭裁从行r(shí)候，實(shí)體正義很容易判斷，人們?nèi)匀灰笞鹬爻绦蛏系囊?。更加無(wú)法解釋?zhuān)瑸槭裁串?dāng)程序正義與明顯可以判斷的實(shí)體正義發(fā)生沖突時(shí)，人們?nèi)匀贿x擇尊重依據(jù)程序做出的結(jié)論或決定。這一解釋還忽視了，有些程序上的要求具有內(nèi)在的重要性。例如，訴訟主體應(yīng)當(dāng)具有平等的地位。

再次，法律推理的自治取向還體現(xiàn)在，法律領(lǐng)域內(nèi)存在一套獨(dú)特的話(huà)語(yǔ)體系，即所謂的“法言法語(yǔ)”，任何思考都要通過(guò)“法言法語(yǔ)”進(jìn)行。法律語(yǔ)言的使用有兩個(gè)方面的重要作用。一方面，它可以裁剪掉一些不具有法律意義的事實(shí)細(xì)節(jié)，使得爭(zhēng)議在法律的框架下展開(kāi)——如果某個(gè)細(xì)節(jié)沒(méi)有相應(yīng)的法律概念來(lái)表述它，那就意味著它在法律上是不重要的;如果兩個(gè)在細(xì)節(jié)上不同的事物或事實(shí)可以用相同的法律概念來(lái)指稱(chēng)，那就意味著它們?cè)诜缮鲜窍嗤?，或者說(shuō)它們之間的差別在法律上是不重要的。另一方面，正因?yàn)檫@一點(diǎn)，法律語(yǔ)言能夠使從事法律推理的主體不被案件細(xì)節(jié)所激發(fā)的情感所影響，這些情感通常被認(rèn)為不利于人們得出正確或妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論或決定。在法律語(yǔ)言中，雖然有些概念來(lái)源于日常生活概念或科學(xué)概念，但它們的含義并不必須一致;因?yàn)樗鼈冇兄耆煌姆诸?lèi)意旨。

最后，自治取向的思維傾向還體現(xiàn)在，在法律推理中，人們盡量避免將法律領(lǐng)域之外的標(biāo)準(zhǔn)作為得出結(jié)論的依據(jù)。當(dāng)然，正如上文所提到的，完全避免使用它們是不可能的。但這并不是說(shuō)，從事法律推理的人們對(duì)待法律的內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)與法律外的標(biāo)準(zhǔn)的態(tài)度是相同的。一般來(lái)說(shuō)，法律外的標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用會(huì)給法官帶來(lái)更多的認(rèn)識(shí)負(fù)擔(dān)、心理負(fù)擔(dān)與證成負(fù)擔(dān)。認(rèn)識(shí)負(fù)擔(dān)來(lái)源于，法律內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)通常有確定的來(lái)源，但法律外的標(biāo)準(zhǔn)則需要法官自己去尋找;法律內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)在多數(shù)時(shí)候是一致的，但法律外的標(biāo)準(zhǔn)通常是相互沖突的，需要法官去評(píng)估;此外，法律內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)一般比法律外的標(biāo)準(zhǔn)更能提供明確的約束或指引。對(duì)于大多數(shù)忠誠(chéng)于法治理想的法官來(lái)說(shuō)，對(duì)法律外的標(biāo)準(zhǔn)的尋求偏離了人們對(duì)他們的角色要求，也偏離了他們的自我認(rèn)識(shí)與道德感，從而會(huì)給他們帶來(lái)了心理負(fù)擔(dān)。以法律內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)作為依據(jù)的結(jié)論或決定只需要對(duì)推出的過(guò)程進(jìn)行證成，并不需要對(duì)前提進(jìn)行證成;但作為依據(jù)的法律外的標(biāo)準(zhǔn)本身是需要證成的。為減輕這些負(fù)擔(dān)，人們實(shí)際上總是盡量避免將法律外標(biāo)準(zhǔn)作為推理的前提。例如，在瀘州“二奶”繼承案中，雖然道德判斷的確在假設(shè)性判決的提出中起到了很大的作用;但法官仍然選擇將民法通則中關(guān)于“公序良俗”的原則性規(guī)定作為推理的前提。

三、獨(dú)特思維傾向的證成理由

上面介紹了法律推理的三個(gè)思維傾向，正是這些思維傾向——而非推理的前提、形式或邏輯——使得法律推理成為一種獨(dú)特的推理。一些學(xué)者對(duì)人們?cè)诜赏评碇袨槭裁磿?huì)形成這樣的思維傾向進(jìn)行了解釋。例如，有學(xué)者從學(xué)科規(guī)訓(xùn)的角度出發(fā)，認(rèn)為法律思維是法學(xué)教育與培訓(xùn)的結(jié)果?；蛘邚慕?jīng)濟(jì)學(xué)的角度出發(fā)，認(rèn)為法律思維有效地降低了信息費(fèi)用。其它可能的視角包括：訴諸法律規(guī)則、運(yùn)用法律概念并只將來(lái)源于制度性權(quán)威的材料作為裁判依據(jù)，能夠有效地規(guī)避錯(cuò)誤裁判的風(fēng)險(xiǎn);人們對(duì)法官等法律工作者的角色期待與政治正義要求以及法律工作者對(duì)這些期待與要求的內(nèi)化與認(rèn)同;等等。這里關(guān)心的不是這種獨(dú)特的思維傾向在事實(shí)上是如何形成的，而是它能否獲得規(guī)范性的證成。因?yàn)?，是它的證成性理由（justificatory reason），而不是它的解釋性原因（explanatory reason），決定了它是否值得我們尊重。一般來(lái)說(shuō)，規(guī)則取向等思維傾向可以從正確性、合法性與正當(dāng)性這三個(gè)角度獲得證成。

（一）基于正確性的證成理由

從正確性的角度出發(fā)，法律推理中的獨(dú)特思維傾向使得從事法律推理的人們更有可能得出正確的結(jié)論。它不僅使人們更有可能得出法律上正確的答案，同時(shí)也使人們更有可能得出道德上正確的答案。

人們之所以應(yīng)當(dāng)重視法律中的規(guī)則與概念、程序以及法律所規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)，首先是因?yàn)?，?duì)于絕大多數(shù)的法律問(wèn)題來(lái)說(shuō)，正是它們決定了法律上正確的答案是什么。雖然在法學(xué)研究中與司法實(shí)踐中，人們更關(guān)注所謂的“疑難案件”;但在日常生活與實(shí)踐中，絕大多數(shù)的法律問(wèn)題都是有明確的答案的。正是在這個(gè)意義上，有學(xué)者指出，法律最多只有溫和（moderate）的不確定性、簡(jiǎn)單案件“無(wú)處不在”（pervasiveness）;Ken Kress， Legal Indeterminacy. California Law Review，1989，p.296.要和解構(gòu)主義的懷疑論說(shuō)再見(jiàn)。在簡(jiǎn)單案件中，明確的法律規(guī)則告訴人們，相關(guān)問(wèn)題在法律上的正確答案是什么。例如，8周歲以下的未成年人簽訂的合同在法律上是無(wú)效的，車(chē)速超過(guò)120公理每小時(shí)是違反交通法規(guī)的，刑訊逼供取得的口供在法律上是沒(méi)有證明力的，等等。

