江瀅

【摘 要】 本文結(jié)合國際、國內(nèi)法律制度實際，闡述了離婚立法中從“父母本位”向“子女本位”過度的趨勢，分析了“父母本位”的立法痕跡在我國現(xiàn)行離婚制度中的表現(xiàn)，以兒童在離婚法律制度中應(yīng)享有的基礎(chǔ)權(quán)利為依據(jù)，提出了子女本位立法思想的確立及我國相關(guān)法律制度的完善策略。應(yīng)在立法中明確規(guī)定“兒童最大利益原則”;樹立子女本位的立法思想，引入“父母責(zé)任”的概念;完善離婚法律制度中的相關(guān)規(guī)定。

【關(guān)鍵詞】 離婚立法;子女本位;兒童權(quán)利保障;法律制度;完善

在婚姻家庭法的發(fā)展歷史上，很長一段時期，子女都被視為父母的附庸和私有財產(chǎn)，沒有獨立的人格和地位。[1]這種觀念直接導(dǎo)致了婚姻家庭法中父母本位的立法思想，此種思想在離婚立法中表現(xiàn)更甚。

從我國民政部對中國內(nèi)地的離婚統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，我國離婚現(xiàn)象呈現(xiàn)兩個特點：一是離婚率逐年攀升。2002年我國的粗離婚率為0.90‰，而2018年的粗離婚率上升到3.2‰。二是登記離婚的比率逐年提高。2018年我國的離婚總對數(shù)是446.1萬對，其中在民政部門登記離婚的為381.2萬對，占總離婚對數(shù)的85%。[2]離婚率的攀升以及登記離婚率的增長與離婚法律制度的修改有直接關(guān)系。原《婚姻登記管理條例》要求辦理離婚的當(dāng)事人須提供單位出具的婚姻狀況證明，條例同時還規(guī)定了一個月的離婚審查期，但這些要件規(guī)定在2003年發(fā)布的《婚姻登記條例》中都被取消了。

由于登記離婚程序的簡化，絕大多數(shù)離異夫妻選擇了采用登記離婚的方式。隨著離婚率逐年攀升，離婚所導(dǎo)致的離異家庭的未成年子女?dāng)?shù)量也不斷增加，兒童成為夫妻離異首當(dāng)其沖的受影響者。對于離婚家庭的未成年子女來說，其權(quán)益極易受到侵害和忽視。這是一個需要婚姻家庭法律重點關(guān)注和保護的群體。而在過往的離婚立法中，由于父母本位思想的影響，對兒童的權(quán)益保護并不充分。

一、從“父母本位”向“子女本位”的過渡

本位一詞，指的是事物的根本或者源頭，經(jīng)濟學(xué)中頻繁出現(xiàn)的是“貨幣本位”，指貨幣制度的基礎(chǔ)或貨幣價值的計算標準;法學(xué)體系中的本位指的是立法的思想、基礎(chǔ)或根本，也即立法上以何為重。

人類早期的婚姻家庭法的立法思想，是以家長權(quán)為特征的“家族本位”，家中一切權(quán)力由家長享有。1804年法國民法典頒布后，親子關(guān)系立法開始向“父權(quán)本位”發(fā)展，在此階段父母（尤其是父親）對子女擁有廣泛的支配權(quán)利。這一特征直至第一次世界大戰(zhàn)后才有所轉(zhuǎn)變，各國開始重視對未成年子女的權(quán)利保護。到20世紀上半期，現(xiàn)代家庭婚姻制度開始了以子女本位為特征的立法進程。子女本位立法思想的核心體現(xiàn)是對“兒童最大利益原則”的規(guī)定，該原則的最早表述出現(xiàn)在1924年《日內(nèi)瓦兒童權(quán)利宣言》中。此后，1959年的《兒童權(quán)利宣言》發(fā)展了這一原則。 1989年聯(lián)合國頒布了《兒童權(quán)利公約》，它使得兒童權(quán)利保護成為全世界立法關(guān)注的焦點。公約第三條規(guī)定：“關(guān)于兒童的一切行為，不論是由公私社會福利機構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮”，并要求“締約國采取一切適當(dāng)?shù)牧⒎?、行政和其他，以實現(xiàn)本公約所確認的權(quán)利”。自此，世界多個國家都在立法中明文規(guī)定了這一原則，尊重和保護兒童利益目前已成為國際社會的共識。

