【摘要】FRAND原則對于解決標準必要專利糾紛而言，有著舉足輕重的地位。在FRAND原則下審視現(xiàn)有標準必要專利許可費的計算，會發(fā)現(xiàn)仍存在諸多困境。FRAND原則本身存在的問題與現(xiàn)有許可費計算方法的缺陷，都導致得出合理的許可費十分困難。因此需要厘清現(xiàn)有標準必要專利許可費計算的困境，并提出對策。

【關鍵詞】FRAND原則標準必要專利許可費計算困境

今天，經(jīng)濟全球化已經(jīng)成為世界經(jīng)濟的重要特征，世界各國的經(jīng)濟聯(lián)系愈發(fā)緊密。在這種背景下，消費者手中的終端產(chǎn)品實際上是跨國跨領域的眾多企業(yè)合作完成的。這種合作的完成，實際上依賴于通用標準的建立，而標準必要專利（簡稱SEPs）就顯得至關重要。一方面擁有SEPs的專利權人獲得了不同于一般專利的議價能力，另一方面標準實施者要進行生產(chǎn)就無法避開標準必要專利，二者可能會產(chǎn)生利益上的沖突。FRAND原則的存在目的維持就在于標準必要專利權人與實施者之間的平衡。但實際上，F(xiàn)RAND原則下標準必要專利許可費的計算仍存在諸多困境，本文以信息通信技術行業(yè)為例進行論述。

一、FRAND原則帶來的計算困境

信息通信技術行業(yè)是標準必要專利最為密集的行業(yè)之一，關于標準必要專利許可費的案件也大多發(fā)生在這一領域，案件的核心問題實際上就是許可費的計算問題。標準必要專利許可費計算的困境首先來自于FRAND原則。

FRAND原則已經(jīng)成為國際電工委員（IEC）、電氣與電子工程師協(xié)會（IEEE）、國際電信聯(lián)盟（ITU）、歐洲電信標準協(xié)會（ETSI）等標準制定組織要求權利人加入標準所應接受的原則，如ETSI知識產(chǎn)權政策規(guī)則6.1節(jié)規(guī)定：“當某一知識產(chǎn)權對于特定標準是必要的或是某一特定技術引起ETSI的注意時，ETSI總干事應立即要求權利人在三個月內(nèi)作出書面不可撤銷的許可聲明，準備好以合理、公平以及無歧視的條件，至少授予以下范圍內(nèi)不可撤銷的許可……”但FRAND原則本身就存在一定問題。首先這一原則的主要內(nèi)容是公平、合理、無歧視，但對于公平、合理、無歧視具體內(nèi)涵，各標準制定組織卻沒有給出解釋。雖然對于具體內(nèi)涵的訴求一直存在，但始終沒有任何標準制定組織原意回應這一訴求。尤其是對于合理的界定，合理是針對許可費而言，但目前對于“合理”的解釋也只是在在許可費反映專利技術本身的價值上達成了統(tǒng)一。其次，F(xiàn)RAND雖是原則卻無實際上的強制力，各標準制定組織也不具備強制的條件。標準制定組織并不愿意參與到許可費計算的各種糾紛中去，并認為這會改變其本身的作用，因而把這一問題交還給了市場。最后就是在世界上不同的國家與地區(qū)，司法實踐中對于FRAND原則的態(tài)度并不統(tǒng)一，最后的審判結(jié)果也因而存在差異。

總體來看，雖然FRAND原則已在世界范圍內(nèi)被接受，但由于FRAND原則本身存在問題并未得到解決，它對標準必要專利許可費計算產(chǎn)生積極影響的同時也帶來了一定的困擾。

二、現(xiàn)有標準必要專利許可費計算方法存在缺陷。

目前，理論上提出的關于標準必要專利許可費計算的方法不在少數(shù)，但相當一部分并未在司法實踐當中得到應用。在已有的關于標準必要專利許可費計算的司法判決中，使用的具有代表性的方法就是假設性協(xié)商法、事前競標法與可比許可協(xié)議法。