值得注意的是，在這些簡(jiǎn)單案件中，不僅法律上正確的答案是由先在的法律規(guī)則所決定的，而且法律上正確的答案就是道德上正確的答案。在當(dāng)代社會(huì)，法律規(guī)則或者來(lái)源于人們?cè)陂L(zhǎng)期的社會(huì)生活實(shí)踐中所取得的規(guī)范性共識(shí)，或者來(lái)源于具有獲得制度性認(rèn)可的主體在經(jīng)過(guò)仔細(xì)權(quán)衡與慎重思考之后得出的方案。因此，從道德的層面看，法律規(guī)則所提供的答案至少具有“初顯”（prima facie）的正確性。而簡(jiǎn)單案件之所以簡(jiǎn)單，不僅因?yàn)橄嚓P(guān)的法律規(guī)則是明確的，而且是因?yàn)橄嚓P(guān)規(guī)則的初顯正確性在當(dāng)下的案件中并未受到真實(shí)的挑戰(zhàn)。因此我們說(shuō)，在簡(jiǎn)單案件中，由法律規(guī)則所提供的答案可以從初顯的道德正確性上升為結(jié)論意義上的道德正確性。

現(xiàn)在還看疑難案件的情況。疑難案件大體有兩種不同類(lèi)型。第一類(lèi)疑難案件根源于規(guī)則的含義不明確，這有可能是由于規(guī)則的語(yǔ)法是不明確的，但更常見(jiàn)的是由于規(guī)則中的一些概念是含混的、模糊的或者評(píng)價(jià)性的。在許多法律體系中，并不存在法定的規(guī)則告訴人們?nèi)绾螌?duì)含混或模糊的概念進(jìn)行解讀，以及如何對(duì)抽象的評(píng)價(jià)性概念進(jìn)行具體化。人們?cè)陂L(zhǎng)期的法律推理實(shí)踐中總結(jié)出了一些解釋元規(guī)則。例如，判例法解釋中的平義規(guī)則（literal rule）、黃金規(guī)則（golden rule）與除弊規(guī)則（mischief rule）;制定法解釋中的文義解釋、體系解釋、主觀意圖解釋與客觀目的解釋等。它們?yōu)榉山忉尰顒?dòng)既提供了一般性的指引，也限制了解釋的任意性，從而在一定程度上增強(qiáng)了法律推理的自治性。這些解釋元規(guī)則并沒(méi)有固定的次序。在具體個(gè)案中，人們一般努力尋求所有解釋元規(guī)則都在一定程度上支持或至少不排斥的解釋結(jié)論。如果它們無(wú)法避免地產(chǎn)生相互沖突的解釋結(jié)論，那么就需要通過(guò)權(quán)衡不同解釋方法背后的實(shí)質(zhì)理由來(lái)決定哪一個(gè)解釋元規(guī)則勝出。這種評(píng)估會(huì)涉及到政治道德理想，從而使得最終的結(jié)論更有可能同時(shí)具有法律上的正確性與道德上的正確性。

第二類(lèi)疑難案件根源于規(guī)則的字面意義與規(guī)則背后的理由或某種實(shí)質(zhì)性的政治道德理想相沖突。在這樣一類(lèi)案件中，人們可能會(huì)突破原有的規(guī)則進(jìn)行裁判，以得出在道德上正確的結(jié)論。但這并不意味著法律推理中的那些獨(dú)特思維傾向就不再發(fā)揮作用了。它們至少在如下三個(gè)方面發(fā)揮作用。第一，在這類(lèi)案件中，人們會(huì)努力尋找其它可以適用的規(guī)則，并設(shè)法確立它的優(yōu)先性;就像在瀘州“二奶”繼承案中二審法院所做的那樣。如果能夠成功做到這一點(diǎn)，也就能夠使得道德上正確的結(jié)論同時(shí)在法律上也是正確的。第二，同樣出于對(duì)規(guī)則的重視，人們會(huì)將偏離規(guī)則所導(dǎo)致的“法的安定性”這一價(jià)值以及其它相關(guān)價(jià)值的貶損作為值得考慮的因素與偏離規(guī)則所能增進(jìn)的那些價(jià)值進(jìn)行權(quán)衡。正是在這個(gè)意義上，阿列克西強(qiáng)調(diào)，對(duì)于規(guī)則R與相沖突的原則P來(lái)說(shuō)，只有在P的分量比R所賴(lài)以建立的實(shí)質(zhì)原則PR與形式原則Pf的分量之和還重的時(shí)候，R的適用才會(huì)被P所限制。這使得被權(quán)衡的因素更為全面，從而也就更有可能具有得出正確的結(jié)論。第三，正是這些獨(dú)特的思維傾向使得人們不僅僅關(guān)心手頭的實(shí)踐難題的解決，而且致力于構(gòu)造新的規(guī)則;可普遍化正是一個(gè)結(jié)論具有道德正確性的前提。此外，在構(gòu)造新的規(guī)則時(shí)，人們既要它自身的合理性與正當(dāng)性問(wèn)題，也要考慮到它在原有規(guī)則體系下的融貫性問(wèn)題。而這些考慮無(wú)疑會(huì)使得法律具有更強(qiáng)的提供正確答案的能力。

綜上，無(wú)論是在簡(jiǎn)單案件中，還是在疑難案件中，獨(dú)特的思維傾向都既有助于人們得出法律上正確的答案，也有助于人們得出道德上正確的答案。當(dāng)然，這并不是說(shuō)，它們總是得出法律上或道德上正確的答案。但是，沒(méi)有任何一種方法、程序或思維傾向能夠滿(mǎn)足總是得出正確答案的要求，無(wú)法做到這一點(diǎn)并不影響從正確性出發(fā)的證成。

（二）基于合法性的證成理由

法律推理中的獨(dú)特思維傾向還可以從合法性的角度獲得證成。這里的合法性是在這種意義上說(shuō)的：一個(gè)判決有合法性，就是說(shuō)，判決涉及的相關(guān)主體有服從判決的道德義務(wù)。合法性關(guān)心的問(wèn)題是，例如，當(dāng)一個(gè)人因?yàn)槟硞€(gè)罪名被判處三年有期徒刑時(shí)，或被判決承擔(dān)侵權(quán)或違約責(zé)任時(shí)，他固然不得不服從這一判決——即便他不想服從，也會(huì)被強(qiáng)制服從——但他應(yīng)當(dāng)服從這一判決嗎，或者說(shuō)，他有服從這一判決的道德義務(wù)嗎？如果有的話(huà)，這一義務(wù)從何而來(lái)？

