朱志煒

摘要：客觀處罰條件由于缺少與之對應的主觀要素.自誕生以來就面臨著責任主義的質疑?，F(xiàn)有的進路可分為三條。一是將其作為構成要件要素.問題在于無法回應責任主義的疑問;二是將其置于犯罪論的第四階層.缺陷是破壞了犯罪論體系的結構;三是將其歸入刑罰論的范疇，在德國刑法中，第三條進路是可行的。但在中國語境下，承認客觀處罰條件會與犯罪概念相矛盾，也不符合中國刑法的語言表達。將丟失槍支不報罪的主觀解釋成故意不可行。行為人對嚴重后果存在預見可能性.履行結果回避義務能規(guī)范性實現(xiàn)違法阻卻，因此應解釋為過失。丟失槍支不報罪與交通肇事罪等過失犯罪具有相同的結構。將丟失槍支不報罪解釋為過失犯實現(xiàn)了其體系性回歸。

關鍵詞：客觀處罰條件;責任主義;丟失槍支不報罪;構成要件要素;過失

中圖分類號：D924.32 文獻標識碼：A 文章編號：1000-5099（2020）02-0085-09

“客觀處罰條件”概念自德國學者Binding首次提出以來，已有147年的歷史。在這147年的時間里，關于其體系定位、與責任主義的關系等問題的爭論從未停止。在我國，刑法第129條丟失槍支不報罪的“造成嚴重后果”，被一些學者認為是客觀處罰條件，否認客觀處罰條件存在的學者則提出了別的解釋進路。除了丟失槍支不報罪的“造成嚴重后果”，濫用職權罪的“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”等要素是否應當解釋為客觀處罰條件也是存在疑問的?？陀^處罰條件這一在起源國德國備受爭議的理論，能否在中國語境下解決其結構性矛盾、與中國現(xiàn)行法規(guī)范相協(xié)調，更是一個值得深思的問題。

一、問題：客觀處罰條件的體系性矛盾

客觀處罰條件的體系性矛盾是其與責任主義緊張關系的體系性體現(xiàn)。經(jīng)驗來看，客觀處罰條件作為刑法分則罪狀的一部分，往往是對某些行為并不必然的結果、不以人的意志為轉移而發(fā)生的情況的描述。典型的客觀處罰條件包括但不限于以下幾例：

1.德國刑法典第283條d包庇債務人罪中的“當他人停止支付或者啟動了破產(chǎn)程序，或者宣告破產(chǎn)的申請因缺乏破產(chǎn)人財產(chǎn)而被駁回”。

2.德國刑法典第323條a醉酒中的“在此麻醉狀態(tài)下實施違法行為”。

3.日本刑法典第197條第2款事前受賄罪中的“事后成為公務員”。

在我國刑法中，也有疑似客觀處罰條件的內容：第129條丟失槍支不報罪中的“造成嚴重后果”以及第397條濫用職權罪、玩忽職守罪中的“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”等。不難發(fā)現(xiàn)，行為人對于這些情況的發(fā)生，在主觀上并無故意，甚至沒有過失。也就是說，作為國家啟動刑罰權的前提條件，它只在客觀方面對刑事處罰作出限定，在罪責層面沒有任何要求。