因此，子女本位的立法思想是指摒棄過去以父母為中心、以父母利益為重的做法，在法律制度的設(shè)計中優(yōu)先考慮未成年子女的利益，并尋求子女（兒童）利益的最大化，也即確立兒童最大利益原則。

二、“父母本位”的立法痕跡在我國現(xiàn)行離婚制度中的表現(xiàn)

目前在我國具體的法律制度設(shè)計中有多處存留了父母本位的立法思想，不利于對兒童權(quán)益的充分保護。

1、在直接撫養(yǎng)人的確定上，過多考慮離婚父母的利益，且子女個人的意愿在離婚中被忽視

我國目前在確定離婚后未成年子女的直接撫養(yǎng)人上，所遵循的法律主要有以下幾部分：一是2001年4月修正的《婚姻法》，該法對離婚后子女的撫養(yǎng)問題以“哺乳期”為分界作了規(guī)定：如果是尚處在哺乳期內(nèi)的子女，原則上由母親撫養(yǎng);哺乳期后的子女，由夫妻雙方協(xié)商，如果達不成協(xié)議的，由法院來判決。二是《最高人民法院關(guān)于審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》，該《意見》第3條是對父母爭養(yǎng)兩周歲以上未成年子女所作的規(guī)定，如果一方已做絕育手術(shù)或喪失生育能力的，亦或一方無其他子女，而另一方有其他子女的，均或作為確定直接撫養(yǎng)人優(yōu)先考慮的情形。很顯然，這些“優(yōu)先”情形是基于父母的利益考慮而非基于子女的利益。該《意見》第5條同時指出，對十周歲以上的未成年子女在隨父或隨母生活的問題上，應(yīng)考慮子女的意見。三是2005年8月修正的《婦女權(quán)益保障法》，該法第50條規(guī)定：“離婚時，女方因?qū)嵤┙^育手術(shù)或者其他原因喪失生育能力的，處理子女撫養(yǎng)問題，應(yīng)在有利子女權(quán)益的條件下，照顧女方的合理要求。”該條雖然在《婚姻法》的基礎(chǔ)上提到了“有利于子女利益”，但法條的側(cè)重點仍是體現(xiàn)對女方利益的照顧。以上是我國確定未成年子女直接撫養(yǎng)人的相關(guān)規(guī)定。上述規(guī)定有幾方面的明顯不足：

第一，對哺乳期內(nèi)的子女適用幼年原則并不一定符合兒童最大利益。在確定直接撫養(yǎng)人所遵循的原則上，經(jīng)歷了由“父權(quán)優(yōu)先原則”向“幼年原則”轉(zhuǎn)變。“父權(quán)優(yōu)先原則”認為子女是父親的私人財產(chǎn)，原則上由父親作為離婚后子女的直接撫養(yǎng)人和監(jiān)護人;而“幼年原則”認為，離婚后應(yīng)當(dāng)由母親來擔(dān)任年幼子女的直接撫養(yǎng)人，因為從年幼子女的心智及身體發(fā)育規(guī)律來看，母親更適合擔(dān)任這種養(yǎng)育、照顧責(zé)任。幼年原則僅僅是以父母的性別為標準來確定直接撫養(yǎng)人，這種做法值得商榷。美國法院甚至認為“幼年推定以性別歧視為基礎(chǔ)是違憲的”，因為性別并不能作為判斷是否符合子女最佳利益的標準。[3]誠然，對于幼年子女甚或是襁褓中的子女來說，母親具有天然的親近感，但由于各個家庭的情況千差萬別，母親個體的情況更是迥然不同（母親虐嬰的案例在我們的生活中并不少見），這種單純以性別來確定直接撫養(yǎng)人的做法的確存在較大疑義。性別不應(yīng)當(dāng)作為確定哺乳期內(nèi)子女撫養(yǎng)人的根本判斷標準，（但可以作為考慮的因素之一，這主要是從幼童的心理特征出發(fā)）?！兑庖姟返牡?條雖然規(guī)定了父母雙方可協(xié)議兩周歲以下的子女隨父方生活，但這是以父親有撫養(yǎng)的要求為前提的。