判決的合法性很難從法院的制度性權(quán)威中獲得充分說(shuō)明。因?yàn)檫@意味著：即便判決是錯(cuò)誤的，人們也有義務(wù)服從它們。雖然人們通常并不否認(rèn)一般意義上的服從義務(wù)，但很少有人愿意走得這么遠(yuǎn)。有一種說(shuō)法有時(shí)被用來(lái)打消對(duì)這一思路——依賴(lài)制度權(quán)威性說(shuō)明判決合法性——的上述質(zhì)疑：判決并不存在正確或錯(cuò)誤之分，或者說(shuō)，只要是法院做出的判決，都是正確的，除非它被更高的權(quán)威宣布為錯(cuò)誤的。雖然在許多著名學(xué)者的著作中都能找到類(lèi)似的說(shuō)法，甚至有些法官也支持這一說(shuō)法。但它明顯是錯(cuò)誤的。最常被用來(lái)支持這一說(shuō)法的理由是判決的終局性：權(quán)威主體得出的結(jié)論即便是錯(cuò)誤的，也是有效的。這一理由顯然混淆了判決的有效性與判決的正確性。的確，錯(cuò)誤的判決也是有效的;而在判例法的背景下，錯(cuò)誤判決的規(guī)則也可能成為有效的法律規(guī)則。然而，這并不意味著，錯(cuò)誤的判決因此就變得正確了;錯(cuò)誤的判決可能會(huì)改變現(xiàn)有的規(guī)則，但不能改變之前的規(guī)則，也不能改變哪一種（關(guān)于之前規(guī)則的）理解才是正確的這一問(wèn)題的答案。從根本上說(shuō)，判決在法律上或道德上是否正確在一定程度上取決于它是否獲得了最佳的法律或道德推理的支持，但不取決于它是誰(shuí)做出的;也不取決于它是否能夠產(chǎn)生法律上的約束力，或者是否能對(duì)未來(lái)的法律體系帶來(lái)某些變化或造成其它影響。

如果判決不能依賴(lài)于法院或法官的制度性權(quán)威而獲得合法性，那么它的合法性可以從什么地方來(lái)呢？答案是：判決的合法性從法律的合法性中來(lái)。換句話(huà)說(shuō)，人們之所以應(yīng)當(dāng)服從判決，是因?yàn)槿藗儜?yīng)當(dāng)服從法律。雖然對(duì)于為什么應(yīng)當(dāng)守法，學(xué)者們有不同的理論解讀，但人們一般都承認(rèn)法律至少具有推定的實(shí)質(zhì)合法性——盡管這一推定在特殊的情況下可能會(huì)被推翻或廢止。不管法律從何處獲得合法性，它要將這種合法性傳遞給判決，前提都是判決如實(shí)地體現(xiàn)了法律的內(nèi)容。法律推理中的獨(dú)特思維傾向使得判決更有可能做到這一點(diǎn)。一方面，法律的內(nèi)容通過(guò)規(guī)則表達(dá)出來(lái)。規(guī)則取向在很大程度上能夠避免或至少減少法官對(duì)規(guī)則的背后理由的權(quán)衡，這些權(quán)衡本有可能得出與規(guī)則不一致的結(jié)論。而在一些必須權(quán)衡的場(chǎng)合，規(guī)則取向所帶來(lái)的可普遍化要求以及對(duì)其它規(guī)則的尊重也能夠盡量減輕對(duì)法律原有內(nèi)容的改變與沖擊。另一方面，概念取向與自治取向的思維傾向體現(xiàn)了對(duì)法律已經(jīng)確立下來(lái)的方案的尊重與維護(hù)，既使得法律之外的標(biāo)準(zhǔn)不會(huì)輕易地影響人們對(duì)法律的理解與運(yùn)用，以至于歪曲法律的內(nèi)容;也使得使新的方案無(wú)法隨意地進(jìn)入法律的領(lǐng)域，除非通過(guò)特定的程序。就此而論，它們共同保證了法律對(duì)法官以及其它法律工作者的約束，避免法治（rule of law）淪為“法律人之治”（rule of lawyers）。

在簡(jiǎn)單案件中，這些獨(dú)特的思維傾向使得判決較為明顯地體現(xiàn)法律的內(nèi)容，從而使得合法性可以從法律傳遞到判決中。在疑難案件中，雖然人們很難直接依據(jù)判決是否如實(shí)體現(xiàn)法律內(nèi)容來(lái)判斷它是否具有合法性，但由于在大量簡(jiǎn)單案件中，法院的判決都具有合法性，這使得疑難案件中的判決可以被推定為合法的。正如哈特所說(shuō)，法院之所以能夠合法地改變或發(fā)展規(guī)則，正是由于在相當(dāng)多的核心領(lǐng)域中，它都接受了規(guī)則的支配。

（三）基于正當(dāng)性的證成理由

從正當(dāng)性的角度看，法律推理中的獨(dú)特思維傾向體現(xiàn)或增進(jìn)了一些實(shí)質(zhì)性的政治道德理想。首先是限權(quán)與民主。對(duì)規(guī)則與概念的重視、疏離細(xì)節(jié)以及程序優(yōu)于實(shí)體的理念能夠最大程度地排除法律工作者的主觀偏見(jiàn)，這些偏見(jiàn)既可能來(lái)源于情感，也可能來(lái)源于私利。對(duì)主觀偏見(jiàn)的排除體現(xiàn)、增進(jìn)了權(quán)力限制的政治道德理想。之所以要限制權(quán)力，除了擔(dān)心權(quán)力尋租之外，人們還擔(dān)心不受控制的審判權(quán)會(huì)侵襲或削弱立法權(quán)。在一些可能會(huì)造成實(shí)質(zhì)不公的案件中，人們?nèi)匀灰蠓ü僮駨姆傻囊螅诤艽蟪潭壬险且驗(yàn)椋喝藗円话阏J(rèn)為，法官并沒(méi)有被授予立法的權(quán)力。如果法官可以隨心所欲的偏離法律的要求，那么他們無(wú)疑在事實(shí)上行使了這一權(quán)利。這同時(shí)也使得民選機(jī)構(gòu)所享有的立法權(quán)不再具有重要性。與立法權(quán)直接相關(guān)的政治道德理想是民主?，F(xiàn)代社會(huì)中的人們?cè)谀繕?biāo)、價(jià)值以及社會(huì)政策等方面存在諸多分歧。例如，同性婚姻是否應(yīng)當(dāng)被允許？安樂(lè)死是否應(yīng)當(dāng)被允許？非基于醫(yī)學(xué)治療目的墮胎是否應(yīng)被禁止？等等。人們一般認(rèn)為這些分歧應(yīng)當(dāng)通過(guò)民主而非專(zhuān)斷的方式來(lái)解決。由直接或間接體現(xiàn)人民意志的民選機(jī)關(guān)制定關(guān)于這些問(wèn)題的規(guī)則體現(xiàn)了現(xiàn)代社會(huì)的民主原則。就此而論，重要的不是偏離規(guī)則是否可欲，或什么時(shí)候偏離規(guī)則能夠獲得充分證成，而是法院或法官是否有權(quán)來(lái)判斷這些問(wèn)題。從這個(gè)意義上說(shuō)，法律推理中的這些思維傾向，與法院并非一個(gè)民主審議機(jī)構(gòu)的身份是相配的。

