【摘要】根據(jù)國家統(tǒng)計局的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，截至2016年年末，我國總?cè)丝?38271萬，其中65歲及以上人口的數(shù)量為14933萬人，老年撫養(yǎng)比為15%，其老齡化程度早已超過了國際上7%的標(biāo)準(zhǔn)，老年人權(quán)益保障逐漸受到重視。從《老年人權(quán)益保障法》第18條的“常回家看看”條款出發(fā)，主要分析在我國老年人權(quán)益保障中所存在的問題，并針對存在的問題，借鑒其他國家和地區(qū)的經(jīng)驗提出相關(guān)的解決措施，不斷完善和維護(hù)老年人的合法權(quán)益。

【關(guān)鍵詞】老年人權(quán)益 社會保障 調(diào)解 養(yǎng)老保險

一、老年人權(quán)益法律保障的現(xiàn)狀及存在的問題

距2013年修訂的“?；丶铱纯础睏l款，已經(jīng)過去了六年，社會關(guān)注度日漸式微，遠(yuǎn)沒有達(dá)到修法時所要達(dá)到的社會預(yù)期。尊親屬的探望權(quán)并沒有得到落實，對老年人的權(quán)益侵害還時有存在。

（一）法律保障體系建設(shè)現(xiàn)狀

我國目前老年人權(quán)益保障法律體系以《老年人權(quán)益保障法》為核心，包括《憲法》、《民法總則》、《社會保險法》、《婚姻法》、《刑法》等其中關(guān)于老年人權(quán)益保障的規(guī)定。

1.《憲法》

《憲法》第四十五條第一款規(guī)定：“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會保險、社會救濟和醫(yī)

療衛(wèi)生事業(yè)?！睉椃ㄒ衙魑囊?guī)定了與老年人權(quán)益保障相關(guān)的法律制度，使得當(dāng)前的相關(guān)改革具有憲法的根據(jù)。

2.國家層面相關(guān)法律的規(guī)定

2015 年修改的《老年人權(quán)益保障法》與1996年版本相比增加了“社會保障”“社會服務(wù)”和“社會優(yōu)待”三章內(nèi)容?！睹穹倓t》第一百二十八條是對弱勢群體民事權(quán)利的特別保護(hù)，其中包括老年人?！缎谭ā返诙倭畻l規(guī)定：“虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處以兩年以下有期徒刑、拘役或者管制”，第二百六十一條規(guī)定：“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。《社會保險法》第十八條規(guī)定：“國家建立基本養(yǎng)老金正常調(diào)整機制。根據(jù)職工平均工資增長、物價上漲情況，適時提高基本養(yǎng)老保險待遇水平”?！痘橐龇ā返谒氖龡l規(guī)定：“對遺棄家庭成員，受害人提出請求的，人民法院依法作出支付扶養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費的判決”。

（二）老年人權(quán)益保障存在的問題

從整個法律體系來看，始終貫徹保障老年人權(quán)益的準(zhǔn)則，積極推動老年人權(quán)益保障事業(yè)的發(fā)展，但從實際效果來看，現(xiàn)行的法律規(guī)定及法律實施層面仍存在一些問題。

第一、涉及到老年人權(quán)益保障方面的法律法規(guī)還不夠完善，相關(guān)法規(guī)之間存在脫節(jié)，聯(lián)系不緊密的情形。例如，在我國刑法中，將遺棄罪定義為子女拒絕撫養(yǎng)老人，而且情節(jié)惡劣的行為，將虐待罪定義為虐待家庭成員的行為。但是遺棄罪只有在遺棄情況達(dá)到一定程度時，有關(guān)部門才會進(jìn)行司法干預(yù)，這在很大程度上影響了老年人合法權(quán)益的保障。

