關(guān)鍵詞 墓地產(chǎn)權(quán) 使用權(quán) 期限

作者簡介：金慶，吉首大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院。

中圖分類號：D923.2 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.03.016

一、墓地產(chǎn)權(quán)制度的內(nèi)涵及其社會基礎(chǔ)

（一）墓地產(chǎn)權(quán)制度的內(nèi)涵

產(chǎn)權(quán)是適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求而出現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)范疇，是經(jīng)濟(jì)所有制關(guān)系的法律表現(xiàn)形式。經(jīng)濟(jì)學(xué)家菲呂博騰認(rèn)為，“產(chǎn)權(quán)不是指人與物之間的關(guān)系，而是指由于物的存在以及關(guān)于他們的適用而引起的人們之間相互認(rèn)可的行為關(guān)系?！钡栏窭拐J(rèn)為，“產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)是一種排他性權(quán)利?！痹谖覈?，許多學(xué)者也對產(chǎn)權(quán)有著多種定義和解釋，一般認(rèn)為，產(chǎn)權(quán)即財(cái)產(chǎn)權(quán)利。但產(chǎn)權(quán)是一組權(quán)利而不是單一的權(quán)利，其包括財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)、占有權(quán)、使用權(quán)、支配權(quán)等等，并且隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容也在不斷的豐富，包括物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)及其他無形財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

墓地產(chǎn)權(quán)內(nèi)容應(yīng)該包括占有、使用和支配等權(quán)利。我國墓地產(chǎn)權(quán)現(xiàn)在的主要內(nèi)容是購買者對其購買的墓地所擁有的使用權(quán)，即墓地土地使用權(quán)，或許將來能轉(zhuǎn)讓，但沒有所有權(quán)。

（二）墓地產(chǎn)權(quán)制度的社會基礎(chǔ)

1.墓地產(chǎn)權(quán)制度是一項(xiàng)基本的社會需求

生老病死乃自然界亙古不變的人生規(guī)律，由于我國一直以來的入土為安之說，認(rèn)為人應(yīng)有穴而歸的傳統(tǒng)觀念和習(xí)俗，土葬成為我古代的主要?dú)浽崃?xí)俗，“不孝之罪，莫大乎不葬其親” ，墳?zāi)箲?yīng)運(yùn)而生。隨著人類社會的不斷發(fā)展，時(shí)至今日，盡管主要的殯葬方式已逐漸由土葬變?yōu)榛鹪幔沟厝员槐Ａ粝聛?，作為一種對逝者情感寄托和讓逝者與生者有所聯(lián)系的存在，其已不僅僅只是一個(gè)安置遺體、骨灰般的存在。何為墓地？墓地包括墳?zāi)怪苯诱加玫耐恋氐貕K以及周圍有密切聯(lián)系一定范圍內(nèi)的土地。 墳?zāi)故瞧浜诵膮^(qū)域，古時(shí)，筑土為墳，穴地為墓，通稱“墳?zāi)埂?。在我國傳統(tǒng)社會中，墓地有宗族墓地，家族墓地，公共墓地等類型。

2.墓地產(chǎn)權(quán)制度對我國極具現(xiàn)實(shí)意義

我國目前墓地的數(shù)量龐大，對其的管理也極不規(guī)范，并且由于墓地所獨(dú)有的特殊意義，使得它的規(guī)定必須有別于房屋等其他建設(shè)用地，需要法律對墓地產(chǎn)權(quán)單獨(dú)做出具體的規(guī)定。但是我國現(xiàn)行法律體系下對墓地產(chǎn)權(quán)的規(guī)定還比較空缺，使得相關(guān)矛盾愈演愈烈，如“到期墓穴”“無主墓穴”等社會問題的激增，所以急需得到完善。