其次，獨(dú)特的思維傾向也有助于法治的實(shí)現(xiàn)。法治有?。╰hin）與厚（thick）兩種不同的理解方式。大致說(shuō)來(lái)，薄的法治就是“法律的治理”，什么樣的法律在所不問(wèn);而厚的法治則是“良法的治理”，隨著被視為“良法”的標(biāo)準(zhǔn)的簡(jiǎn)繁，不同的“厚的法治觀念”又有不同的厚度（thickness）。但即便對(duì)于最薄的法治觀念來(lái)說(shuō)，它的實(shí)現(xiàn)也實(shí)質(zhì)性地依賴(lài)于法律推理中的上述獨(dú)特思維傾向。道理很簡(jiǎn)單，只有當(dāng)法律中的規(guī)則、概念與程序等實(shí)際地被在法律框架下活動(dòng)的人們或那些執(zhí)行與適用法律的人們的遵循，法律才有可能實(shí)現(xiàn)所謂的治理。以司法為例，如果法官在從事推理的過(guò)程中不采用法律概念，不尊重法律程序，或者不將法律規(guī)則作為推理的出發(fā)點(diǎn)與落腳點(diǎn)，那么法律規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)就無(wú)法得到真正的落實(shí);從而最終導(dǎo)致法律僅僅在紙面上存在。實(shí)際上，正是從這個(gè)理由出發(fā)，一些所謂的法律現(xiàn)實(shí)主義者（legal realists）認(rèn)為，法治是一種現(xiàn)代意識(shí)形態(tài)的“神話(huà)”。當(dāng)然，法律現(xiàn)實(shí)主義者得出的結(jié)論是不可接受的，但那是因?yàn)樗麄冴P(guān)于“法律不能約束法官”的主張是錯(cuò)誤的，而不是因?yàn)樗麄兊恼撟C思路是錯(cuò)誤的。換句話(huà)說(shuō)，如果法官真的總是將后果、目標(biāo)或?qū)嵸|(zhì)性道德觀作為司法推理的前提，那么法治理想無(wú)疑會(huì)銷(xiāo)蝕殆盡。

再次，獨(dú)特的思維傾向使得法律的發(fā)展更為穩(wěn)定，從而也最大程度地保障了人們的合理預(yù)期。穩(wěn)定性被富勒視為法律的內(nèi)在道德之一，在他看來(lái)，法律的反復(fù)無(wú)常無(wú)疑等于給民眾設(shè)下了不公平的陷阱。[美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書(shū)館2005年版，第94-96頁(yè)?？ǘ嘧簦˙enjamin N. Cardozo）也曾談到，如果法律變動(dòng)不居，以致難以為人所知，就會(huì)成為“完全徒勞的擺設(shè)”（mere futility）。Benjamin N. Cardozo， The Growth of the Law， New Haven： Yale U. Press， 1924，p.3.規(guī)則取向等思維傾向不僅使得當(dāng)下的決定與過(guò)去的決定盡可能地保持一致;而且在必須克服過(guò)去決定的缺陷時(shí)，也使得對(duì)法律的修正能夠平穩(wěn)、有序地進(jìn)行，并在最大程度上避免新的方案對(duì)原有體系的沖擊。這些努力都使法律能夠沿著阻力最小的路徑溫和地變動(dòng)、發(fā)展。

最后，法律推理中的獨(dú)特思維傾向促進(jìn)了平等。平等具有多種含義?！八傅膶?duì)象可以是政治參與的權(quán)利、收入分配的制度，也可以是不得勢(shì)的群體的社會(huì)地位和法律地位。它的范圍涉及法律待遇的平等、機(jī)會(huì)的平等和人類(lèi)基本需要的平等?！盵美]博登海默：《法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第307頁(yè)。這里所說(shuō)的平等是法律適用中的平等，即，通過(guò)賦予具有相同法律意義的對(duì)象以相同的法律后果，以確保不同的主體不會(huì)因?yàn)樾詣e、膚色、民族、社會(huì)地位、經(jīng)濟(jì)狀況以及健康程度等無(wú)關(guān)因素受到區(qū)別性的對(duì)待;除非它們本身構(gòu)成某個(gè)一般性規(guī)則的理由。我國(guó)《憲法》與《刑法》都對(duì)這一意義上的平等進(jìn)行了規(guī)定。法律適用中的平等，典型地表現(xiàn)在同案同判上。而從法律規(guī)則出發(fā)而非法官自認(rèn)為正當(dāng)?shù)牡赖略瓌t出發(fā)進(jìn)行推理，嚴(yán)格地從法律概念所關(guān)注的那些事物特征而非個(gè)別案件中的特殊因素出發(fā)進(jìn)行思考，使用“法言法語(yǔ)”，將后果權(quán)衡的結(jié)果轉(zhuǎn)化為權(quán)利與義務(wù)，以及遵循固定的程序與方法等等，所有這些做法都實(shí)質(zhì)性地增加了同案同判的可能性。

四、獨(dú)特思維傾向的可能誤區(qū)

雖然一般來(lái)說(shuō)，法律推理中的獨(dú)特思維傾向能夠獲得證成。但我們同時(shí)也必須小心避免由于誤讀或過(guò)于強(qiáng)調(diào)這些思維傾向，可能給法律推理與司法實(shí)踐造成的不利影響。

（一）規(guī)則取向的可能誤區(qū)

規(guī)則取向的思維傾向?qū)氖路赏评碚叩哪抗庖侥硞€(gè)具體的規(guī)則之上，從而在一般情況下使得法律推理的結(jié)論符合法律的要求。但值得特別注意的是，法律并不是單獨(dú)一個(gè)規(guī)則構(gòu)成的，也不是一個(gè)簡(jiǎn)單的規(guī)則集合，而是一個(gè)有秩序的規(guī)則體系。在規(guī)則之間存在復(fù)雜的關(guān)系。例如，有一些規(guī)則是針對(duì)一般問(wèn)題或共同問(wèn)題的總則性規(guī)則，也有一些規(guī)則針對(duì)具備問(wèn)題的分則性規(guī)則;一些規(guī)則是另外一些規(guī)則的例外性規(guī)則;一些規(guī)則與另外一些規(guī)則相沖突;一些規(guī)則是關(guān)于如何解決這些沖突的元規(guī)則;還有一些規(guī)則是規(guī)定其它規(guī)則的效力的元規(guī)則;如此等等。

