【摘要】國家頻繁參與國際經(jīng)濟活動使往來中的矛盾激增，中國政府在外國被訴的案件也隨之增多。作為國際習慣的國家豁免原則，其適用范圍以及具體標準在實踐中并未統(tǒng)一，我國在這一問題上也只有零散規(guī)定。因此，我國應當在《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》的背景下重新審視國家豁免的立場，基于“國家同意原則”提出應對策略，明確國有企業(yè)在我國的地位并制定專門立法，從而避免我國在國際經(jīng)濟的交往中處于被動地位。

【關(guān)鍵詞】絕對豁免 限制豁免 國家同意原則

國家及其財產(chǎn)管轄豁免是國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法中共同出現(xiàn)的問題，其理論基礎源于國家主權(quán)原則以及由該原則引申出來的國家平等和獨立。關(guān)于國家豁免的適用范圍，長期存在著絕對豁免論和相對豁免論的爭議。本文將結(jié)合當前國際最新走向，在《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》的大背景下，提出我國究竟在何時批準公約才能最大化地維護國家利益以及我國在制定國家如何定義國有企業(yè)的法律地位才能避免我國在國際糾紛中處于被動地位等問題，進行論證與分析。

一、把握 《公約》通過時機，適時制定專門的法律

經(jīng)過聯(lián)合國多年堅持不懈的努力，《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》終于在 2004 年聯(lián)合國大會第 65 次全體會上獲得通過，并于2005年1月17日開放供各國簽署，我國于同年9月14日由李肇星外長代表我國政府在聯(lián)合國總部簽署了《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》。從《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》簽訂過程中，我國積極響應，并就相關(guān)的問題發(fā)表了立場聲明，以及我國于2005年9月14日簽署了《公約》等的實踐中，都不難看出我國現(xiàn)在也傾向于持限制豁免理論。

此外，中國到現(xiàn)在為止還沒有在國家及其財產(chǎn)豁免問題上進行專門立法。就國家行為豁免特權(quán)，有《中華人民共和國國家及其財產(chǎn)豁免法》的國家制定了相關(guān)法律，有的國家則沒有;在制定了法律的國家，有的堅持絕對豁免主義，有的則采取限制豁免主義;在采取限制豁免主義的國家中，對“商業(yè)交易”行為的判斷標準，有的采取“行為性質(zhì)”標準，有的采取“行為目的”標準。該標準的焦點在于國家參與商業(yè)交易合同是贏取利益為目的還是以公共利益為目的。我國一方面應當盡快確立一部以《國家豁免公約》為藍本的，另一方面應逐步細化和完善投資爭議相關(guān)法律法規(guī)。只有這樣，才能讓我國在國際投資領域的財產(chǎn)豁免爭議中占據(jù)主動地位，減少和避免可能遭受的損失，為我國和國有企業(yè)提供更為安全的法律環(huán)境和經(jīng)濟環(huán)境。

二、基于“國家同意原則”，放棄或保留某些權(quán)利

早先，我國處理國際民商事爭端時奉行絕對豁免主義，強調(diào)我國堅持國家及其財產(chǎn)豁免的國際法原則，主張國家或以國家名義從事的所有活動享有豁免，反對限制豁免論和廢除豁免論。而近年來，我國政府堅持的絕對豁免主張發(fā)生了一些變化，不是原來意義上的絕對豁免主義。我國在國際會議上表態(tài)： 在堅持國家及其財產(chǎn)享有豁免權(quán)的基本原則下，可視情況接受部分國家豁免的例外。根據(jù)《華盛頓公約》第54條第一款和第55條的規(guī)定，國家及其財產(chǎn)豁免理論在ICSID得仲裁執(zhí)行中最終是否享有豁免理論，由有關(guān)締約國的國內(nèi)法決定。我國加入了ICSID中心并成為其締約國之初，對該公約內(nèi)容做出了相應對的保留，限制了中心對我國管轄權(quán)的豁免。在法律適用方面，我國現(xiàn)有的法律適用也存在著一些漏洞和問題。首先，我國政府如果與外國投資者針對爭端達成一致，同意將爭端提交至ICSID仲裁中心進行解決，則我國應明確適用中國法律、中國參加的條約公約等，但不應包括我國政府聲明要保留的條款。作這樣的規(guī)定是事出有因的，如若我國能掌握適用法律的主動權(quán)，就可以一定程度上對中心仲裁庭的自由裁量權(quán)有所限制，保護我國的利益尤其是我國的立法主權(quán)。

三、明確我國國有企業(yè)的法律地位

目前由于產(chǎn)權(quán)不清，我國的政府既是國家所有權(quán)主體，又是國家行政權(quán)主體。僅從《公約》的規(guī)定來看，國有企業(yè)一旦擁有完整的法人資格，就意味著該企業(yè)需要來承擔法律責任，而不能享有國家豁免。在我國，大量國有企業(yè)已成為海外投資的主力軍，然而根據(jù)《聯(lián)合國國家豁免公約》的規(guī)定，國有企業(yè)或其他國有化經(jīng)濟實體不享有國家豁免。因此，我國國有企業(yè)在外國當?shù)胤ㄔ罕黄鹪V并需要承擔相應的賠償責任時，以其本身財產(chǎn)為限。根據(jù)我國相關(guān)規(guī)定，我國國有企業(yè)的財產(chǎn)所有權(quán)屬于國家，這就使國家在一定程度上不可避免地承擔了國有企業(yè)的對外債務，從而使國家及其財產(chǎn)豁免的外交實踐陷入極為被動的局面。政企不分使得我國國有企業(yè)在法律上沒有獨立的法律行為能力，可能為外方提供一個有力的借口，使其有理由認定國有企業(yè)的行為即國家行為，從而使國家為國有企業(yè)承擔無限責任。另一方面，政企不分導致我國國有企業(yè)在國外被起訴時，國企對自己的定位與國家對國有企業(yè)的定位不一致。我國應該把國家的行為和國有企業(yè)的活動做出區(qū)分，主張國有企業(yè)是具有獨立法律人格的經(jīng)濟主體，在財產(chǎn)權(quán)屬上也做出明確的界定，嚴格實現(xiàn)政企分開，避免將國家陷入國家商事爭端中。在對外法律責任的承擔上，也由國有企業(yè)自行負責。

四、結(jié)語

在經(jīng)濟全球化，國家交往日益頻繁的背景下，限制豁免理論有效地避免了維護國家主權(quán)與經(jīng)濟活動主體權(quán)益之間的矛盾，現(xiàn)已被越來越多的國家所采用。我國應在堅持國家主權(quán)的原則性的前提下，結(jié)合我國的國情，靈活制定國家主權(quán)及財產(chǎn)豁免的專門法律，應對爭端和訴訟中的挑戰(zhàn)，在維護國家利益和國家主權(quán)的基礎上更好地解決國際民商事交往中出現(xiàn)的問題。

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作者簡介：郭向佳（1992-），女，河南鄭州人，上海大學法學院2017級國際經(jīng)濟法專業(yè)碩士研究生，研究方向：國際經(jīng)濟法。