第二、法律規(guī)定較寬泛，相關(guān)職能部門均具有一定的自由裁量權(quán)，在面對具體情況時，老年人很難獲得實質(zhì)性的幫助和支持。例如，關(guān)于老年人權(quán)益保障的大部分法律條款中出現(xiàn)的“提倡、發(fā)展、扶持”“國家鼓勵”“國家重視”“社會采取措施”等對相關(guān)活動提供的支持明顯不足。使得這些法律沒有強制執(zhí)行力，成為了軟法。

第三、隨著經(jīng)濟的發(fā)展，生活壓力的增大，眾多青壯年外出務(wù)工，造成“空巢”老人的增多，老年人精神權(quán)益受到損害的現(xiàn)象愈來愈嚴(yán)峻。在卑親屬對尊親屬沒有盡到關(guān)心問候的義務(wù)時，尊親屬通常不會選擇通過法院提起訴訟。另一方面，即使提起訴訟并獲得法律的支持，倘若子女仍不履行義務(wù)，法院也難以強制執(zhí)行、更糟糕的可能是“?；丶铱纯础弊兂伞俺；丶页吵场薄＠夏耆俗罱K是贏了官司，輸了親情。

因此，在老年人權(quán)利救濟方面的法律制度設(shè)計，應(yīng)當(dāng)考慮這些特殊“國情”。

二、老年人權(quán)益保障制度建設(shè)存在問題的原因

中國經(jīng)濟發(fā)展到現(xiàn)在，在外來文明的沖擊下，傳統(tǒng)的家庭養(yǎng)老方式早已難以適應(yīng)現(xiàn)在社會的發(fā)展，侵害老年人權(quán)益的案件屢次發(fā)生，其原因值得探討和研究。

（一）家庭養(yǎng)老功能不斷削弱

“隨著人口老齡化的不斷加快，社會結(jié)構(gòu)和家庭結(jié)構(gòu)發(fā)生了歷史性變化，這在很大程度上制約了家庭養(yǎng)老功能的發(fā)揮。家庭結(jié)構(gòu)的變化在客觀上使得家庭養(yǎng)老能力難以適應(yīng)養(yǎng)老需求，這必然帶來養(yǎng)老模式的重構(gòu)，國家和社會在養(yǎng)老問題上的責(zé)任和義務(wù)日顯突出?！痹诋?dāng)下的中國，雖然經(jīng)濟基礎(chǔ)、家庭結(jié)構(gòu)和法制背景等都發(fā)生了很大的變化，但長時間離家務(wù)工的情況使家庭養(yǎng)老功能的削弱成為一個不爭的現(xiàn)實，這在很大程度上降低了子女在家照料老年人并給予精神安慰的可能性。

（二）老年人權(quán)利救濟機制不健全

老年人的合法權(quán)益極易受到損害，拿《老年人權(quán)益保障法》的“?；丶铱纯础睏l款來說，作為一條鼓勵性、指導(dǎo)性、提倡性的條款，從分析目前現(xiàn)有的法律判決來看，尊親屬的受探望權(quán)受到侵害在起訴時通常會和其他金錢有關(guān)的訴訟請求一并提出，也正是因為其法律強制力的缺失使該條款喪失了其本身所應(yīng)具有的獨立性和法律價值。其他侵權(quán)情況，對老年人來說，如果按照一般訴訟程序去處理，受到嚴(yán)格訴訟程序的控制，必然會加長老年人權(quán)利救濟的時間。對急需相關(guān)費用的老年人來說，救濟時間的長短決定了老年人的合法權(quán)益能否得到及時的保障。