規(guī)則取向的思維傾向很容易將從事法律推理的人們帶入這樣一種陷阱：只看到直接與手頭的案件或法律問(wèn)題最相關(guān)的某個(gè)規(guī)則，而忽略了其它規(guī)則的存在，從而得出錯(cuò)誤的結(jié)論或不可接受的判決。例如，在天津大媽氣槍案中，一審法院根據(jù)公安部印發(fā)的《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》中的相關(guān)規(guī)定認(rèn)定趙春華持有的玩具氣槍為“槍支”，從而判決其非法持有槍支罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月。一審法院只注意到公安部該規(guī)定中關(guān)于槍支認(rèn)定的規(guī)則，而沒(méi)有注意到我國(guó)《槍支管理法》第46條的規(guī)定：“本法所稱(chēng)槍支，是指以火藥或者壓縮空氣等為動(dòng)力，利用管狀器具發(fā)射金屬?gòu)椡杌蛘咂渌镔|(zhì)，足以致人傷亡或者喪失知覺(jué)的各種槍支?！睂?shí)際上，即便沒(méi)有這一上位的規(guī)則，法院也可以排除公安部上述規(guī)則的適用，因?yàn)橐?guī)章對(duì)于人民法院的審判活動(dòng)不發(fā)生必然約束力;基于這一理由的排除可以理解為對(duì)相關(guān)的審判規(guī)則的適用。在本案中，正是因?yàn)榉ㄔ褐蛔⒁獾街苯酉嚓P(guān)的且最為具體的那一規(guī)則，忽略了其它規(guī)則的存在，才導(dǎo)致了輿論一片嘩然的判決。一般地說(shuō)，當(dāng)適用某個(gè)直接相關(guān)的規(guī)則（R1）會(huì)造成實(shí)質(zhì)不公正且嚴(yán)重背離常識(shí)、常情、常理的結(jié)果時(shí)，法律推理工作者就需要考慮是否存在另外一條規(guī)則（R2）了。

大體而言，在下面四種情況下，如果法官只注意到R1而忽略了R2，就會(huì)得出錯(cuò)誤的結(jié)論。第一種情況是，存在R2，且R2優(yōu)于R1。例如上述天津大媽氣槍案。上面提到過(guò)的瀘州“二奶”繼承案則是一個(gè)正面的例子。在該案中，雖然最直接相關(guān)的規(guī)則是有關(guān)遺囑繼承的具體規(guī)則，但法院還注意到了關(guān)于無(wú)效民事行為的總則性規(guī)則。一般地說(shuō)，總則性規(guī)則優(yōu)先于具體規(guī)則?；诖?，法院做出了法理上正確、同時(shí)也更能獲得公眾認(rèn)可的判決。第二種情況是，存在R2，雖然R2并不一般地優(yōu)于R1，但在手頭案件中有較為充分的理由適用R2而非R1。例如，在上面提到過(guò)的威海“子告母”案中。一審法院只注意到關(guān)于所有權(quán)的法律規(guī)則，沒(méi)有注意到贍養(yǎng)義務(wù)的規(guī)則。雖然在所有權(quán)與贍養(yǎng)義務(wù)或者說(shuō)被贍養(yǎng)的權(quán)利之間并不存在一般性的優(yōu)先關(guān)系，但可以通過(guò)比較它們對(duì)于具體當(dāng)事人的重要程度以及不予保護(hù)所產(chǎn)生的后果的嚴(yán)重程度得出哪個(gè)權(quán)利在此案中更值得保護(hù)的結(jié)論。第三種情況是，R2可以直接排除R1的適用，不是因?yàn)镽2優(yōu)于R1，而是因?yàn)镽2是關(guān)于R1的效力或適用條件的一個(gè)元規(guī)則。例如，在第5號(hào)指導(dǎo)性案例中，法院根據(jù)《立法法》中關(guān)于法律效力等級(jí)的規(guī)則排除了《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》中的相關(guān)規(guī)則的適用，后一規(guī)則被蘇州鹽務(wù)局用來(lái)作為行政處罰的依據(jù)。最后一種情況是，R2能夠彌補(bǔ)或緩和R1造成的不公正的或有違常識(shí)、常情、常理的后果。例如，在許霆案中，二審法院適用了《刑法》第63條第2款關(guān)于特別減刑的規(guī)則在法定刑以下判處刑罰，既在很大程度上緩和了嚴(yán)格適用《刑法》第264條的規(guī)定可能造成的不公正后果;也體現(xiàn)了《刑法》第五條所規(guī)定的“罪責(zé)刑相適應(yīng)”規(guī)則的要求。

總之，一般地說(shuō)，規(guī)則取向的思維傾向有利于人們?cè)诜赏评碇械贸稣_的結(jié)論，但一定要注意：規(guī)則取向中的“規(guī)則”不是哪一個(gè)規(guī)則，而是整個(gè)規(guī)則體系。如果不正確認(rèn)識(shí)這一點(diǎn)，只注意與手頭的案件或法律問(wèn)題最直接相關(guān)的規(guī)則，忽略了其它規(guī)則的存在，那么這一思維傾向反而可能導(dǎo)致人們得出錯(cuò)誤的結(jié)論。

（二）概念取向的可能誤區(qū)

對(duì)于概念取向的思維傾向來(lái)說(shuō)，第一個(gè)可能的誤區(qū)關(guān)于法律概念的含義。上面說(shuō)過(guò)，在法律推理中，人們需要判斷手頭案件事實(shí)中的個(gè)別事物是否在規(guī)則所使用的相關(guān)概念的外延之下。值得注意的是，在進(jìn)行這一判斷的過(guò)程中，人們需要確定的并不是相關(guān)概念的一般含義，而是它在某個(gè)規(guī)則中的特殊含義或者說(shuō)用法。例如，為了確定用槍支換毒品的行為是不是“使用”槍支，人們需要確定的并不是“使用”一詞的一般含義，而是在相關(guān)規(guī)則中，立法者是在什么意義上使用“使用”的。正是由于誤解了問(wèn)題的性質(zhì)，人們有時(shí)會(huì)將某些不相關(guān)的權(quán)威性定義作為某個(gè)規(guī)則中的法律概念的含義，以至于在涵攝判斷問(wèn)題上得出錯(cuò)誤的結(jié)論。例如，將“水果”的植物學(xué)定義作為“進(jìn)口水果減稅”規(guī)則中的“水果”的含義，從而得出了西紅柿屬于水果這一結(jié)論;而對(duì)進(jìn)口西紅柿減稅并不能促進(jìn)減稅規(guī)則的立法意旨的實(shí)現(xiàn)。再如，帕特森（Dennis Patterson）曾舉例說(shuō)，假設(shè)在一個(gè)地方的立法者規(guī)定，禁止在50海里范圍內(nèi)捕魚(yú);并假設(shè)在法律頒布的時(shí)期，立法者錯(cuò)誤地相信鯨魚(yú)和海豚是魚(yú)，……立法者宣稱(chēng)這一法規(guī)的目的是為了防止他們所關(guān)心的一些動(dòng)物的滅絕。Dennis Patterson，Law and Truth， Oxford： OUP， 1996，p.79.對(duì)于這一規(guī)則來(lái)說(shuō)，重要的不是“魚(yú)”在科學(xué)上的權(quán)威性定義，而是立法者關(guān)于什么是“魚(yú)”的信念。盡管這些信念在動(dòng)物學(xué)分類(lèi)的意義上可能是錯(cuò)誤的，但立法分類(lèi)與科學(xué)分類(lèi)具有不同的目標(biāo)與旨趣，因此完全可以采取不同的標(biāo)準(zhǔn)。正是因?yàn)闆](méi)有認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，在上面說(shuō)過(guò)的南京“火車(chē)工傷認(rèn)定”案中，相關(guān)的法律工作者用《道路交通安全法》中的“機(jī)動(dòng)車(chē)”的定義來(lái)處理《工傷保險(xiǎn)條例》中“機(jī)動(dòng)車(chē)”的判斷問(wèn)題，完全無(wú)視了它們根本不同的規(guī)范意旨，從而得出了錯(cuò)誤的結(jié)論。