（一）學說的爭鳴

對罪責的忽視就使得客觀處罰條件涉嫌違反責任主義原則，學者們?yōu)榻鉀Q這種矛盾，在其性質和地位的問題上，發(fā)展出了五種學說。其一是構成要件要素說，認為客觀處罰條件屬于構成要件要素。代表人物有日本學者曾根威彥和松原芳博等。曾根威彥認為，站在結果無價值論的學術立場，犯罪結果自然應當作為違法要素，客觀處罰條件本質上是行為的結果要素，也就是違法性要素之一?？陀^處罰條件并非與行為無關，它是因果進程中的中間結果，犯罪結果則是因果進程中的最終結果。因為“危險”是一種結果，而客觀處罰條件是使行為的危險增大或現(xiàn)實化的情況，因而其本身也屬于廣義的結果，應當還原為構成要件要素。從犯罪論體系的角度看，客觀處罰條件是構成要件的組成部分，因為客觀處罰條件的存在使實行行為的違法性升高到可罰的程度。松原芳博也提出了類似的看法：“對于客觀的處罰條件等，應在與違法性、責任相關聯(lián)的情況下予以探討?！?、“‘就任公務員作為將針對公務的公正性的危險提升到可罰的程度的情況，應屬于違法構成要件?！逼涠堑谒碾A層說，該學說認為客觀處罰條件是獨立于構成要件該當性、違法性、有責性之后的第四個階層，仍然是犯罪成立條件。德國的一些學者持此觀點，例如概念的提出者、德國學者Binding區(qū)分了違法（Delikt）和犯罪（Verbreehen）。他認為：Delikt是“有責的規(guī)范違反的行為，不管是不是可罰的”?！癉elikt只要是可罰的，就叫Verbrechen”。故意和過失原則上只需要概括到違法要件，不需要覆蓋到與規(guī)范無關的組成部分。Liszt追隨了Binding的觀點，認為客觀處罰條件是這樣的要素，他們不是規(guī)范違反行為的特征，罪責不需要包括客觀處罰條件。持類似觀點的還有Beling、Mayer、Sauer等德國學者。Beling提出了“刑罰威脅條件”的概念來代替客觀處罰條件，將其置于犯罪論體系的第四階層也就是罪責之后。顯然，德國學者對于客觀處罰條件的此種體系性定位，目的在于回避當時的《帝國刑法典》第59條罪責原則。在我國，梁根林教授如此認為：客觀處罰條件是構成要件、違法與責任之外的決定行為可罰性的實體犯罪成立條件。并將客觀處罰條件看作是責任主義的例外。其三是兩分說，該說把通常意義上的客觀處罰條件區(qū)分為兩部分，將其分別置于構成要件當中和罪責后的第四階層。代表人物是德國學者羅克辛和我國的周光權教授。羅克辛將客觀處罰條件區(qū)分為“三級犯罪構造內的”和“第四個犯罪范疇中的”。周光權教授根據(jù)客觀處罰條件與違法性、危害結果關聯(lián)性的強弱分為“內在客觀處罰條件”（不真正的客觀處罰條件）和“外在客觀處罰條件”（真正的客觀處罰條件）兩種。將“內在客觀處罰條件”置于構成要件內，屬于非典型的違法要素?！巴庠诳陀^處罰條件”則有別于不法罪責要素。其四是刑罰論說，該說主張客觀處罰條件是指對于已經(jīng)成立的犯罪，僅就刑事處罰附加的條件。換言之，客觀處罰條件是刑罰發(fā)動條件，而不是犯罪成立條件。該說為目前日本的學界通說和判例觀點。其五是否定說，基本觀點是否定客觀處罰條件的存在。德國學者Bemmann對客觀處罰條件持徹底否定的態(tài)度。值得注意的是，大多數(shù)持否定說觀點的學者，都通過技術手段處理了那些被其他人認為是客觀處罰條件的內容。例如，陳興良教授提出了罪量要素的概念。罪量要素包含了數(shù)額、情節(jié)等要素，這與我國刑法既定性又定量的實際情況是相符的。同時，陳興良教授將我國刑法第129條丟失槍支不報罪的“造成嚴重后果”界定為“特定情節(jié)”，屬于罪量要素。張明楷教授則以“客觀超過要素”代替客觀處罰條件，以此解釋客觀處罰條件與責任主義的矛盾關系?？陀^超過要素明確屬于構成要件要素。“超過”指的就是超出主觀對應的那部分客觀構成要件要素。