（一）2013年的Microsoft Corp. v. Motorola Mobility LLC一案（以下簡稱微軟訴摩托羅拉案）產(chǎn)生了巨大的影響此案采用了假設性協(xié)商法。實際上，案件中采用的是假設性協(xié)商法，考量因素卻參考了上世紀七十年代的Georgia-Pacific一案。這一案件中，法官明確了15個計算許可費率的因素，在微軟訴摩托羅拉案中，法官結(jié)合現(xiàn)實狀況對15個因素進行了調(diào)整與修改，修改后共有13個考量因素包括：1.專利權人在FRAND 承諾或類似FRAND承諾條件下以往對涉案專利曾收取的許可費；2.專利實施者以往使用類似標準必要專利曾支付的 FRAND 許可費；3.許可的性質(zhì)和范圍；4.只考慮專利技術自身的價值而不考慮成為標準帶來的附加價值時銷售專利產(chǎn)品對促銷被許可人其他產(chǎn)品產(chǎn)生的效果，該發(fā)明對于發(fā)明人的現(xiàn)有價值是否促進了發(fā)明人的非專利產(chǎn)品銷售的增加，以及此類衍生品或搭售的范圍；5.許可期限應當?shù)扔趯＠麢嗟挠行冢?.只考慮專利技術自身的價值而不考慮成為標準帶來的附加價值時專利產(chǎn)品的既定盈利能力、商業(yè)成功情況及受歡迎程度；7.考慮標準制定時的可替代技術；8.考慮專利對標準技術的貢獻程度，以及對實施者和實施者的產(chǎn)品的貢獻程度下專利發(fā)明的性質(zhì)，許可人擁有和生產(chǎn)的體現(xiàn)該專利發(fā)明的商業(yè)產(chǎn)品的特征，為使用過該發(fā)明的人所帶來的利益；9.侵權者利用該發(fā)明的程度，以及任何關于使用價值的證據(jù)；10.以往FRAND承諾下在某一產(chǎn)業(yè)或其類似產(chǎn)業(yè)中，使用該發(fā)明或類似發(fā)明通?？梢垣@得的那部分利潤或售價；11.可歸因于該發(fā)明的可實現(xiàn)利潤，應與非專利因素、生產(chǎn)程序、商業(yè)風險、侵權人添附的重要特征或改進等區(qū)分開來；12.適格的專家證人的證詞和觀點；13. FRAND原則下，標準必要專利人和實施者可能嘗試達成的合意金額。在考慮上述因素的情況下適用假設性協(xié)商法，將重點集中在標準必要專利對標準的貢獻、對產(chǎn)品的貢獻能夠得出一個較為合理的許可費率。但不可否認的是，考慮因素眾多、每個因素沒有客觀統(tǒng)一的標準，仍會使得許可費的計算顯得格外困難，從微軟訴摩托羅拉案的耗時和冗長的案卷就可見一斑。尤其是標準必要專利對標準的貢獻如何確定仍然是一個需要深入研究并妥善處理的問題。

（二）事前競標法是基于Swanson和Baumol2005年提出的一個模型。這一模型的合理性在于用經(jīng)濟學的方法證明了兩項公平競爭的專利中，被納入標準的專利是標準制定時備選專利中的最佳專利，處于納什平衡的狀態(tài)。這一結(jié)果正是篩選專利制定標準的目的。因此基于這一模型的事前競標法核心是：標準建立前專利權人在完全公平的競爭狀態(tài)下所提出許可費才是合理的標準必要專利許可費。這一方法在Innovatio IP Ventures一案中得到使用。案件審理過程中，法官依據(jù)原告和被告提供的大量資料，盡量還原了涉案專利在標準建立時的技術和市場狀況，從而模擬了當時備選專利之間的競爭博弈，最終作出裁決，確定了FRAND原則下的許可費率。但這一案件的審理也讓我們清楚地看到了事前競標法所存在的缺陷。一方面使用這一方法確定許可費需要法院能夠獲得足夠的資料來重構(gòu)或者還原標準建立前相關領域的市場競爭狀態(tài)?？糠ㄔ鹤灾魇占Y料顯然是不現(xiàn)實的，而靠標準必要專利權人和實施者來提供，也并非易事，往往其中會涉及商業(yè)秘密。另一方面，標準建立時的備選技術并非都是完全競爭的狀態(tài)，可能存在互補的情況。在這種情況下，事前競標法實際上是無法使用的。