與此相關(guān)的另外一個(gè)常見(jiàn)的誤區(qū)是，將法律概念錯(cuò)誤地理解為封閉而非開(kāi)放的。具體表現(xiàn)在，試圖找到概念的充分必要條件式定義，通過(guò)考察手頭個(gè)別事物是否滿(mǎn)足這個(gè)定義來(lái)判斷它是否在相關(guān)概念的外延之下。國(guó)家法官學(xué)院與德國(guó)國(guó)際合作機(jī)構(gòu)提出的法律適用的“歸入法”，便是這種思路的典型代表。它分為“總起句”、“定義”、“歸入”與“結(jié)論”四個(gè)步驟，其中最關(guān)鍵的步驟為“定義”，即“給出指向的要件的定義”。這一思路的問(wèn)題是，對(duì)于絕大多數(shù)法律概念來(lái)說(shuō)，很難找到充分必要條件式的定義;實(shí)際上，對(duì)于絕大多數(shù)的日常生活概念來(lái)說(shuō)，同樣如此。人們對(duì)于日常概念與法律概念的認(rèn)識(shí)都是逐步加深的，而不是一蹴而就的。正是在這個(gè)意義上，普特南（Hillary Putnam）說(shuō)：“無(wú)可爭(zhēng)議的是，科學(xué)家們?cè)谑褂媚切┰~項(xiàng)的時(shí)候，并不覺(jué)得相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)就是這些詞項(xiàng)的充分必要條件，而是把這些標(biāo)準(zhǔn)看作是對(duì)一些獨(dú)立于理論的實(shí)體的某些屬性的近似正確的描述;而且他們認(rèn)為，一般而言，成熟的科學(xué)中一些更晚的理論，對(duì)較早的理論所描述的同樣的實(shí)體做出了更好的描述?！盵美]普特南：《“意義”的意義》，載陳波、韓林合：《邏輯與語(yǔ)言：分析哲學(xué)經(jīng)典文選》，東方出版社2005年版，第477頁(yè)。然而，正如魏斯曼（Friedrich Waismann）所感慨的那樣：“不管給出一個(gè)事物多少特征，也不管表明了該事物與其它事物之間存在多少聯(lián)系，或?qū)λ纳鼩v程做出多少描述，永遠(yuǎn)都不可能達(dá)到嚴(yán)格詳盡的地步?！瓫](méi)有最大化的描述。”FriedrichWaismann，Language Strata，A. Flew.Logic and Language， （Second Series 11）. Oxford： Basil Blackwell， 1961，p.27.對(duì)于法律概念，哈特也強(qiáng)調(diào)：“如果我們所生活的世界能被有限的特征所刻畫(huà)，而且這些特征能夠以我們所熟知的方式相組合，那么我們就可以預(yù)先對(duì)每一種可能性加以規(guī)定。……但這并非我們所生活的世界。

將法律概念視為開(kāi)放的，是指將法律概念理解為指稱(chēng)一個(gè)原型范疇或者說(shuō)一個(gè)類(lèi)型，而不是一個(gè)邊界清晰的集合。具體表現(xiàn)在，當(dāng)涵攝判斷發(fā)生困難時(shí)，并不試圖找到概念的充分必要條件式定義，而是通過(guò)比較手頭案件事實(shí)中的對(duì)象與該類(lèi)型的典型對(duì)象或者說(shuō)原型，考察它們?cè)诜缮鲜欠裣嗨啤蛘哒f(shuō)它們的相似性在法律上是否相關(guān)——得出結(jié)論。以刑法中經(jīng)常發(fā)生爭(zhēng)議的入戶(hù)搶劫問(wèn)題為例。進(jìn)入作為居所使用的漁船搶劫是入戶(hù)搶劫嗎，進(jìn)入在普通住宅中開(kāi)設(shè)的商店搶劫呢？如果將法律概念視為封閉的，就需要給“戶(hù)”下一個(gè)完備的定義，這是很難做到的，因?yàn)椴⒉淮嬖谶@樣一個(gè)特征的集合，使得人們能說(shuō)：所有具有該集合中全部特征的就是“戶(hù)”，否則就不是“戶(hù)”。反過(guò)來(lái)，如果將法律概念視為開(kāi)放的，就不需要去下這樣一個(gè)定義;只需要去比較漁船、商店與典型的“戶(hù)”之間的相似性，并結(jié)合“入戶(hù)搶劫”加重處罰的理由來(lái)判斷它們的相似性在法律是否相關(guān)，就可以做出相應(yīng)的判斷。

將法律概念理解為開(kāi)放而非封閉的，不僅更具有可操性，還可以幫助人們得出更符合規(guī)范意旨的判決。例如，在臺(tái)灣學(xué)者楊仁壽先生所提到的“謗韓案”中，一審法院將概念理解為封閉的，并“直系血親”是指“己身所從出，從己身所出”，從而認(rèn)定該案中韓愈的第39代孫是韓愈的直系血親。但如果將法律概念理解為開(kāi)放的，就能夠認(rèn)識(shí)到，韓愈的第39代孫不可能具有典型的直系血親所具有的“孝思憶念”，它們之間的相似性并沒(méi)有法律上的相關(guān)性，因此不應(yīng)認(rèn)定為韓愈的直系血親，從而做出更符合法律的規(guī)范意旨的判決。

總之，概念取向的思維傾向本身是可以證成的，它有助于得出正確的結(jié)論，實(shí)現(xiàn)一些重要的政治道德理想。但這是建立在正確理解法律概念的基礎(chǔ)之上的。對(duì)法律概念的正確理解要求我們認(rèn)識(shí)到：一方面，人們需要確定的并不是法律概念的一般含義，而僅僅是它在相關(guān)規(guī)則中的用法。另一方面，法律概念，和絕大多數(shù)日常生活概念一樣，是指稱(chēng)某個(gè)類(lèi)型的開(kāi)放性概念，而不是指稱(chēng)某個(gè)有著固定、清晰邊界的集合的封閉性概念。