（二）進路的整合

在本文看來，以上五種學說在本質上可以分為三類，形成三條進路。

第一條進路，是將客觀處罰條件置于第三階層罪責之前。具體包括前述構成要件要素說、兩分說里的“三級犯罪構造內的”或“內在的”客觀處罰條件、否定說里經(jīng)改造后的新概念（例如客觀超過要素）。此條進路最大的問題在于無法回答責任主義的疑問。責任主義在犯罪論中的表述是“沒有責任就不成立犯罪”，責任對于犯罪的成立有制約作用。而作為構成要件要素的客觀處罰條件，不管被稱為客觀超過要素或者其他，卻以沒有主觀罪責對應作為最顯著的特點，這就缺乏一個突破責任限制的更強理由。在德國，責任主義雖然沒有明文規(guī)定在德國刑法典當中，但它卻受德國憲法保障。并且是“法治國原則和《基本法》第1條第1款、第2條第1款的人的尊嚴和普遍行為自由之規(guī)定可推出的結論。”在體系上，責任對不法進行限定也是根本的邏輯方法和原則。其次，客觀超過要素還缺乏一個明確的范圍。不能認為“沒有主觀對應的客觀部分就是客觀超過要素”，否則會陷入“沒有主觀對應的客觀部分就是客觀超過要素，客觀超過要素無需主觀對應”的循環(huán)論證中。無法將客觀超過要素嚴格界定在一定范圍內，就意味著任何客觀要素都可能是客觀超過要素。界限的不明確將導致概念的泛化和刑罰的濫化，將使責任主義徹底喪失機能。

第二條進路，是將客觀處罰條件置于罪責階層之后、犯罪論體系之內。前述的第四階層說就屬于此范疇。在罪責階層之后的體系性安排，使得客觀處罰條件從邏輯上擺脫了責任主義的疑問，卻需要回答新的問題。首先，如果認為客觀處罰條件不需要主觀罪責與之對應，那么客觀處罰條件就屬于客觀范疇。在有責性階層之后再設立客觀評價階層，便會打破階層犯罪論體系從客觀到主觀的判斷順序，可能破壞刑法客觀主義的立場。古典犯罪論體系認為，不法是客觀的，責任是主觀的。之后的犯罪論體系雖然在不法中加入了主觀違法要素，在責任中加入了客觀評價標準，但刑法客觀主義認為，不法主要是客觀的、責任主要是主觀的，階層犯罪論體系是從客觀到主觀的評價。如果新設第四個客觀評價階層，那么傳統(tǒng)犯罪論體系的結構將被徹底破壞。其次，置于有責性階層之后的客觀處罰條件，同樣存在著界定難的問題。沒有明確標準，任何構成要件要素都可能被認為是客觀處罰條件，進而突破責任主義的限制。因此，如此定位的客觀處罰條件存在著諸多疑問。

第三條進路，是將客觀處罰條件置于罪責階層之后、犯罪論體系之外，刑罰論領域之內。兩分說里“第四個犯罪范疇中的”和“外在客觀處罰條件”以及刑罰論說的觀點，屬于此條進路。周光權教授區(qū)分了命令規(guī)范與裁判規(guī)范，認為外在的客觀處罰條件不涉及立法者對行為舉止的命令或者禁止，不是構成要件的組成部分，只是裁判規(guī)范的組成部分。這種客觀處罰條件的存在，僅僅在縮小處罰范圍這一點上是有意義的，因此是刑罰論的討論范疇。此條進路不僅擺脫了違反責任主義的疑問，還回答了第二條進路的兩個問題。第一，從結構上看，作為刑罰論要素的客觀處罰條件不會破壞階層犯罪論體系的傳統(tǒng)結構。在犯罪論領域，仍可按照刑法客觀主義的要求，將各個要素進行從不法到責任、從客觀到主觀的評價?？陀^處罰條件雖然是純客觀的要素，但因處于刑罰論領域，對犯罪論及其體系結構沒有影響。第二，回答了何為限制刑罰的問題?？陀^處罰條件是刑罰論要素，意味著客觀處罰條件滿足與否不影響犯罪的成立。即使沒有客觀處罰條件，只要其他要素滿足，犯罪仍然成立。原則上，犯罪成立即可施加刑罰。而由于客觀處罰條件的存在，即使犯罪成立刑罰也不能發(fā)動，只有滿足了客觀處罰條件才能發(fā)動，這就縮小了刑罰發(fā)動的范圍。同樣以丟失槍支不報罪為例：若把“造成嚴重后果”作為客觀處罰條件，那么在“依法配備公務用槍的人員，丟失槍支不及時報告”而尚未“造成嚴重后果”的時候，犯罪就已經(jīng)成立了。本來刑罰權得以發(fā)動，但由于客觀處罰條件的限制，只有在“造成嚴重后果”的情況下才發(fā)動。這就確實縮小了刑罰適用的范圍。第三條進路面臨的問題，實際上只有缺乏明確區(qū)分標準。