（三）配套制度的缺失

我國進(jìn)入人口老齡化的時間不長，在老年人權(quán)益保障上存在經(jīng)驗不足，與維護(hù)老年人合法權(quán)益法規(guī)的配套制度不健全的情況。對于最基本的行孝而言，最為直接的兩個權(quán)利就是探望權(quán)和休息權(quán)。我國現(xiàn)有法律中雖然規(guī)定了探親假制度，但是該制度難以滿足現(xiàn)在社會發(fā)展需要。在適用主體、探親時間、報銷標(biāo)準(zhǔn)以及與年休假銜接等方面都還存在不足。應(yīng)加快其配套制度的建設(shè)，休息權(quán)作為公民的一項基本人權(quán)，應(yīng)該在勞動法中明確內(nèi)容，這也是落實對尊親屬要求卑親屬進(jìn)行探望和問候，維護(hù)其權(quán)利的重要保障。

三、落實老年人權(quán)益保障的建議

下文根據(jù)以上不足，借鑒其他國家和地區(qū)的經(jīng)驗，結(jié)合我國的具體實踐提出落實老年人權(quán)益保障的具體建議。

（一）中央立法和地方立法的銜接

法律的生命力在于實施。我國很多立法由于缺乏實施細(xì)則而難以落實，因此需要地方的具體實施細(xì)則跟進(jìn)，以增強立法的層次性和可操作性。在中央層面，在立法時要考慮將老年人的具體權(quán)利進(jìn)行細(xì)化，而不僅僅是倡導(dǎo)性規(guī)范;地方應(yīng)該加強與中央立法的配套立法銜接，如浙江省2015年出臺的《浙江省社會養(yǎng)老服務(wù)促進(jìn)條例》，是國內(nèi)的地方養(yǎng)老立法中第一次明確政府、家庭、社會三方養(yǎng)老責(zé)任的立法，就是很好的范例，其他各省可以參照浙江省的立法，因地制宜。

（二）制定相應(yīng)的程序權(quán)利來保障實體權(quán)利的實現(xiàn)以此來解決救濟失靈的問題

一是調(diào)解制度的運用。老年人權(quán)益保障的訴訟糾紛大部分都是與老年人的贍養(yǎng)有關(guān)，而大量的家庭贍養(yǎng)糾紛案例表明，對抗式的訴訟模式對于贍養(yǎng)糾紛的解決不但無益反而是破壞性的。可以通過設(shè)計特別訴訟程序來化解這種家庭精神紐帶撕裂的風(fēng)險。作為和我們同根文化并同屬于大陸法系的臺灣地區(qū)，對包括精神贍養(yǎng)權(quán)糾紛在內(nèi)的親屬權(quán)案件的訴訟進(jìn)行專門立法，建立以調(diào)解程序為主的家庭法律非訟程序體系。這種模式無疑是解決家庭贍養(yǎng)糾紛的有益探索。

二是案例指導(dǎo)制度的運用。我國幅員遼闊、社會經(jīng)濟發(fā)展不平衡。基于此，在家庭贍養(yǎng)糾紛案件中需要由最高人民法院發(fā)布對全國審判、執(zhí)行工作具有指導(dǎo)作用的案例。一方面可以彌補立法的不足，為法官填補法律漏洞提供有效的指導(dǎo)和規(guī)范;另一方面，能最大程度保障法律適用標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一和裁判結(jié)果的大體一致，實現(xiàn)對法律自由裁量權(quán)的約束。

三是公益訴訟機制的建立和運用。家庭養(yǎng)老的公益性和社會性表明，養(yǎng)老不僅關(guān)乎老年人的個人權(quán)益，還涉及到尊老、敬老等社會道德的承載和善良風(fēng)俗的延續(xù)。故此，當(dāng)老年人的權(quán)益遭受侵害時，如果老年人出于親情或生理、心理和認(rèn)知等因素而不尋求法律幫助時，相應(yīng)的老年協(xié)會、社區(qū)等社會組織可以作為社會公共利益的代表向法院提起公益訴訟。如新加坡的《贍養(yǎng)父母法》就明確規(guī)定了由社會團體在當(dāng)事人缺乏訴訟能力或條件時擔(dān)當(dāng)訴訟代理人的職責(zé)。