（三）自治取向的可能誤區(qū)

上面說(shuō)過(guò)，自治取向的思維傾向表現(xiàn)在多個(gè)方面，這里主要討論它的最后一個(gè)表現(xiàn)，即盡量避免將法律領(lǐng)域之外的標(biāo)準(zhǔn)作為得出結(jié)論的依據(jù)。這一表現(xiàn)使得從事法律推理的人們躲開(kāi)實(shí)用主義的泥潭。一般地說(shuō)，如果不訴諸規(guī)則人們也會(huì)做出同樣的決定，那么相關(guān)的規(guī)則就沒(méi)有太大的意義。而實(shí)用主義正在這個(gè)意義上消解了法律規(guī)則的重要性。實(shí)際上，所謂法治，或者說(shuō)法律的治理，正體現(xiàn)在，如果沒(méi)有法律，人們本會(huì)做出另外的決定;或者說(shuō)法律“強(qiáng)迫”人們排除那些他們認(rèn)為更好的決定。就此而論，正是自治取向的思維傾向，使得法治成為可能。然而，值得注意的是：對(duì)于自治取向的過(guò)度強(qiáng)調(diào)可能會(huì)使得人們陷入極端形式主義的泥潭。在法律文獻(xiàn)中，形式主義在不同的意義上被使用，以至于在肖爾看來(lái)，人們幾乎可以用它來(lái)指稱(chēng)任何一種自己不認(rèn)同的思維方式或法律理論。這里所說(shuō)的極端形式主義指這樣一種裁判思路：在任何情況下，拒絕將法律之外的標(biāo)準(zhǔn)作為裁判依據(jù)或法律推理中的規(guī)范性大前提。這典型地表現(xiàn)為：拒絕出于實(shí)體正義放棄形式正義的要求，拒絕后果權(quán)衡式推理，拒絕在裁判過(guò)程中訴諸道德、政策或社會(huì)倫理觀念;等等。

極端形式主義的思維傾向既不可行，也不可欲。首先，在一些案件中，拒絕法律之外的標(biāo)準(zhǔn)將使人們無(wú)法得出任何結(jié)論。例如，在上面舉過(guò)的“謗韓案”中，判斷韓愈的第39代孫與典型的直系血親在法律上是否相似的標(biāo)準(zhǔn)為“是否具有孝思憶念”。法院之所以應(yīng)當(dāng)采取該標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷兩者之間的相似性是否相關(guān)，乃是因?yàn)椋⒎ㄕ哒浅鲇诒Ｗo(hù)這種孝思憶念的考慮，才規(guī)定死者的直系血親有權(quán)對(duì)誹謗死者的行為人提起自訴。但一般地說(shuō)，“應(yīng)當(dāng)根據(jù)立法意圖來(lái)判斷個(gè)案事實(shí)與典型事實(shí)的相似性在法律上是否具有相關(guān)性”這樣一個(gè)解釋元規(guī)則并不是由法律所提供的，而是來(lái)源于某種實(shí)質(zhì)性的政治道德。實(shí)際上，每一個(gè)解釋元規(guī)則的背后都存在某種實(shí)質(zhì)性的政治道德，例如：尊重立法意圖，保護(hù)合理預(yù)期，維護(hù)法律體系的融貫性，等。當(dāng)不同的解釋元規(guī)則產(chǎn)生不同的甚至相互沖突的解釋結(jié)論時(shí)，人們需要權(quán)衡它們中的哪一個(gè)在當(dāng)前的具體情況下更值得保護(hù)。如何進(jìn)行這種權(quán)衡不太可能通過(guò)法律以一般性方案的形式確定下來(lái)。在這些案件中，如果拒絕采納任何道德標(biāo)準(zhǔn)，人們是無(wú)法得出任何結(jié)論的。正因?yàn)槿绱?，哈特、拉茲都?qiáng)調(diào)：法律推理不僅僅是關(guān)于法律的內(nèi)容是什么的推理。實(shí)際上，因?yàn)樵谝恍┌讣校瑑H基于法律內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)在事實(shí)上是無(wú)法得出結(jié)論的，而一些法官又堅(jiān)決地相信只有法律內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)才是正當(dāng)?shù)?，使得他們將基于法律外的?biāo)準(zhǔn)得出的結(jié)論誤解為或偽裝為法律內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)所要求的——或者用肖爾的話(huà)說(shuō)，將選擇誤解為或偽裝為語(yǔ)言的強(qiáng)制，F(xiàn)rederick Schauer，F(xiàn)ormalism， Yale Law Journal， 1988（4），p511.從而產(chǎn)生了所謂的司法虛飾問(wèn)題。

上面區(qū)分了兩種不同的疑難案件。一種根源于不清楚規(guī)則到底要求了什么，另一種根源于，雖然規(guī)則的要求是清楚的，但在手頭案件中，存在某些不按照規(guī)則的要求進(jìn)行裁判的理由。在第一類(lèi)疑難案件中，上文已述，不求助于法律外標(biāo)準(zhǔn)是不可行的。在第二類(lèi)疑難案件中，雖然不求助于法律外標(biāo)準(zhǔn)是可行的，但經(jīng)常是不可欲的;或者至少可以說(shuō)，并非總是可欲的。第二類(lèi)疑難案件又大致可以細(xì)分為兩類(lèi)。一是規(guī)則與規(guī)則的目的或者說(shuō)規(guī)則背后的理由相沖突。一般來(lái)說(shuō)，法律推理之所以要賦予規(guī)則而非其理由以?xún)?yōu)先性，是出于保護(hù)合理預(yù)期的需要，然而，并不是在所有的案件中，都有值得被保護(hù)的預(yù)期。例如，在最高法院孔祥俊法官曾提到的“同時(shí)娶二女”案中，雖然這種行為明顯并不符合刑法第258所規(guī)定處罰的“有配偶而重婚”這一情形，但考慮到同時(shí)娶二女與先后娶二女在性質(zhì)和社會(huì)危害性上并無(wú)不同，從規(guī)則的理由出發(fā)應(yīng)當(dāng)依據(jù)這一規(guī)則定罪處罰。在這一案例中，不存在值得被保護(hù)的預(yù)期。當(dāng)不存在保護(hù)的預(yù)期時(shí)，仍然將規(guī)則置于其理由之上看起來(lái)就是不可欲的，除非存在其它方面的理由。第二種情況是，規(guī)則及其理由與某種實(shí)質(zhì)性的政治道德或社會(huì)目標(biāo)相沖突。在這種情況下，如果后者具有更高的價(jià)值，那么嚴(yán)格按照規(guī)則進(jìn)行裁判同樣可能是不可欲的。例如，假設(shè)“禁止汽車(chē)進(jìn)入公園”的目的是為了維護(hù)公園內(nèi)的秩序、安靜或空氣質(zhì)量狀況，那么當(dāng)游客出現(xiàn)急癥時(shí)，允許救護(hù)車(chē)進(jìn)入公園看起來(lái)就是更為正確的決定。