（三）可比許可協(xié)議法在司法實踐中也有應用，具有代表性的如華為訴IDC一案?？杀仍S可協(xié)議法的內(nèi)涵就是在FRAND原則下，就標準必要專利權人曾對涉案專利收取的許可費或者實施者實施與涉案專利類似的其他專利所支付的使用費進行考量，確定合理的許可費。使用這一方法，第一步要做的就是選取合適的可比協(xié)議。華為訴IDC一案中，法院依據(jù)華為與蘋果、三星等在相關領域的市場狀況，認為IDC給華為的許可費率明顯超出合理范圍，但IDC與蘋果和三星之間的許可協(xié)議中確定的許可費（率）具有很好的參考性?？杀葏f(xié)議并不能直接在不同對象之間直接適用，因此接下來要做的就是考慮實際狀況對可比協(xié)議進行調(diào)整轉(zhuǎn)化。我們無法了解法院這一操作的詳細過程，但其必要性是不可否認的，例如IDC對蘋果公司是收取的許可費，而對三星則是確定了一個許可費率，計費形式并不相同，不可能直接套用。除此之外可能還存在專利的交叉許可、市場變化等因素在內(nèi)，不得不考慮?？杀仍S可協(xié)議法操作相對簡單一些，在有合適可比協(xié)議的狀況下也能獲得較為合理的結(jié)果，因此后續(xù)仍有應用。但是，在標準必要專利授權許可日益復雜的情況下，要想找到合適的可比協(xié)議，并能獲取許可費率的實際數(shù)值并非易事。這是無法回避的問題。

綜合來看，在司法實踐中得到應用，并具有代表性的假設性協(xié)商法、事前競標法與可比許可協(xié)議法有著各自不同的優(yōu)點，但是也存在著目前還無法很好解決的缺陷?，F(xiàn)有計算方法的缺陷使得FRAND原則下的標準必要專利許可費的計算正遭遇各種不同的困境，亟待解決。

三、我國所應采取的對策

目前我國直接審理的涉及標準必要專利許可費計算的案件并不多，但與國內(nèi)企業(yè)利益相關的案件并不在少數(shù)。隨著信息通信技術的進一步迅猛發(fā)展，我國企業(yè)在這一領域的實力進一步增強，未來我國面臨的標準必要專利許可費計算問題必然顯得更加突出，因此我國應當采取具有前瞻性的措施。

筆者認為，可以從以下方面入手。其一， 在FRAND原則下更多的參與到標準制定的國際事務中，通過參與而加強我國在標準制定方面的話語權，逐漸明確FRAND原則的應有之意，從而更好地面對標準必要專利許可費計算的問題。其二，對標準必要專利的價值貢獻做更深入的研究。計算標準必要專利許可費的方法眾多，但都無法避開標準必要專利本身的價值。目前世界范圍內(nèi)對應考慮準必要專利本身的價值而非加入標準產(chǎn)生的附加價值已經(jīng)達成一致。而對于具體價值貢獻的確定，仍存在不少爭議，我國應在爭議中逐漸厘清這一問題。其三，我國的司法機構(gòu)在審理標準必要專利許可費計算的相關案件時，應更多的參考有影響力、有代表性的案例。對比已有案例并在結(jié)合具體情況的基礎上在現(xiàn)有案件中做出許可費的調(diào)整對于今后在實踐中確定 FRAND原則下標準必要專利許可費具有重要意義。其四，在單一的標準必要專利許可費計算方法都存在不同程度缺陷的情況下，考慮合理地綜合使用兩種或者多種方法，以盡可能獲得合理的許可費（率）。

未來，在標準必要專利方面有更強的實力，也就意味著在發(fā)展中有了更多的話語權。因此，我國應該重視標準制定的參與，貢獻自己的智慧，處理好FRAND原則下標準必要專利許可費計算的問題。

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作者簡介：苗舒奇（1992—），男，漢族，河南省駐馬店市人，法律碩士，單位：上海大學法學院，研究方向：知識產(chǎn)權。