關鍵詞 墓地產(chǎn)權 使用權 期限

作者簡介：金慶，吉首大學法學與公共管理學院。

中圖分類號：D923.2 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.03.016

一、墓地產(chǎn)權制度的內(nèi)涵及其社會基礎

（一）墓地產(chǎn)權制度的內(nèi)涵

產(chǎn)權是適應現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展要求而出現(xiàn)的經(jīng)濟范疇，是經(jīng)濟所有制關系的法律表現(xiàn)形式。經(jīng)濟學家菲呂博騰認為，“產(chǎn)權不是指人與物之間的關系，而是指由于物的存在以及關于他們的適用而引起的人們之間相互認可的行為關系?！钡栏窭拐J為，“產(chǎn)權的本質是一種排他性權利。”在我國，許多學者也對產(chǎn)權有著多種定義和解釋，一般認為，產(chǎn)權即財產(chǎn)權利。但產(chǎn)權是一組權利而不是單一的權利，其包括財產(chǎn)的所有權、占有權、使用權、支配權等等，并且隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展，產(chǎn)權的內(nèi)容也在不斷的豐富，包括物權、債權、知識產(chǎn)權及其他無形財產(chǎn)權利。

墓地產(chǎn)權內(nèi)容應該包括占有、使用和支配等權利。我國墓地產(chǎn)權現(xiàn)在的主要內(nèi)容是購買者對其購買的墓地所擁有的使用權，即墓地土地使用權，或許將來能轉讓，但沒有所有權。

（二）墓地產(chǎn)權制度的社會基礎

1.墓地產(chǎn)權制度是一項基本的社會需求

生老病死乃自然界亙古不變的人生規(guī)律，由于我國一直以來的入土為安之說，認為人應有穴而歸的傳統(tǒng)觀念和習俗，土葬成為我古代的主要殯葬習俗，“不孝之罪，莫大乎不葬其親” ，墳墓應運而生。隨著人類社會的不斷發(fā)展，時至今日，盡管主要的殯葬方式已逐漸由土葬變?yōu)榛鹪?，但墓地仍被保留下來，作為一種對逝者情感寄托和讓逝者與生者有所聯(lián)系的存在，其已不僅僅只是一個安置遺體、骨灰般的存在。何為墓地？墓地包括墳墓直接占用的土地地塊以及周圍有密切聯(lián)系一定范圍內(nèi)的土地。 墳墓是其核心區(qū)域，古時，筑土為墳，穴地為墓，通稱“墳墓”。在我國傳統(tǒng)社會中，墓地有宗族墓地，家族墓地，公共墓地等類型。

2.墓地產(chǎn)權制度對我國極具現(xiàn)實意義

我國目前墓地的數(shù)量龐大，對其的管理也極不規(guī)范，并且由于墓地所獨有的特殊意義，使得它的規(guī)定必須有別于房屋等其他建設用地，需要法律對墓地產(chǎn)權單獨做出具體的規(guī)定。但是我國現(xiàn)行法律體系下對墓地產(chǎn)權的規(guī)定還比較空缺，使得相關矛盾愈演愈烈，如“到期墓穴”“無主墓穴”等社會問題的激增，所以急需得到完善。

如今我國法律上所稱之公墓，即公共墓地，是我國現(xiàn)今墓地的主要存在形式，是經(jīng)過政府規(guī)劃，為城鎮(zhèn)住民提供安葬逝后骨灰、骨殖或遺體服務的公共設施。我國目前公墓分為公益性公墓和經(jīng)營性公墓（即城市公墓）。 但因公益性公墓是無償為農(nóng)村村民提供福利措施，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織即建墓主體，其土地所有權主體和使用權主體具有一致性，相較而言經(jīng)營性公墓產(chǎn)權更具有研究價值，也更需要加強規(guī)范，所以下文便以經(jīng)營性公墓即城市公墓為對象展開具體研究。

二、我國城市公墓產(chǎn)權的性質厘定

產(chǎn)權可以從不同的角度進行分類，根據(jù)產(chǎn)權歷史發(fā)展的不同形式，可以分為產(chǎn)權、債權和股權。公墓產(chǎn)權是屬于債權還是物權，各學者眾說紛紜，債權說與物權說各抒己見。