如今我國法律上所稱之公墓，即公共墓地，是我國現(xiàn)今墓地的主要存在形式，是經(jīng)過政府規(guī)劃，為城鎮(zhèn)住民提供安葬逝后骨灰、骨殖或遺體服務(wù)的公共設(shè)施。我國目前公墓分為公益性公墓和經(jīng)營性公墓（即城市公墓）。 但因公益性公墓是無償為農(nóng)村村民提供福利措施，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織即建墓主體，其土地所有權(quán)主體和使用權(quán)主體具有一致性，相較而言經(jīng)營性公墓產(chǎn)權(quán)更具有研究價(jià)值，也更需要加強(qiáng)規(guī)范，所以下文便以經(jīng)營性公墓即城市公墓為對象展開具體研究。

二、我國城市公墓產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)厘定

產(chǎn)權(quán)可以從不同的角度進(jìn)行分類，根據(jù)產(chǎn)權(quán)歷史發(fā)展的不同形式，可以分為產(chǎn)權(quán)、債權(quán)和股權(quán)。公墓產(chǎn)權(quán)是屬于債權(quán)還是物權(quán)，各學(xué)者眾說紛紜，債權(quán)說與物權(quán)說各抒己見。

（一）債權(quán)性墓地使用權(quán)

債權(quán)說認(rèn)為公墓建造者與墓主之間存在著一種相對的權(quán)利，根據(jù)是否有償，可以分為租賃權(quán)和借用權(quán)。而城市公墓墓地的購墓者與經(jīng)營者之間屬于租賃關(guān)系，屬于債權(quán)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，城市公墓建造者依法取得土地使用權(quán)后，建成墓穴或骨灰存放格位等遺骸安葬設(shè)施，墓主與城市公墓建造者簽訂租賃合同，約定租賃期限，繳納租賃費(fèi)用。在租賃合同中，轉(zhuǎn)讓的是墓地穴位的使用權(quán)，而不是所有權(quán)，該權(quán)利具有連續(xù)性和期限性。2011年4月2日，民政部社會事務(wù)司副司長李波在接受采訪時(shí)明確表示，購墓者與經(jīng)營者之間只有租賃關(guān)系，對墓地只享有租賃權(quán)。由此可見，官方觀點(diǎn)傾向于債權(quán)說。

在租賃權(quán)項(xiàng)下，墓主只有占有權(quán)和使用權(quán)，沒有實(shí)際的建造權(quán)，其最大的優(yōu)勢是可以縮短墓地穴位使用期限，提高墓地穴位的使用效率，有效節(jié)約殯葬用地。

（二）物權(quán)性墓地使用權(quán)

所有之物上設(shè)定的他物權(quán)，是權(quán)利人依法對特定的墓地享有直接支配和排他的權(quán)利，因此具有物權(quán)的特征，也是一種用益物權(quán)。城市公墓使用權(quán)則屬于《物權(quán)法》的用益物權(quán)中的物權(quán)說認(rèn)為公墓符合物權(quán)客體的要求，是明確的、具體的特定物，公墓使用權(quán)在他人建設(shè)用地使用權(quán)。