第二，對兩周歲以上的兒童在確定直接撫養(yǎng)人時，過多考慮父母個人的利益。對女方已做絕育手術(shù)或因其他原因喪失生育能力的，以及一方無其他子女而另一方有其他子女的，均作為優(yōu)先考慮的因素，并未從兒童利益最大化的角度出發(fā)，不利于未成年子女權(quán)益的保護。

第三，子女個人的意愿在離婚中被忽視。《意見》第5條規(guī)定“對十周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發(fā)生爭執(zhí)的，應(yīng)考慮該子女的意見”，該法條的欠缺有二：一是能夠被“考慮意見”的僅是十周歲以上的兒童，而對十周歲以下兒童的意見是完全不用考慮的。事實上從我國目前兒童的心智發(fā)育程度和水平看，六歲以上的孩子對與自己生活密切相關(guān)的事宜就已經(jīng)能比較清楚地表達自己的意見。我國《民法總則》也已將限制行為能力的起始年齡從10歲降到了8歲。二是未成年子女表達意見僅出現(xiàn)在訴訟離婚中，對于登記離婚的情形，根據(jù)《婚姻法》第31條以及《婚姻登記條例》第13條的規(guī)定，只要父母雙方對子女撫養(yǎng)問題達成了協(xié)議，婚姻登記處就應(yīng)當(dāng)“當(dāng)場予以登記，發(fā)給離婚證”。

2、在對探望權(quán)的規(guī)定上忽略了未成年子女的利益

我國對探望權(quán)的規(guī)定主要集中于《婚姻法》第38條，以及《最高人民法院關(guān)于適用婚姻法若干問題的解釋（一）》第26條。《婚姻法》第38條規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)?！?我國《婚姻法》對探望權(quán)的規(guī)定是我國立法的一個重大進步，探望權(quán)制度設(shè)計的目的在于保障親情的表達和未成年人的健康成長。但從現(xiàn)行法律看，探望權(quán)的規(guī)定存在兩個主要的不足：

第一，探望權(quán)的制度設(shè)計體現(xiàn)的是父母本位。關(guān)于探望權(quán)的性質(zhì)，是理論界普遍探討的話題。探望權(quán)究竟只是父母監(jiān)護權(quán)之具體形態(tài)（parental rights），還是未成年人與家人保持關(guān)系的權(quán)利（relational rights）？[4]從我國現(xiàn)行法律規(guī)定看，探望權(quán)的性質(zhì)是歸屬于非直接撫養(yǎng)方所享有的一種權(quán)利，是對非直接撫養(yǎng)方心理上的一種慰藉，子女只是作為探望權(quán)的客體存在。一般的探望權(quán)糾紛表現(xiàn)為直接撫養(yǎng)方阻止另一方探視子女，或者將探望權(quán)的允許行使作為對方全額支付撫養(yǎng)費的交換條件。在探望權(quán)的制度規(guī)定中，甚少從子女角度來考慮子女是否愿意接受或者是否希望得到父或母的探望。探望權(quán)的義務(wù)屬性被理論界普遍忽視了。

第二，探望權(quán)的主體范圍過于狹窄。在我國法律中，祖父母、外祖父母是不享有探望權(quán)的，一旦夫妻雙方離婚，未成年子女就極易成為直接撫養(yǎng)方的“私人財產(chǎn)”（對于年幼子女更是如此），與其他親屬斷了交往。從我國目前兒童的實際撫育情況看，大量的未成年子女是由祖父母、外祖父母直接撫養(yǎng)長大，或是在孩子的成長過程中滲透了祖父母、外祖父母的心血（我國農(nóng)村大量留守兒童更是屬于此種情形）。為了回應(yīng)司法實踐中屢屢出現(xiàn)的隔代探望權(quán)紛爭，2016年，最高人民法院通過《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》，“擴大”了法定的探望權(quán)的主體，即“祖父母、外祖父母對父母已經(jīng)死亡或父母無力撫養(yǎng)的未成年的孫子女、外孫子女盡了撫養(yǎng)義務(wù)，其定期探望孫子女、外孫子女的權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬?，并有?quán)通過訴訟方式獲得司法保護”。但該項規(guī)定是以最高人民法院“紀要”的形式而非“司法解釋”的形式出現(xiàn)，且對隔代探望權(quán)實行的是有條件、限制性地承認。