（一）債權性墓地使用權

債權說認為公墓建造者與墓主之間存在著一種相對的權利，根據(jù)是否有償，可以分為租賃權和借用權。而城市公墓墓地的購墓者與經(jīng)營者之間屬于租賃關系，屬于債權。該觀點認為，城市公墓建造者依法取得土地使用權后，建成墓穴或骨灰存放格位等遺骸安葬設施，墓主與城市公墓建造者簽訂租賃合同，約定租賃期限，繳納租賃費用。在租賃合同中，轉讓的是墓地穴位的使用權，而不是所有權，該權利具有連續(xù)性和期限性。2011年4月2日，民政部社會事務司副司長李波在接受采訪時明確表示，購墓者與經(jīng)營者之間只有租賃關系，對墓地只享有租賃權。由此可見，官方觀點傾向于債權說。

在租賃權項下，墓主只有占有權和使用權，沒有實際的建造權，其最大的優(yōu)勢是可以縮短墓地穴位使用期限，提高墓地穴位的使用效率，有效節(jié)約殯葬用地。

（二）物權性墓地使用權

所有之物上設定的他物權，是權利人依法對特定的墓地享有直接支配和排他的權利，因此具有物權的特征，也是一種用益物權。城市公墓使用權則屬于《物權法》的用益物權中的物權說認為公墓符合物權客體的要求，是明確的、具體的特定物，公墓使用權在他人建設用地使用權。

我國物權被分為所有權、擔保物權和用益物權，經(jīng)營性公墓使用權顯然不屬于擔保物權，在土地公有制下也無法歸入所有權范疇。而用益物權具有以下特征：第一，各國規(guī)定的用益物權客體大多以不動產(chǎn)為客體，我國物權法規(guī)定和提到用益物權中，僅以土地及其定著物等不動產(chǎn)為權利客體;第二，用益物權的實現(xiàn)以對物的占有為前提;第三，用益物權具有獨立性，不屬于任何權利的從權利;第四，用益物權以使用、收益為核心權能。經(jīng)營性公墓使用權完全滿足用益物權的前三個主要特征，但由于墓地使用權不能用于收益用途且不能隨意轉讓獲利，所以導致對其用益物權屬性的存在一定的爭議。有的學者認為用益物權必須兼具占有、使用和收益這三項權能;但有的學者認為例外情況下也可能只有其中之一或之二，如地役權中的采光地役權、通風地役權，土地承包經(jīng)營權轉包時，權利人只享有收益權能，不享有使用權能等等。正如學者指出的，即便收益權能是用益物權制度最重要的權利目的之一，但這并不意味著它是所有用益物權必須必備的權利目的。因此，從用益物權的特征分析來看，公墓使用權是通過占用土地進行一定的建設活動來實現(xiàn)的，但由于其使用目的的特殊性，它不具有一般的經(jīng)濟效益，但仍符合用益物權制度的立法目的，屬于用益物權。

（三）將墓地使用權定義為用益物權的合理性

1.城市公墓租賃法律關系遭到嚴重質疑

目前，我國關于公墓使用權法律關系的官方觀點是公墓使用權租賃關系說，認為城市公墓墓主的墓地使用權是以租賃的方式通過公墓建造者取得的，墓地的權屬并不屬于墓主。但是現(xiàn)在，這種觀點遭到了嚴重的質疑。

據(jù)我國《合同法》相關規(guī)定可知：租賃合同是指出租人將租賃物交付給承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。 其主體是出租人和承租人;租賃合同的標的物簡稱租賃物，是指出租人于合同生效后應交付承租人使用的物。租賃物可以是動產(chǎn)，也可以是不動產(chǎn);交付租賃物、對租賃物的維修以及保證承租人的使用收益是租賃合同中出租人的主要義務;承租人的主要義務是按時交納租金，妥善保管和合理使用租賃物，租賃到期后返還租賃物。

按此對城市公墓租賃法律關系進行分析的話，首先，關于主體，該租賃關系的主體是建墓單位和墓主。其次，關于標的物，因為對于“租賃物”，學界的認定和理解一般認為有實物、非消耗性物，包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)，不包括權利。