我國物權(quán)被分為所有權(quán)、擔(dān)保物權(quán)和用益物權(quán)，經(jīng)營性公墓使用權(quán)顯然不屬于擔(dān)保物權(quán)，在土地公有制下也無法歸入所有權(quán)范疇。而用益物權(quán)具有以下特征：第一，各國規(guī)定的用益物權(quán)客體大多以不動產(chǎn)為客體，我國物權(quán)法規(guī)定和提到用益物權(quán)中，僅以土地及其定著物等不動產(chǎn)為權(quán)利客體;第二，用益物權(quán)的實(shí)現(xiàn)以對物的占有為前提;第三，用益物權(quán)具有獨(dú)立性，不屬于任何權(quán)利的從權(quán)利;第四，用益物權(quán)以使用、收益為核心權(quán)能。經(jīng)營性公墓使用權(quán)完全滿足用益物權(quán)的前三個(gè)主要特征，但由于墓地使用權(quán)不能用于收益用途且不能隨意轉(zhuǎn)讓獲利，所以導(dǎo)致對其用益物權(quán)屬性的存在一定的爭議。有的學(xué)者認(rèn)為用益物權(quán)必須兼具占有、使用和收益這三項(xiàng)權(quán)能;但有的學(xué)者認(rèn)為例外情況下也可能只有其中之一或之二，如地役權(quán)中的采光地役權(quán)、通風(fēng)地役權(quán)，土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包時(shí)，權(quán)利人只享有收益權(quán)能，不享有使用權(quán)能等等。正如學(xué)者指出的，即便收益權(quán)能是用益物權(quán)制度最重要的權(quán)利目的之一，但這并不意味著它是所有用益物權(quán)必須必備的權(quán)利目的。因此，從用益物權(quán)的特征分析來看，公墓使用權(quán)是通過占用土地進(jìn)行一定的建設(shè)活動來實(shí)現(xiàn)的，但由于其使用目的的特殊性，它不具有一般的經(jīng)濟(jì)效益，但仍符合用益物權(quán)制度的立法目的，屬于用益物權(quán)。

（三）將墓地使用權(quán)定義為用益物權(quán)的合理性

1.城市公墓租賃法律關(guān)系遭到嚴(yán)重質(zhì)疑

目前，我國關(guān)于公墓使用權(quán)法律關(guān)系的官方觀點(diǎn)是公墓使用權(quán)租賃關(guān)系說，認(rèn)為城市公墓墓主的墓地使用權(quán)是以租賃的方式通過公墓建造者取得的，墓地的權(quán)屬并不屬于墓主。但是現(xiàn)在，這種觀點(diǎn)遭到了嚴(yán)重的質(zhì)疑。

據(jù)我國《合同法》相關(guān)規(guī)定可知：租賃合同是指出租人將租賃物交付給承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。 其主體是出租人和承租人;租賃合同的標(biāo)的物簡稱租賃物，是指出租人于合同生效后應(yīng)交付承租人使用的物。租賃物可以是動產(chǎn)，也可以是不動產(chǎn);交付租賃物、對租賃物的維修以及保證承租人的使用收益是租賃合同中出租人的主要義務(wù);承租人的主要義務(wù)是按時(shí)交納租金，妥善保管和合理使用租賃物，租賃到期后返還租賃物。

按此對城市公墓租賃法律關(guān)系進(jìn)行分析的話，首先，關(guān)于主體，該租賃關(guān)系的主體是建墓單位和墓主。其次，關(guān)于標(biāo)的物，因?yàn)閷τ凇白赓U物”，學(xué)界的認(rèn)定和理解一般認(rèn)為有實(shí)物、非消耗性物，包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)，不包括權(quán)利。

因此，該租賃關(guān)系的標(biāo)的物并不是墓穴所占有土地的建設(shè)用地使用權(quán)，而是所建墓穴及其附屬設(shè)施。那么問題來了，《合同法》中對“租賃期限不得超過20年”的規(guī)定在該租賃關(guān)系如何界定？從我國現(xiàn)有的相關(guān)規(guī)范可以看出，該“20年”的性質(zhì)很不清楚，有時(shí)是指墓穴管理費(fèi)的收取期限，有時(shí)是指墓地的使用年限。如果是指前者，墓主與公墓經(jīng)營單位之間不存在租賃關(guān)系，屬于服務(wù)合同關(guān)系;如果是指后者，墓主與墓地經(jīng)營單位之間就存在租賃關(guān)系，但標(biāo)的物是其占用的土地，而不是墓穴。顯然，這是極為矛盾及不合理的。最后，因?yàn)槟怪髋c公墓經(jīng)營單位之間是租賃關(guān)系，那么墓主所支付的就應(yīng)該是租賃費(fèi)。根據(jù)《合同法》規(guī)定：租賃期間一年以上的，應(yīng)當(dāng)在每屆滿一年時(shí)支付租金。除非當(dāng)事人另有約定。但實(shí)際上，建墓單位往往要求墓主一次性支付規(guī)定年限的費(fèi)用。并且《暫行辦法》規(guī)定：墓主將骨灰或遺骸安葬在城市公墓，應(yīng)當(dāng)繳納四項(xiàng)費(fèi)用：墓穴租用費(fèi)、建筑工料費(fèi)、安葬費(fèi)和護(hù)墓管理費(fèi)。這明顯不在租賃合同范圍內(nèi)，既然已經(jīng)支付了墓穴的租金，為什么還要支付墓穴保護(hù)管理費(fèi)和建筑材料費(fèi)呢？這就像是要求承租人支付出租人的房屋建設(shè)費(fèi)用和房屋維修費(fèi)用，顯然是極不合理的。所以，從以上對實(shí)際情況的分析可以看出，“租賃法律關(guān)系”是難以界定公墓經(jīng)營單位與墓主之間關(guān)系的，面臨著許多的質(zhì)疑，急需做出改變。