綜合來看，若將客觀處罰條件定位于有責性階層之前，會存在無法回應責任主義質疑的問題;將客觀處罰條件定位于有責性階層之后，則存在概念范圍難以界定的問題。這兩個問題正是一百多年來客觀處罰條件面對的本質問題：主觀上沒有罪責與之對應，存在違反責任主義、客觀歸罪之嫌;客觀上沒有明確邊界，與其他構成要件要素難以區(qū)分，存在犯罪邊界無限擴大的危險。

比較之下，第三條進路所面臨的問題是最少也是最小的。實際上，德國學者的種種嘗試，正是將客觀處罰條件置于有責性階層之后，以回避當時《帝國刑法典》第59條罪責原則對客觀處罰條件的追問。同屬于第三條進路的刑罰論說也是目前日本的學界通說和判例觀點。那么，解決了德國問題和日本問題的第三條進路，能否解決中國問題？我國刑法第129條丟失槍支不報罪中的“造成嚴重后果”能否解釋為屬于刑罰論范疇的客觀處罰條件？

二、困境：中國語境下的進路證偽

第三條進路的中國嘗試，從兩個方面被證偽。

（一）對犯罪概念特征的違反

首先，從中國刑法對于犯罪概念的規(guī)定出發(fā)，此條進路面臨困境。中國刑法第13條是對于犯罪概念的規(guī)定，其中就包括“……依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪……”這意味著在我國，犯罪一旦成立就是應受處罰的。應受懲罰性是犯罪的特征之一，犯罪成立與刑罰應受之間沒有其他連接性概念的存在空間。

陳興良教授從這個層面對第三條進路提出了批評：這種觀點與我國刑法關于犯罪概念的規(guī)定顯然是不相符合的。因為根據(jù)我國刑法第13條的規(guī)定，應當受刑罰處罰是犯罪的重要特征之一。這就意味著，應受懲罰性本身是犯罪成立的條件，如果缺乏應受懲罰性，就不構成犯罪。因此，在我國刑法中，不能承認構成要件之外的客觀處罰條件。這種批評是從中國現(xiàn)行法規(guī)范出發(fā)的。

（二）中國語境下的基礎缺失

如本文前述，第三條進路還面臨著客觀處罰條件與其他客觀構成要件要素難以區(qū)分的問題。特別是一些要素處于客觀構成要件要素與客觀處罰條件的中間地帶，具有主觀要素與之對應，但這種對應又十分模糊與薄弱，在這種場合下，對“何為客觀處罰條件”的回答就更加迫切。我國學界對于“丟失槍支不報罪的‘造成嚴重后果，行為人持何種心態(tài)”的問題存在著多種看法?？陀^處罰條件成立與否也取決于罪責形式的認定。然而，本文發(fā)現(xiàn)客觀處罰條件在德國并不難以區(qū)分，只有在中國語境下才會出現(xiàn)模糊不清的問題。

在德國，典型的客觀處罰條件包括但不限于以下幾例：

1.德國刑法典第283條d包庇債務人罪

“（4）行為只有在此種情況下才處罰：當他人停止支付或者啟動了破產(chǎn)程序，或者宣告破產(chǎn)的申請因缺乏破產(chǎn)人財產(chǎn)而被駁回?！敝械摹八送Ｖ怪Ц痘蛘邌恿似飘a(chǎn)程序，或者宣告破產(chǎn)的申請因缺乏破產(chǎn)人財產(chǎn)而被駁回”。