三、正確認識兒童在離婚法律制度中應(yīng)享有的基礎(chǔ)權(quán)利

本文針對上述所論及的我國離婚立法中的欠缺，提出兒童在離婚法律制度中應(yīng)享有的兩項基本權(quán)利：

一是參與權(quán)（獲取信息與表達意見權(quán)）。主要包括兒童自由獲取信息的權(quán)利與自由表達意見的權(quán)利。參與權(quán)是極易被成年人忽視的一項重要權(quán)利。在成年人眼中，兒童是幼稚的、不成熟的，需要依賴成年人幫助做出選擇和決定，兒童自己所做出的決定在一些成年人看來是相當(dāng)不明智的甚至是愚蠢、拙劣的，因而成年人覺得聽取兒童的意見沒有必要。但事實情況是，兒童對于涉及自身的事項有著自己獨到的感受和體驗，并且每個兒童因其性別、年齡、家庭背景、成長環(huán)境以及智力發(fā)育程度的不同而存在巨大差異，有的時候兒童決定的明智程度甚至超過了很多的成年人。參與權(quán)的本質(zhì)是對兒童獨立活動能力和獨立價值的肯定，是兒童獨立意志的表達。子女的意愿應(yīng)當(dāng)成為法院在確定離婚后子女監(jiān)護歸屬時予以考量的一個重要因素，有時甚至是決定性因素。

二是交往權(quán)。這是兒童享有的一項特殊權(quán)利?！秲和瘷?quán)利公約》將兒童的交往權(quán)規(guī)定為“締約國應(yīng)尊重與父母一方或雙方分離的兒童同父母經(jīng)常保持個人關(guān)系及直接聯(lián)系的權(quán)利”。這一條款是對兒童成為探望權(quán)主體最有利的支撐。在Re R（A Minor）（Contact）案中，[5]布特·斯勞斯法官認為，盡可能地與父母雙方保持關(guān)系是兒童的權(quán)利。家庭是兒童身心得以健康成長的最基本場所，一個和諧溫暖的家庭氛圍對兒童的成長至關(guān)重要，因此未成年子女有權(quán)同父母雙親保持聯(lián)系和交往，非特殊原因，父母不能阻礙這種交往。兒童通過這種交往行為可以滿足自己對親情的需要，保持孩子的童真和自信，這是有益于兒童發(fā)展，符合子女的最佳利益的。這一點對離異家庭中的兒童尤為重要。

四、子女本位立法思想的確立及我國相關(guān)法律制度的完善策略

1、在立法中明確規(guī)定“兒童最大利益原則”

兒童應(yīng)當(dāng)是享有權(quán)利的個體，凡涉及到兒童的事宜應(yīng)當(dāng)考慮兒童的最大利益。[6]應(yīng)該說，我國現(xiàn)行立法是尊重兒童和重視兒童人權(quán)的，在《婚姻法》《收養(yǎng)法》《未成年人保護法》等多部法律中都提到了“保障未成年子女的合法權(quán)益”，但從具體法條上看，兒童作為獨立權(quán)利主體的地位并不明顯，對兒童權(quán)益的保護尚不充分。我國《未成年人保護法》雖然在第3條和第40條確立了“兒童優(yōu)先原則”，但“兒童優(yōu)先原則”并不能等同于“兒童最大利益原則”，前者是指在涉及兒童事項的立法、司法、行政等各項活動中優(yōu)先考慮兒童的利益，但這種考慮仍然是囿于父母權(quán)利的框架之下。[7]后者不僅要考慮兒童利益優(yōu)先，還要在此前提下尋求兒童利益的最大化，毫無疑問，從立法理念上看，兒童最大利益原則更能體現(xiàn)出兒童的權(quán)利主體地位。