因此，該租賃關系的標的物并不是墓穴所占有土地的建設用地使用權，而是所建墓穴及其附屬設施。那么問題來了，《合同法》中對“租賃期限不得超過20年”的規(guī)定在該租賃關系如何界定？從我國現(xiàn)有的相關規(guī)范可以看出，該“20年”的性質很不清楚，有時是指墓穴管理費的收取期限，有時是指墓地的使用年限。如果是指前者，墓主與公墓經(jīng)營單位之間不存在租賃關系，屬于服務合同關系;如果是指后者，墓主與墓地經(jīng)營單位之間就存在租賃關系，但標的物是其占用的土地，而不是墓穴。顯然，這是極為矛盾及不合理的。最后，因為墓主與公墓經(jīng)營單位之間是租賃關系，那么墓主所支付的就應該是租賃費。根據(jù)《合同法》規(guī)定：租賃期間一年以上的，應當在每屆滿一年時支付租金。除非當事人另有約定。但實際上，建墓單位往往要求墓主一次性支付規(guī)定年限的費用。并且《暫行辦法》規(guī)定：墓主將骨灰或遺骸安葬在城市公墓，應當繳納四項費用：墓穴租用費、建筑工料費、安葬費和護墓管理費。這明顯不在租賃合同范圍內(nèi)，既然已經(jīng)支付了墓穴的租金，為什么還要支付墓穴保護管理費和建筑材料費呢？這就像是要求承租人支付出租人的房屋建設費用和房屋維修費用，顯然是極不合理的。所以，從以上對實際情況的分析可以看出，“租賃法律關系”是難以界定公墓經(jīng)營單位與墓主之間關系的，面臨著許多的質疑，急需做出改變。

2.將墓地使用權定義為用益物權具有理論基礎

本文認為，城市公墓墓地使用權為《物權法》規(guī)定的用益物權中的建設用地使用權，理由如下：第一，墓地使用權的客體——墓地具備物權的特定性和獨立性的特征。第二，城市公墓使用權的內(nèi)容符合物權的基本含義。“物權”是指權利人依法享有的控制和排除特定事物的權利。城市公墓使用權完全符合物權的支配性和排他性兩大基本特征，例如強調(diào)的“嚴禁傳銷和炒買炒賣墓地”的國家政策和“亡靈不擾”的殯葬倫理。第三，城市公墓墓地使用權屬于物權中的一項用益物權。并且墓地使用權也符合用益物權占有、使用的特點。對此，上文已有具體的分析。第四，城市公墓使用權屬于建設用地使用權，城市公墓興建所占用的土地屬于建設用地，而建設用地使用權為用益物權中的一種。其上設立的權利應當是建設用地使用權。目前我國城市公墓建墓主體建設用地使用權的取得，基本遵循《物權法》中關于城市土地房地產(chǎn)開發(fā)建設用地使用權取得的一般性規(guī)定，因此，城市公墓墓地使用權受《物權法》和《土地管理法》保護。

三、我國城市公墓產(chǎn)權制度的完善

（一）物權化城市公墓使用權

確立城市公墓使用權的用益物權屬性。雖然目前官方更傾向于債權性墓地使用關系，但是“契約自由”原則下的債權說難以契合墓地使用權穩(wěn)定性需求。而物權性墓地使用權作為用益物權，類似于傳統(tǒng)民法上的地上權制度， 有著債權性墓地使用權所不能比擬的優(yōu)勢，具體表現(xiàn)如下：

就權利性質而言：債權是相對權利，遵循契約自由原則。只要不違反法律的強制性規(guī)定，不違反公共秩序和良好風俗習慣，當事人就可以自由締結內(nèi)容，這就導致墓地使用權處于很不穩(wěn)定的狀態(tài)，債權性的公墓權利不能充分地保障墓主的利益，其利益非常容易受到公墓建造者或者第三人的侵害。而物權是絕對權，權利人享有支配權，可以對抗包括所有人在內(nèi)的任何第三人，可以更好地保障墓地使用權人的利益，能夠穩(wěn)定土地的利用，維持墓地所有權人、墓地間接使用權人墓地建造者、墓地直接使用權人購墓者三者之間的平衡。

就權利期限而言：債權性墓地使用權期限短，無論是租賃還是借用關系，都會受到法定期限的限制。但物權性墓地使用權可以類比地上權期限，明顯長于債權性的墓的使用權期限，可以更好地實現(xiàn)墓主的目的，也有利于保障墓地的穩(wěn)定性。

就權利救濟而言：物權性墓地權利是用益物權，墓地權利人對墓地的占有和使用的權源是物權，比債權更具保障性，除非權利人主動放棄該權利或者該土地因公共利益被征收或滅失，其權利并不會因其他影響而簡單滅失。在物權受到侵犯時，既可以依據(jù)《物權法》對物權的保護進行救濟，也可以依照《侵權責任法》的規(guī)定獲得侵權損害賠償，這是債權僅有違約救濟所不能比的。