2.德國刑法典第323條a醉酒

“（1）故意或過失服用含酒精飲料或其他麻醉品以致陷于麻醉狀態(tài)，處五年以下有期徒刑或者罰金，僅當滿足以下條件才可處罰：在此麻醉狀態(tài)下實施違法行為且因為麻醉狀態(tài)不具有罪責能力，或者無法排除責任阻卻事由。”中的“在此麻醉狀態(tài)下實施違法行為”。

可見，從德語原文來看，客觀處罰條件大多出現(xiàn)在“Die Tat ist nur dann strafbar，wenn……”或者“…，wird mit……wenn……”的句式中。其含義是“行為僅當此條件下受罰…….”以及“…判處（一定刑罰）…，在滿足…條件下”。條件從句的明顯特征使得客觀處罰條件在德國語境下變的容易區(qū)分，本文可以得出這樣的結論：在德國語境下，以條件從句形式為刑罰設立限縮條件，且不需要主觀上有故意或過失等罪責要素與之對應的客觀要素，就是客觀處罰條件。這一概念在中國語境下無法實現(xiàn)，因為條件從句的形式特征是立法者在立法層面上賦予的。

因此，德國學者一直嘗試的第三條進路，在中國語境下以兩個建立在現(xiàn)行法規(guī)范的基礎上理由被證偽。

三、出路：丟失槍支不報罪的責任形式再辨析

丟失槍支不報罪的罪責形式是什么、“造成嚴重后果”須以何種主觀要素與之對應，是否定了客觀處罰條件存在可能性以后必須要回答的問題，也是尋找中國出路的關鍵。理論上，有觀點認為是故意，有觀點認為是過失，還有觀點認為是間接故意或過失。

（一）故意的嘗試

故意需要滿足認識因素、意志因素兩個要素。明知是故意的認識因素，是對構成要件的事實性認識。意欲是故意的意志因素，通過意欲要素可以區(qū)分故意的種類。對于“丟失槍支不報罪是故意犯罪”觀點的討論，從這兩個角度進行。

1.有觀點認為此罪的責任形式是直接故意。該觀點指出“就丟失槍支而言，通常表現(xiàn)為過失，但也包括沒有過失而丟失槍支的情況。但丟失槍支本身只是成立本罪的前提，丟失槍支的心理狀態(tài)，不能決定本罪的形式與內容?！贝俗锏墓室庵傅氖恰靶袨槿嗣髦约簛G失槍支不及時報告的行為，導致有關國家機關不能及時知道槍支丟失，因而使槍支繼續(xù)處于失控狀態(tài)，并且希望或放任這種結果發(fā)生?！边M而又強調“認為本罪的責任形式是故意，并不是指行為人對行為本身持故意，而是包括對槍支繼續(xù)處于失控狀態(tài)這一結果持故意。”

根據(jù)該觀點，“有關國家機關不能及時知道槍支丟失，因而使槍支繼續(xù)處于失控狀態(tài)”的危險狀態(tài)就是該犯罪的結果，行為人對此存在明知。而只要行為人丟失槍支不報告，這種危險狀態(tài)是必然發(fā)生和延續(xù)的。根據(jù)認識因素對于意志因素的制約作用，在這種明知結果必然發(fā)生的情況下，意志因素無須進一步考察，只能是希望而不可能是放任。因而故意形式只能是直接故意而不可能是間接故意。

該觀點并沒有提到行為人對“造成嚴重后果”所持的主觀態(tài)度，因為該觀點把“造成嚴重后果”作為客觀超過要素來對待。這在本質上承認了客觀處罰條件，并將其置于構成要件階層。該觀點因而存在本文前述的無法回答責任主義的質疑、可能使構成要件機能受損、與現(xiàn)行法規(guī)范不協(xié)調等問題。另一方面，回避了對“造成嚴重后果”要素的評價，意味著這是對“丟失槍支不報罪”的局部評價。把局部評價的結論作為該罪名整體的罪責形式，在邏輯上也存在缺陷。