（三）完善相關(guān)配套制度，化解老齡社會各方面問題

除了建立多層次的老年人權(quán)益保障法律體系之外，做好相關(guān)配套制度的建設(shè)與完善也將影響相關(guān)工作的積極推行和進(jìn)步。

1.發(fā)展養(yǎng)老保險制度

當(dāng)下，老年人的社會福利保障費用大多來源于養(yǎng)老保險制度，因此，養(yǎng)老保險制度必須適應(yīng)時代的發(fā)展，為老年人權(quán)益保障工作提供制度上的支持。同時，若要發(fā)揮社會養(yǎng)老保險制度的顯著作用，就必須加大基本養(yǎng)老保險的覆蓋率、推動社會保障制度的發(fā)展、改進(jìn)相關(guān)制度和救助體系，全方位保障老年人的基本生活。

2.家庭、社區(qū)和機構(gòu)贍養(yǎng)制度的銜接互補

在養(yǎng)老保險之外，重點是促進(jìn)家庭、社區(qū)和機構(gòu)養(yǎng)老制度的銜接互補，這是一個不斷探索的過程，需要時間和空間去平衡各方面的得失，最終彼此配合達(dá)到最完善的結(jié)果。在推進(jìn)新農(nóng)村建設(shè)過程中，要依法建立規(guī)模得當(dāng)、設(shè)施完備的農(nóng)村養(yǎng)老機構(gòu)，同時，在建設(shè)城鎮(zhèn)化過程中，需要為困難老年人優(yōu)先提供服務(wù);在設(shè)施建造上，要改善社區(qū)及機構(gòu)養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施，二者要有機統(tǒng)一起來，為充分保障老年人合法權(quán)益發(fā)揮效益。

3.構(gòu)建老年人社會參與制度

大多數(shù)老年人都保留了繼續(xù)參與社會建設(shè)的愿望，若加以科學(xué)地指導(dǎo)，則能夠充分利用這些資源，鼓勵且?guī)椭夏耆朔e極創(chuàng)造社會價值，成功實現(xiàn)個人價值與社會價值的有機統(tǒng)一。變負(fù)擔(dān)為財富，既豐富了老年人的精神生活，也為社會發(fā)展做出了積極貢獻(xiàn)。因此，積極應(yīng)對人口老齡化現(xiàn)象，既要為老年人提供各種服務(wù)，也要為老年人提供發(fā)揮余熱的平臺，使其能為社會發(fā)展做出一定的貢獻(xiàn)。

四、結(jié)語

在我國老齡化快速發(fā)展進(jìn)程中，各種老齡問題短期內(nèi)同步呈現(xiàn)，給社會發(fā)展帶來嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。推動老年人權(quán)益保障事業(yè)的發(fā)展必須嚴(yán)格遵守法律的規(guī)定，不允許法外之舉。作為一個推崇尊老愛幼美德的國家，在現(xiàn)代文明發(fā)展與傳統(tǒng)尊老養(yǎng)老出現(xiàn)不和諧時，我們不能忽視犧牲老年人的權(quán)益，在制定保護(hù)老年人權(quán)益保護(hù)各項法規(guī)和相關(guān)制度建設(shè)的過程中，考慮到人的生命是一個從生到死的完整過程，而不僅僅是青年時期;考慮到老人的生活是在父慈子孝的相互成全過程中而具有意義，而不僅僅是養(yǎng)老;還應(yīng)該考慮到社會共同體的公共善對于社會存續(xù)的精神價值和實踐意義。與此同時，還要努力營造依法維護(hù)老年人權(quán)益的社會氛圍，讓老年人社會保障體系的建設(shè)更加順利并從中國國情出發(fā)推動老年人權(quán)益保障事業(yè)更進(jìn)一步。

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作者簡介：韓亞文（1995-），女，湖南常德人，上海大學(xué)法學(xué)院2017級法學(xué)理論專業(yè)碩士研究生，研究方向：法學(xué)理論。