于立婷

外資并購是指一國的企業(yè)兼并或收購另一國的企業(yè)。外資并購是把雙刃劍，在給東道國引入資金的同時，也可能會給東道國帶來負(fù)面影響：造成東道國技術(shù)能力喪失、資產(chǎn)流失、重要企業(yè)和產(chǎn)業(yè)被壟斷控制，嚴(yán)重時甚至對國家的經(jīng)濟(jì)、政治、國防和社會安全產(chǎn)生直接、間接威脅。從法律角度對外資并購進(jìn)行合理規(guī)制，引導(dǎo)規(guī)范外資并購行為，主權(quán)國家對其管轄范圍內(nèi)的經(jīng)濟(jì)活動實(shí)行調(diào)整的一種重要方式。我國近年來也相繼制訂了一系列涉及外資并購安全審查的政策、法律和法規(guī)。但是由于起步晚，相比之下，我國相關(guān)立法存在很多亟待完善之處。因此借鑒發(fā)達(dá)國家關(guān)于外資并購安全審查的相關(guān)制度對我國完善法律法規(guī)有著重要作用。

一、外資并購安全審查制度的涵義

（一）外資并購含義

外資并購，指某一國的企業(yè)出于某種目的，按照一定的方法、渠道，兼并或者收購另一國的企業(yè)。隨著世界市場規(guī)模不斷加大，公司為了擴(kuò)大規(guī)模、提升行業(yè)競爭力，對外進(jìn)行并購的現(xiàn)象越來越多，成為國際投資的重要方式之一。

（二）外資并購安全審查的含義

外資并購安全審查是指一國為維護(hù)本國政治、經(jīng)濟(jì)等方面安全，可能威脅本國國家安全的外國并購行為，原因、程序及將來影響等各方面進(jìn)行審查，而采取相應(yīng)的調(diào)整措施，如：中止、變更、轉(zhuǎn)讓交易應(yīng)對并購行為，除對本國國家安全的不良影響。

二、中美外資并購安全審查制度的比較

（一）法律淵源比較

美國在歷史上一直崇尚自由開放的貿(mào)易政策，此它是世界上最早建立外資并購安全審查制度的國家之一，是現(xiàn)行外資并購安全審查法律體系較為完善的國家之一。以下幾部法律組成了近代美國的外資并購安全審查基本體系。1950 年《國防生產(chǎn)法》、1988 年《?？松鹆_里奧修正案》及其實(shí)施細(xì)則、1992 年《伯德修正案》、1994 年《里格爾修正案》、1996 年《本杰明修正案》、《FINSA 法案》及其實(shí)施細(xì)則等。 中國改革開放至今不足四十年時間，中國外資并購安全審查方面的實(shí)踐和立法起步晚、時間短，今未形成一個完整體系。我國外資并購安全審查制度主要涉及以下幾部法律法規(guī)：《中華人民共和國憲法》作為我國的根本大法在最高層面確認(rèn)了外資的法律地位、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》以及《反壟斷法》也對安全審查問題有所提及，其中最有進(jìn)步意義的是 2011年國務(wù)院頒布的《通知》和《規(guī)定》，兩部法規(guī)是針對外資并購安全審查的專門規(guī)定，標(biāo)志著我國外資并購安全審查制度的基本確立。

（二） 審查機(jī)構(gòu)比較

在美國，外國投資委員會負(fù)責(zé)外資并購的安全審查，CFIUS 是一個跨部門的機(jī)構(gòu)，由于 其每個組成部門專業(yè)領(lǐng)域不同，進(jìn)而可以多方位綜合進(jìn)行審查，提高了審查的科學(xué)性和穩(wěn)定性。結(jié)束調(diào)查和初審之后，委員會將意見提交總統(tǒng)，由總統(tǒng)決定采取具體措施。 CFIUS 僅負(fù)責(zé)初審，最終決定權(quán)還是掌握在總統(tǒng)手上，總統(tǒng)有權(quán)對并購案件采取具體行動。為了平衡安全審查的權(quán)利，《FINSA》賦予國會在外資并購安全審查過程中享有監(jiān)督權(quán)，要體現(xiàn)在兩個方面：第一，要求外國投資委員會每年向國會就本年度內(nèi)審查的外資并購安全審查情況提交年度報告，國會對此有疑問的可以進(jìn)行質(zhì)詢;第二，如果總統(tǒng)根據(jù)外國投資委員會的審查情況最終決定采取行動，須向國會就具體事實(shí)提交書面報告。 2011年《通知》完善了我國之前關(guān)于外資并購安全審查分散、抽象的不足，其規(guī)定由外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查部際聯(lián)席會議來負(fù)責(zé)審查工作，但是同美國的有關(guān)規(guī)定相比較，我國《通知》在具體實(shí)踐中還是缺少協(xié)調(diào)性，造成效率低下。