2.在認定丟失槍支不報罪為故意犯罪的觀點中，未必的故意說是較為合理的觀點，但同樣存在著缺陷。作為不確定的故意，只要認識到結果可能發(fā)生，并且不是積極地希望結果發(fā)生，只需是放任就可成立未必的故意。未必的故意觀點在三個方面體現(xiàn)出合理性。第一，能夠對“造成嚴重后果”要素進行評價。這種觀點認為，行為人對嚴重后果的發(fā)生存在著主觀上的罪責，認識層面上存在著事實上的預見可能性。意志層面上，對于結果的發(fā)生行為人不存在積極追求的意欲，但是丟失槍支不報告的行為反映出行為人對嚴重后果的發(fā)生漠不關心、放任自取的心理態(tài)度。這種未必的故意以行為人對“造成嚴重后果”的主觀罪責為中心展開評價，避免了對直接故意說局部評價的批評。第二，降低了對行為人認識因素的要求。較之直接故意，未必的故意對于認識因素中“明知”的程度要求大為降低，只需行為人認識到危害結果的發(fā)生可能性即可，這與丟失槍支不報罪的情況是相符的。丟失槍支以后，造成嚴重后果只是一種可能性，這種后果并不必然發(fā)生，受到第三人介入等諸多偶然因素的影響。第三，在意志層面否定了“希望”、“意欲”也更加合理。行為人在丟失槍支以后，正常情況下不可能希望發(fā)生嚴重后果。相反，行為人必定是希望嚴重后果不發(fā)生從而免除自己的責任。如果行為人希望發(fā)生嚴重后果，一方面不需要“丟失”槍支以后才希望，可以在丟槍之前就通過作為方式促成結果發(fā)生。另一方面也應當成立故意殺人罪、搶劫罪等其他罪名，而不再在丟失槍支不報罪中評價。

未必的故意的觀點，疑問在于認知程度的高低和結果發(fā)生可能性的大小。第一，較之直接故意，未必的故意優(yōu)勢之一就在于對“明知”的程度要求更低，也就是對危害結果發(fā)生的預見可能性更低。從這個意義上講，將丟失槍支不報罪認定為過失犯更有優(yōu)勢。過失犯罪對結果發(fā)生的預見可能性低于故意犯罪對結果的明知，是無須證明的事實。第二，在未必的故意領域內，通說理論是“可能性理論”。通說理論要求行為人在采取行為時，從行為情狀和因果上的合乎法律性中，認識到構成要件的實現(xiàn)是具體可能的。這是對行為人認識因素的要求，這一標準低于直接故意“幾乎絕對會實現(xiàn)”的標準，高于過失犯對結果發(fā)生“預見可能性”的標準。更本質的層面上，這是對結果發(fā)生可能性的要求。對于危害結果的發(fā)生，只有可能性高達一定程度的時候，才能說行為人主觀上是放任。如在楊覲聰故意傷害案中，行為人明知被害人抓住車窗不放，仍然加速開車。按照一般人的認識及社會經(jīng)驗，這時候加速開車造成被害人的重傷死亡的可能性極大。在結果發(fā)生可能性極大的情況下，行為人仍堅持加速，那么認為行為人成立“放任”是沒有問題的。但在郝東軍過失致人死亡案中，就不是如此。被害人酒后與行為人發(fā)生爭執(zhí)互相拉扯，推搡過程中突然使被害人倒地死于顱腦損傷的可能性是極小的。在結果發(fā)生可能性極小的情況下認定行為人主觀上的“放任”存在疑問，更準確的評價顯然是行為人違反注意義務或結果回避義務，成立過失犯。那么在丟失槍支不報罪中，危害結果的發(fā)生可能性，是否足以認定行為人“放任”呢。本文認為，偶然因素介入可能性的大小是評價的關鍵。當結果的發(fā)生在較大程度上依賴偶然因素的介入時，說明結果發(fā)生可能性較小。反之，偶然因素的影響較小，則結果發(fā)生的可能性就較大。丟失槍支不報罪中“嚴重后果”發(fā)生，實際上完全依賴于偶然因素的介入。因為槍支如果只是被遺忘在角落而不被人利用，發(fā)生以外的可能性微乎其微。實踐上要產(chǎn)生嚴重后果，只有通過他人對槍支故意或過失地非法利用才有可能。因此，在丟失槍支不報罪中，將行為人的意志因素評價為“放任”，是過于嚴苛的。