2.將墓地使用權(quán)定義為用益物權(quán)具有理論基礎(chǔ)

本文認(rèn)為，城市公墓墓地使用權(quán)為《物權(quán)法》規(guī)定的用益物權(quán)中的建設(shè)用地使用權(quán)，理由如下：第一，墓地使用權(quán)的客體——墓地具備物權(quán)的特定性和獨(dú)立性的特征。第二，城市公墓使用權(quán)的內(nèi)容符合物權(quán)的基本含義?！拔餀?quán)”是指權(quán)利人依法享有的控制和排除特定事物的權(quán)利。城市公墓使用權(quán)完全符合物權(quán)的支配性和排他性兩大基本特征，例如強(qiáng)調(diào)的“嚴(yán)禁傳銷和炒買炒賣墓地”的國家政策和“亡靈不擾”的殯葬倫理。第三，城市公墓墓地使用權(quán)屬于物權(quán)中的一項(xiàng)用益物權(quán)。并且墓地使用權(quán)也符合用益物權(quán)占有、使用的特點(diǎn)。對此，上文已有具體的分析。第四，城市公墓使用權(quán)屬于建設(shè)用地使用權(quán)，城市公墓興建所占用的土地屬于建設(shè)用地，而建設(shè)用地使用權(quán)為用益物權(quán)中的一種。其上設(shè)立的權(quán)利應(yīng)當(dāng)是建設(shè)用地使用權(quán)。目前我國城市公墓建墓主體建設(shè)用地使用權(quán)的取得，基本遵循《物權(quán)法》中關(guān)于城市土地房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)用地使用權(quán)取得的一般性規(guī)定，因此，城市公墓墓地使用權(quán)受《物權(quán)法》和《土地管理法》保護(hù)。

三、我國城市公墓產(chǎn)權(quán)制度的完善

（一）物權(quán)化城市公墓使用權(quán)

確立城市公墓使用權(quán)的用益物權(quán)屬性。雖然目前官方更傾向于債權(quán)性墓地使用關(guān)系，但是“契約自由”原則下的債權(quán)說難以契合墓地使用權(quán)穩(wěn)定性需求。而物權(quán)性墓地使用權(quán)作為用益物權(quán)，類似于傳統(tǒng)民法上的地上權(quán)制度， 有著債權(quán)性墓地使用權(quán)所不能比擬的優(yōu)勢，具體表現(xiàn)如下：

就權(quán)利性質(zhì)而言：債權(quán)是相對權(quán)利，遵循契約自由原則。只要不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，不違反公共秩序和良好風(fēng)俗習(xí)慣，當(dāng)事人就可以自由締結(jié)內(nèi)容，這就導(dǎo)致墓地使用權(quán)處于很不穩(wěn)定的狀態(tài)，債權(quán)性的公墓權(quán)利不能充分地保障墓主的利益，其利益非常容易受到公墓建造者或者第三人的侵害。而物權(quán)是絕對權(quán)，權(quán)利人享有支配權(quán)，可以對抗包括所有人在內(nèi)的任何第三人，可以更好地保障墓地使用權(quán)人的利益，能夠穩(wěn)定土地的利用，維持墓地所有權(quán)人、墓地間接使用權(quán)人墓地建造者、墓地直接使用權(quán)人購墓者三者之間的平衡。