所以，綜上所述，物權性墓地使用權更具優(yōu)勢。我國更適合堅持公墓使用權物權說，應當在物權法中明確墓地使用權的相關規(guī)則。這樣有利于穩(wěn)定地保護權利人的利益，有利于現(xiàn)有的墓地使用關系穩(wěn)定性，有利于實現(xiàn)權利人讓親人“入土為安”的法律保障。

（二）明確城市公墓使用權權利期限

本文既然認為公墓產(chǎn)權的權利屬性是用益物權，那么具體而言，墓主的墓地使用權應該是建設用地使用權。建造者在行使建設用地使用權利用該土地建造墳墓與商品房均應屬于“建筑物、構筑物及其附屬設施”范疇，二者的權利建構應該是一致的。購墓者不僅應該取得該墓穴建筑物的所有權，同房地產(chǎn)買賣一樣，同時還應取得該墓穴建筑物所占用土地的建設用地使用權。

公墓使用權的權利期限也可以根據(jù)我國建設用地使用權相關規(guī)定來確認，《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第12條規(guī)定：“土地使用權出讓最高年限按下列用途確定：（一）居住用地七十年;（二）工業(yè)用地五十年;（三）教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地五十年;（四）商業(yè)、旅游、娛樂用地四十年;（五）綜合或者其他用地五十年。” 根據(jù)該條文，如果用文義解釋來定義公墓的用途，那么應該將其歸于“其他用地”。由此可以得出，公墓間接使用權人取得的公墓使用權，即建設單位取得的公墓使用權的最長期限為50年，而公墓直接使用權人即購墓者的使用期限則為國有建設用地使用權出讓合同中所約定的期限減去購買時已經(jīng)過時間的剩余年限。

（三）加強對墓地使用權的私法保護，制定《殯葬法》

從上文分析中可知，我國對墓地權利在私法上的保護很薄弱。盡管墓地作為放置祖先遺骸的地方和重要的祭祀場所，由于古代重刑輕民的立法特點，自古以來就受到國家立法的嚴格保護，但墓地保護的相關法律法規(guī)多見于刑事立法，很少涉及民法保護的內(nèi)容。

在現(xiàn)代社會，由于我國《刑法》只規(guī)定了盜掘古文化遺址、古墓葬和侮辱尸體的行為屬于違法行為，對破壞一般墓葬的行為并沒有規(guī)范，再加上私法地位的缺失，造成普通墳墓、墓地和遺骸不能平等保護，這很難形成完整的公墓保護體系。

在我國法治社會發(fā)展的過程中，對墓地權利的保護愈發(fā)受到人們的重視，在明確墓地使用權法律性質的基礎上，其民法保護體系也亟待建立。

目前，我國存在到期墓穴、無主墓穴等諸多問題，歸根結底還是我國沒有一部專門針對殯葬、墓地管理的法律或者相關管理條例，因此制定統(tǒng)一的《殯葬法》迫在眉睫，以確?！肮?jié)約殯葬用地，革除喪葬陋俗”國家倡導的殯葬制度在立法層面得以實現(xiàn)。在內(nèi)容方面，首先，應明確墓地使用權的性質為建設用地使用權;其次，相關墓地管理部門必須建立規(guī)范統(tǒng)一的墓地使用權登記管理制度。

注釋：

[清]張履祥.楊園先生全集（下）.陳祖武點校.卷 51.喪葬雜錄·葬親社約.

應規(guī)定城市經(jīng)營性公墓土地使用權屬性為物權化墓地使用權。

1992年《公墓管理暫行辦法》第3條規(guī)定。下文簡稱《暫行辦法》

《合同法》第二百一十二條：租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。

地上權：用益物權的一種，具有物權的性質和一切法律特征，在地上權存續(xù)期間，地上權人有對土地的占有、使用和收益的權利，還有對地上權本身的處分權。在我國，即指在國家或集體所有的土地上有建筑物或其他工作物而使用國家或集體土地的他物權。

《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第十二條：土地使用權出讓最高年限按下列用途確定： （一）居住用地七十年; （二）工業(yè)用地五十年; （三）教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地五十年; （四）商業(yè)、旅游、娛樂用地四十年; （五）綜合或者其他用地五十年。

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