3.也有觀點認為，丟失槍支不報罪的主觀罪責是間接故意或過失。對于這種觀點本文難以認同。它的合理性在于將“造成嚴重后果”要素納入了罪責的評價，排除了罪責形式為直接故意的可能性。但是丟失槍支不報罪是一個罪名，一個罪名只能有一種罪責形式，要么是故意，要么是過失。該罪名的罪責形式究竟是間接故意還是過失，并沒有得到解答。從本質上看，該觀點在邏輯嚴密性和學術立場堅定性上存在一些疑問。

（二）過失的回答

事實上，行為人對丟失槍支不報罪中的嚴重后果究竟持何種態(tài)度、成立何種罪責形式，在存在論上是無法回答的。人的主觀只能通過客觀推測，無法徹底證成。不同的觀點本質上是規(guī)范上的不同處理方案。相對于故意論以心理要素為基礎，過失論則更依賴于規(guī)范要素。對于無法確定的事實問題進行規(guī)范性評價，往往得到更好的結果。

本文認為，將丟失槍支不報罪的主觀罪責評價為過失，以新過失論限制處罰，是妥當?shù)姆椒āＴ趤G失槍支不報罪中，“行為人不是一般人，而是依法配備公務用槍的人。這些人對于槍支的性能、使用規(guī)則、管理規(guī)則有充分的了解，因此，對于丟失槍支不報告，可能會引起的嚴重后果，應當說是有充分認識的?！毙袨槿藢τ凇霸斐蓢乐睾蠊边@一客觀要素存在預見可能性是無可爭議的。不管是將其稱為“未必的預見”還是直接承認存在“預見可能性”都是對該客觀要素主觀對應部分的承認。既然承認預見可能性的存在，成立過失犯就沒有障礙。新過失論主張結果回避義務是認定過失犯的核心，在丟失槍支不報罪中“丟失槍支不及時報告”的行為正是對結果回避義務的違反。假如行為人在丟失槍支以后，及時向有關部門匯報，意味著國家機關知曉丟失槍支的事實并會采取措施，槍支失控的無序狀態(tài)得以改變。在規(guī)范論的意義上或者基于信賴原則，可以認為他已經(jīng)履行了結果回避義務，實現(xiàn)了違法阻卻。即使之后再發(fā)生嚴重后果，行為人也因阻卻違法而不成立犯罪。