就權(quán)利期限而言：債權(quán)性墓地使用權(quán)期限短，無論是租賃還是借用關(guān)系，都會受到法定期限的限制。但物權(quán)性墓地使用權(quán)可以類比地上權(quán)期限，明顯長于債權(quán)性的墓的使用權(quán)期限，可以更好地實(shí)現(xiàn)墓主的目的，也有利于保障墓地的穩(wěn)定性。

就權(quán)利救濟(jì)而言：物權(quán)性墓地權(quán)利是用益物權(quán)，墓地權(quán)利人對墓地的占有和使用的權(quán)源是物權(quán)，比債權(quán)更具保障性，除非權(quán)利人主動放棄該權(quán)利或者該土地因公共利益被征收或滅失，其權(quán)利并不會因其他影響而簡單滅失。在物權(quán)受到侵犯時(shí)，既可以依據(jù)《物權(quán)法》對物權(quán)的保護(hù)進(jìn)行救濟(jì)，也可以依照《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定獲得侵權(quán)損害賠償，這是債權(quán)僅有違約救濟(jì)所不能比的。

所以，綜上所述，物權(quán)性墓地使用權(quán)更具優(yōu)勢。我國更適合堅(jiān)持公墓使用權(quán)物權(quán)說，應(yīng)當(dāng)在物權(quán)法中明確墓地使用權(quán)的相關(guān)規(guī)則。這樣有利于穩(wěn)定地保護(hù)權(quán)利人的利益，有利于現(xiàn)有的墓地使用關(guān)系穩(wěn)定性，有利于實(shí)現(xiàn)權(quán)利人讓親人“入土為安”的法律保障。

（二）明確城市公墓使用權(quán)權(quán)利期限

本文既然認(rèn)為公墓產(chǎn)權(quán)的權(quán)利屬性是用益物權(quán)，那么具體而言，墓主的墓地使用權(quán)應(yīng)該是建設(shè)用地使用權(quán)。建造者在行使建設(shè)用地使用權(quán)利用該土地建造墳?zāi)古c商品房均應(yīng)屬于“建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施”范疇，二者的權(quán)利建構(gòu)應(yīng)該是一致的。購墓者不僅應(yīng)該取得該墓穴建筑物的所有權(quán)，同房地產(chǎn)買賣一樣，同時(shí)還應(yīng)取得該墓穴建筑物所占用土地的建設(shè)用地使用權(quán)。

公墓使用權(quán)的權(quán)利期限也可以根據(jù)我國建設(shè)用地使用權(quán)相關(guān)規(guī)定來確認(rèn)，《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第12條規(guī)定：“土地使用權(quán)出讓最高年限按下列用途確定：（一）居住用地七十年;（二）工業(yè)用地五十年;（三）教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地五十年;（四）商業(yè)、旅游、娛樂用地四十年;（五）綜合或者其他用地五十年?！?根據(jù)該條文，如果用文義解釋來定義公墓的用途，那么應(yīng)該將其歸于“其他用地”。由此可以得出，公墓間接使用權(quán)人取得的公墓使用權(quán)，即建設(shè)單位取得的公墓使用權(quán)的最長期限為50年，而公墓直接使用權(quán)人即購墓者的使用期限則為國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同中所約定的期限減去購買時(shí)已經(jīng)過時(shí)間的剩余年限。

（三）加強(qiáng)對墓地使用權(quán)的私法保護(hù)，制定《殯葬法》

從上文分析中可知，我國對墓地權(quán)利在私法上的保護(hù)很薄弱。盡管墓地作為放置祖先遺骸的地方和重要的祭祀場所，由于古代重刑輕民的立法特點(diǎn)，自古以來就受到國家立法的嚴(yán)格保護(hù)，但墓地保護(hù)的相關(guān)法律法規(guī)多見于刑事立法，很少涉及民法保護(hù)的內(nèi)容。