（三）審查標(biāo)準(zhǔn)比較

各國在對審查對象開展審查時都應(yīng)當(dāng)遵循某種審查標(biāo)準(zhǔn)，而鑒于具體國情不同，各國的審查標(biāo)準(zhǔn)也存在較大差異。1998 年的《?？松鹆_里奧修正案》及其實(shí)施細(xì)則都沒有對國家安全的標(biāo)準(zhǔn)給出詳盡而準(zhǔn)確的說明，僅列舉了五項(xiàng)影響因素。這五項(xiàng)因素的重點(diǎn)都在保障美國國防安全，經(jīng)濟(jì)安全、對文化安全并沒有規(guī)定。2003 年《國防安全再授權(quán)法》規(guī)定“國家安全包含但不僅限于經(jīng)濟(jì)安全、國家民眾健康或安全”，對此經(jīng)濟(jì)安全加入國家安全的范圍成為審查標(biāo)準(zhǔn)之一。2007 年《FINSA》再次擴(kuò)大了影響國家安全的因素，影響國家安全審查的因素增加到十一條。新增規(guī)定涵蓋了社會生活各個方面，主要增加了對能源、技術(shù)和基礎(chǔ)設(shè)施的審查。 我國相關(guān)法規(guī)對安全審查標(biāo)準(zhǔn)也有所規(guī)定。2011 年《通知》第二條對并購安全審查內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定，粗略列舉了四項(xiàng)影響安全審查的因素。與美國相比，我國安全審查標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定較少，不夠完善，不能窮盡影響因素的情況下，缺少類似于美國的兜底條款。尤其是我國有關(guān)規(guī)定使用了經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定、基本生活秩序等過于抽象的詞匯，缺乏詳細(xì)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（四）審查程序比較

美國外資并購安全審查程序大致可以分為四個步驟，別是：申報、初審、調(diào)查和決定。在申報之前雙方可以進(jìn)行非正式商談，這是一個非強(qiáng)制性法律程序。該程序一方面為 CFIUS 提供充裕時間對是否開展審查進(jìn)行考量，另一方面有利于交易當(dāng)事人提前了解交易是否會遭到禁止的風(fēng)險，便及時做出商業(yè)計劃。基于此，CFIUS 鼓勵交易雙方就交易事項(xiàng)、材料提交、救濟(jì)措施等事宜通過非正式商談與 CFIUS 進(jìn)行溝通。在申報階段，申報一方或雙方都可以向 CFIUS 主席書面提出撤銷申報，申報撤銷制度有利于多渠道解決問題，維護(hù)雙方利益。申報之后進(jìn)入初審階段，初審階段最長不超過三十天，各委員對交易進(jìn)行評估后向 CFIUS 提交書面意見，各委員一致認(rèn)為該項(xiàng)交易不會對美國國家安全造成風(fēng)險或者雙方達(dá)成緩和協(xié)議，程序終結(jié)，否則進(jìn)入為期四十五天的調(diào)查階段。在調(diào)查階段，CFIUS 或其牽頭機(jī)構(gòu)有權(quán)與受管轄交易的任意一方進(jìn)行磋商、簽署或達(dá)成任何協(xié)議或條件。若協(xié)議不能達(dá)成，CFIUS 應(yīng)立即向總統(tǒng)提交報告，總統(tǒng)在十五天內(nèi)作出終止審查或者禁止該項(xiàng)交易的最終決定?？偨y(tǒng)若最終決定采取行動，應(yīng)當(dāng)向國會提交報告說明。

我國就具體的安全審查程序而言，美國的相關(guān)規(guī)定相接近，別是：啟動→一般性審查? →特別審查→國務(wù)院決定。中國外資并購安全審查的啟動不同于美國的一律自愿原則，是可以分為當(dāng)事人自愿申報和第三方申報兩種?！锻ㄖ返谒臈l闡明了并購安全審查的具體程序，外國投資方可以主動向商務(wù)部提出審查申請，同時也授權(quán)有關(guān)部門自主啟動審查程序。《規(guī)定》中也提及類似美國的非正式商談機(jī)制，鼓勵當(dāng)事人在審查正式開始前和商務(wù)部就有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行溝通，以便商務(wù)部對案情更加了解，而作出準(zhǔn)確判斷。同美國相關(guān)規(guī)定一樣，先溝通并非強(qiáng)制性程序，也沒有法律效力。在審查過程中的任意階段，并購申請人有權(quán)向商務(wù)部申請修改業(yè)務(wù)方案或提出取消并購業(yè)務(wù)。

三、結(jié)語

近年來，隨著經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展的持續(xù)深入，外資并購活動極速增長，伴隨而來的影響也愈發(fā)引人注意。合理利用外國投資對我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展有巨大作用，但是盲目引進(jìn)外資可能會對國家安全產(chǎn)生嚴(yán)重威脅。美國等國家的相關(guān)制度經(jīng)過了上百年的歷程并在實(shí)踐中多次運(yùn)用已經(jīng)趨于完善，為我國制度的構(gòu)建提供多樣化的借鑒。我國外資并購安全審查體系的建立和完善仍然需要學(xué)術(shù)界和有關(guān)部門的共同努力。（作者單位：沈陽工業(yè)大學(xué)）