對于把丟失槍支不報罪認定為過失犯，反對的觀點提出了3點理由。第一，過失行為是犯罪，那么與之對應的故意行為更應是犯罪。本文認為，要回答此質疑，首先要明確“與之對應的故意行為”是什么。在本罪中，過失是對丟失槍支不報告造成的嚴重后果的過失，與之對應的故意行為可能是故意殺人、搶劫等造成嚴重后果的故意行為。此類行為當然成立相應的犯罪。若認為過失行為是“依法配備公務用槍的人員，丟失槍支不及時報告”，那么對應的故意行為就是此類人員故意丟棄槍支不報告。故意丟棄槍支的行為行為仍然可以認定為丟失槍支。行為人對于丟槍既可以是故意也可以是過失，這既不影響此罪的認定，也不影響對行為人的處罰。其次，即使真的存在“過失行為是犯罪，與之對應的故意行為不是犯罪”的情況，也不影響對過失行為犯罪的認定。理由是根據(jù)罪刑法定原則，行為是否成立犯罪由法律明文規(guī)定。在現(xiàn)行法框架內解釋法規(guī)范，不應受立法技術和邏輯的影響。第二，若以同樣方法認定過失犯，濫用職權罪也成立過失犯，那么其與玩忽職守罪就基本相同。本文認為，濫用職權罪成立過失犯，其仍然與玩忽職守罪存在區(qū)別。兩者的共同點在于對危害結果的發(fā)生都承擔過失責任，換言之，兩罪在整體罪責形式上的評價是相同的。但兩者的行為模式是不同的，行為人以故意的形式為濫用職權罪的行為，以過失的形式為玩忽職守罪的行為。濫用職權和玩忽職守都是對結果回避義務的違反，兩罪以不同的形式違反結果回避義務。雖然就過失犯罪的成立來說，如何違反結果回避義務并不重要，最后都會成立過失犯，但這仍然無法否認兩罪是兩種行為模式成立的不同過失犯。第三，我國刑法只承認故意共同犯罪，不承認過失的教唆犯和幫助犯。如果把丟失槍支不報罪認定為過失犯，那么當行為人丟失槍支以后，其他人教唆行為人不報告且造成嚴重后果，對于教唆者不可罰，是不合理的。本文認為，不能以規(guī)范論的存在否定存在論的存在。刑法不承認過失的共同犯罪并不代表過失的共同犯罪于實踐中不存在。相反，刑法第25條第2款規(guī)定：二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處：應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。該規(guī)定不僅承認了過失的共同犯罪于存在論中存在，還提供了處罰方法。也就是說，刑法認為教唆他人過失犯罪和幫助他人過失犯罪的行為，除非各自成立犯罪，否則不可罰。這一規(guī)定是合理的，過失犯由于其特殊的結構和特征，對其處罰本來就應避免范圍過大的問題。就丟失槍支不報罪來說，只有行為人才是對槍支性能、使用規(guī)則、危險性等特點十分了解的人，教唆他不報告或幫助他的人，可能對槍支并不了解。他們對嚴重后果的發(fā)生，也很可能沒有預見可能性。這種情況下就應該限制刑罰發(fā)動。刑法規(guī)定過失犯不成立共同犯罪，是在限定刑罰的不必要擴張。

本文認為，將丟失槍支不報罪定性為過失犯，與過失犯造成后果才處罰、法律有規(guī)定的才處罰的特點是完全契合的。如此，既可以通過過失犯的構造和特點使“嚴重后果”要素實現(xiàn)合理的體系性定位，又可以通過結果回避義務等過失犯成立條件限縮該罪的處罰范圍。

四、余論：外來概念與本土規(guī)范

法國科學家巴斯德曾經(jīng)說過：科學無國界，但科學家有祖國。在法學研究中，邏輯無國界，但規(guī)范有法域。因此，無國界的邏輯方法是可以在不同法域間相互借鑒，甚至直接移植。規(guī)范往往反映了人們的思維方式、價值取向、語言習慣、歷史傳統(tǒng)等本土特色，也無法在別的法域適用。法學概念是規(guī)范要素的母集，規(guī)范的子集。它本質上是規(guī)范的產(chǎn)物，和規(guī)范一樣具有受限于法域的性質。因此，面對外來概念時，需要特別注意它與本土規(guī)范的融合度。有些概念，可能是基于獨特的語言表述，也可能是因為特別的政策，只能在特定的規(guī)范條件下存在，客觀處罰條件就是一個很好的例子。面對這類概念，要么對其進行本土化改造，要么在本土語境下另辟蹊徑代替它，絕不能不顧本土規(guī)范直接移植、強行適用。對于具備存在條件的概念，應該改造使其克服水土不服的問題。對于沒有生存土壤的概念，就應該另辟蹊徑。客觀處罰條件的存在依賴于法律的明文規(guī)定和特別的表達，它源于德國而解決德國問題，在中國語境下沒有存在空間。對于疑似具備客觀處罰條件的罪名，只能通過別的路徑來解釋，這是必然的選擇。只有解決本土問題的方案才是真正的解決方案，只有完成本土化改造的概念才具備實用價值。