在現(xiàn)代社會，由于我國《刑法》只規(guī)定了盜掘古文化遺址、古墓葬和侮辱尸體的行為屬于違法行為，對破壞一般墓葬的行為并沒有規(guī)范，再加上私法地位的缺失，造成普通墳?zāi)?、墓地和遺骸不能平等保護(hù)，這很難形成完整的公墓保護(hù)體系。

在我國法治社會發(fā)展的過程中，對墓地權(quán)利的保護(hù)愈發(fā)受到人們的重視，在明確墓地使用權(quán)法律性質(zhì)的基礎(chǔ)上，其民法保護(hù)體系也亟待建立。

目前，我國存在到期墓穴、無主墓穴等諸多問題，歸根結(jié)底還是我國沒有一部專門針對殯葬、墓地管理的法律或者相關(guān)管理?xiàng)l例，因此制定統(tǒng)一的《殯葬法》迫在眉睫，以確?！肮?jié)約殯葬用地，革除喪葬陋俗”國家倡導(dǎo)的殯葬制度在立法層面得以實(shí)現(xiàn)。在內(nèi)容方面，首先，應(yīng)明確墓地使用權(quán)的性質(zhì)為建設(shè)用地使用權(quán);其次，相關(guān)墓地管理部門必須建立規(guī)范統(tǒng)一的墓地使用權(quán)登記管理制度。

注釋：

[清]張履祥.楊園先生全集（下）.陳祖武點(diǎn)校.卷 51.喪葬雜錄·葬親社約.

應(yīng)規(guī)定城市經(jīng)營性公墓土地使用權(quán)屬性為物權(quán)化墓地使用權(quán)。

1992年《公墓管理暫行辦法》第3條規(guī)定。下文簡稱《暫行辦法》

《合同法》第二百一十二條：租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。

地上權(quán)：用益物權(quán)的一種，具有物權(quán)的性質(zhì)和一切法律特征，在地上權(quán)存續(xù)期間，地上權(quán)人有對土地的占有、使用和收益的權(quán)利，還有對地上權(quán)本身的處分權(quán)。在我國，即指在國家或集體所有的土地上有建筑物或其他工作物而使用國家或集體土地的他物權(quán)。

《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十二條：土地使用權(quán)出讓最高年限按下列用途確定： （一）居住用地七十年; （二）工業(yè)用地五十年; （三）教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地五十年; （四）商業(yè)、旅游、娛樂用地四十年; （五）綜合或者其他用地五十年。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳耀東，王丹丹.私法視域下的公墓及經(jīng)營性公墓使用權(quán)[J].南開學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版），2016（4）：38-52.

[2]莊敏.我國墓地使用權(quán)法律問題研究[D].蘭州大學(xué)，2016.

[3]周姣嬌.我國城市墓地使用權(quán)研究[D].遼寧大學(xué)，2015.

[4]陳國軍.論墓地的權(quán)利屬性——債權(quán)抑或物權(quán)[J].政治與法律，2014（3）：29-37.

[5]塔娜.經(jīng)營性公墓墓地使用權(quán)的探析[J].市場周刊（理論研究），2017（2）：125-126.

[6]吳放.城市綜合體研究[J]. 現(xiàn)代城市， 2009（3）：19-23.

[7]唐益，張西現(xiàn)，高英杰.土地使用權(quán)后續(xù)計(jì)量的探討[J].財(cái)會研究，2014（1）：40-41.

[8]周珺.論我國出租人留置權(quán)制度的存廢[J].政治與法律，2012（8）：120-127.

[9]靳娜娜.資產(chǎn)收益權(quán)質(zhì)押問題研究[D].浙江師范大學(xué)，2019.