為自治取向辯護(hù)的一個(gè)理由是它有助于增進(jìn)一些為我們?yōu)橹匾暤恼蔚赖吕硐?。但如果過(guò)于強(qiáng)調(diào)自治取向而走向極端形式主義的話(huà)，就反而可能阻礙這些理想的實(shí)現(xiàn)。例如，雖然一般來(lái)說(shuō)，自治取向使得人們?cè)谕评磉^(guò)程中能夠免于頻繁的道德論證與后果考量從而有利于增進(jìn)法律的穩(wěn)定性，但如果在所有的案件中，無(wú)論規(guī)則帶來(lái)的后果是什么都不考慮個(gè)案中的特殊因素或?qū)嵸|(zhì)正義則會(huì)使得法律更不穩(wěn)定。因?yàn)槿绻ㄟ^(guò)司法使得法律吸收、容納或消解社會(huì)與觀念變遷的途徑被堵死，那么法律就會(huì)以保守、僵化的形式逐漸落后于生活實(shí)踐，最終要以更為激烈的方式進(jìn)行調(diào)整。正是在這個(gè)意義上，博登海默說(shuō)：“法律無(wú)法避免共同體的道德意識(shí)與社會(huì)意識(shí)之變化的影響。那種在根本不考慮一項(xiàng)法律結(jié)果所具有的倫理后果和實(shí)際后果的情形下就試圖證明該項(xiàng)法律結(jié)果的必然性的法律教條主義，往往是自拆臺(tái)腳和靠不住的?！盉enjamin N. Cardozo，The Growth of the Law.New Haven： Yale U. Press， 1924，pp.258-259.再如，保護(hù)預(yù)期的價(jià)值。上面說(shuō)過(guò)，雖然一般來(lái)說(shuō)，自治取向有助于保護(hù)人們的預(yù)期，但并不是在所有案件中，“遵循或未違反規(guī)則”的一方都有值得被保護(hù)的預(yù)期。此外，更為重要的問(wèn)題是，除了在一些具體事項(xiàng)上的預(yù)期之外，對(duì)于司法裁判，人們——不僅包括訴訟參與者，還包括一般公眾——還有一些更具有一般性的預(yù)期。例如：法院會(huì)公正審理案件，裁判的結(jié)論不會(huì)嚴(yán)重背離常識(shí)常情常理，如此等等。如果堅(jiān)持極端形式主義的裁判思路，就很有可能會(huì)挫敗這些更值得保護(hù)的預(yù)期。例如，上面提到的“許霆案”、“天津老太氣槍案”。雖然在這兩個(gè)案例中，造成裁判結(jié)論偏離公眾預(yù)期的原因不完全是過(guò)度強(qiáng)調(diào)自治取向，也包括對(duì)規(guī)則取向的誤解。

如果說(shuō)對(duì)于規(guī)則取向與概念取向來(lái)說(shuō)，重要的是避免一些誤解的話(huà);那么對(duì)于自治取向來(lái)說(shuō)，重要的就是避免由于過(guò)度強(qiáng)調(diào)而走向極端形式主義。換句話(huà)說(shuō)，法律推理的自治取向是有限度的，它既不意味著法院永遠(yuǎn)不能出于規(guī)則理由或其它考慮為規(guī)則創(chuàng)設(shè)例外，也不意味著法官永遠(yuǎn)不能援引法律外的標(biāo)準(zhǔn)。而只意味著法院在做這些事情時(shí)要有充分的理由、承擔(dān)更強(qiáng)的論證責(zé)任。對(duì)自治取向的正確把握要求我們?cè)趯?shí)用主義與極端形式主義之間走一條中間道路。

五、結(jié)論

在法律推理中，存在三種根深蒂固的思維傾向：規(guī)則取向、概念取向與自治取向。一般地說(shuō)，這些思維傾向不僅使得從事法律推理的主體更有可能得出正確的裁判結(jié)論，而且有助于說(shuō)明判決的合法性來(lái)源。此外，它們還在一定程度上增進(jìn)了限權(quán)、平等、法治等對(duì)于現(xiàn)代社會(huì)來(lái)說(shuō)極為重要的政治道德理想。然而，如果對(duì)一些相關(guān)的問(wèn)題缺乏正確理解，它們也可能給法律事業(yè)帶來(lái)危害。南京“火車(chē)工傷認(rèn)定”案、天津“老太氣槍”案等真實(shí)案例已經(jīng)充分表明了這一點(diǎn)。因此，為了推理法律實(shí)踐的進(jìn)步，我們需要對(duì)這些思維傾向有更加清醒的認(rèn)識(shí)。一方面要承認(rèn)它們的存在并給予應(yīng)有的尊重，另一方面也要警惕一些可能的誤區(qū)。

Unique Thinking Tendencies in Legal Reasoning and their Possible Harms

CHEN Kun

（Law School， Nanjing University， Nanjing 210093， China）Abstract：

Legal reasoning is a special kind of reasoning. It has both the general characteristics of reasoning and its own uniqueness. The uniqueness of legal reasoning is mainly reflected in the thinking tendency of the reasoning subject. There are three kinds of thinking tendencies in legal reasoning： rule orientation， concept orientation and autonomy orientation. These tendencies are formed in longterm legal reasoning activities， so they are most prominent among judges， lawyers， law scholars or others who often engage in legal reasoning. For this reason， they are sometimes referred to as “l(fā)egal thinking”. In general， these thinking tendencies make the relevant subjects more likely to draw correct judgment conclusions， help to explain the source of the legitimacy of the judgment， and to a certain extent improve the limit of power， equality and the rule of law， which are extremely important political and moral ideals for modern society. However， if there is a lack of correct understanding on some related theoretical issues， they may also cause harm to the legal practice. In order to promote the knowledge growth and practical progress in the legal field， we should have a full and conscious understanding of these thinking tendencies. On the one hand， we should acknowledge their existence and give them due respect. On the other hand， we should also pay attention to possible risks.

Key Words： ?Legal Reasoning; Thinking Tendency; Ruleorientation; ConceptOrientation; AutonomyOrientation

本文責(zé)任編輯：董彥斌

收稿日期：2019-11-01

基金項(xiàng)目：國(guó)家社科基金青年項(xiàng)目“基于可駁斥性邏輯的法律推理研究”（15CFX005）

作者簡(jiǎn)介：

陳坤（1984），男，江蘇徐州人，南京大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

① See， e.g.， Steve Sheppard， （eds.）， The Selected Wrights of Sir Edward Coke， （vol.1）， （Indianapolis： Liberty Fund， 2003）， p.478.

②Frederick Schauer，Thinking Like a Lawyer. Cambridge MA： HUP， 2009，P.2.

③See， e.g.， J. W. Tubbs， The Common Law Mind： Medieval and Early Modern Conceptions， （Baltimore： Johns Hopkins University Press， 2000）， pp.45-52.