子女本位的立法思想已越來越體現(xiàn)在各國婚姻家庭立法中。要求父母履行職責(zé)和義務(wù)，保障子女的最大利益，已成為各國修訂離婚立法的一個大方向。這一立法精神在澳大利亞1995年《家庭法改革法》、加拿大的《民法典》第16條以及法國民法典、德國民法典中都作出了類似的規(guī)定。[8]我國臺灣地區(qū)民法典第1055條規(guī)定：“法院應(yīng)當(dāng)以子女之最大利益原則來決定有關(guān)事項”。

我國應(yīng)當(dāng)借鑒國外立法經(jīng)驗，把“兒童最大利益原則”明確規(guī)定在婚姻法總則中。在離婚法中也可增加規(guī)定，要求法官在處理涉及未成年子女的離婚案件時應(yīng)以兒童最大利益為根本原則。

2、樹立子女本位的立法思想，引入“父母責(zé)任”的概念

目前已有多個國家在立法中采用了“父母責(zé)任”的概念，取代了過往的父母權(quán)利和義務(wù)。英國《1989年兒童法》將“父母責(zé)任”定義為“父母對子女及共同財產(chǎn)依法享有的權(quán)利、權(quán)力、權(quán)限及承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任的總稱”。[9]澳大利亞的《家庭法改革法》對“父母責(zé)任”的概念也做了大致相同的規(guī)定，該法第61條還明確規(guī)定：“無論父母子女關(guān)系形式如何變化，所有父母仍對未滿18周歲的子女承擔(dān)父母責(zé)任”。父母責(zé)任這個術(shù)語可以使人們更清楚父母的職責(zé)所在，有助于遏制父母濫用親權(quán)，同時對不適格履行職責(zé)的父母進行監(jiān)督和管束。這不僅僅是法律措詞的變化，它反映立法重心從“父母本位”轉(zhuǎn)向了“子女本位”，從過去強調(diào)父母的權(quán)利到現(xiàn)在注重父母對子女應(yīng)盡的責(zé)任和義務(wù)，這是婚姻家庭法價值取向和立法理念上的一個重大轉(zhuǎn)變和進步。這種轉(zhuǎn)變旨在向人們傳遞一種觀念：兒童應(yīng)當(dāng)是父母履行義務(wù)的對象而非父母行使權(quán)力的承受者。[10]建議我國在婚姻家庭立法中改變貫常的賦予父母權(quán)利的做法，而以“責(zé)任”用語取代。

3、完善離婚法律制度中的相關(guān)規(guī)定

第一，關(guān)于直接撫養(yǎng)人的確定。由于直接撫養(yǎng)人與未成年子女共同生活在一起，直接承擔(dān)對子女生活、學(xué)習(xí)的照料，因此直接撫養(yǎng)人的確定對未成年子女權(quán)益的保護尤為重要。

當(dāng)父母采取登記離婚方式時，對子女撫養(yǎng)問題夫妻雙方應(yīng)當(dāng)單獨訂立協(xié)議，或者在離婚協(xié)議中以專門條款進行規(guī)定，經(jīng)婚姻登記機關(guān)審查批準后協(xié)議方能生效。如果協(xié)議不符合兒童最大利益原則，登記機關(guān)有權(quán)不予批準離婚登記。對于采取訴訟離婚方式的，法律應(yīng)明確規(guī)定，摒棄以幼兒年齡或父母性別以及父母自身情況為考慮因素的做法，而是以“子女最大利益原則”作為確定直接撫養(yǎng)人的根本依據(jù)。在確定直接撫養(yǎng)人時法官應(yīng)聽取未成年子女的意見，并根據(jù)未成年人的年齡和智力發(fā)育狀況來合理判斷和采納未成年人的意見。

為了加強對未成年子女權(quán)益的保護，在訴訟離婚中為未成年子女設(shè)立訴訟代理人是一個比較好的做法。該訴訟代理人的主要權(quán)利是代表未成年子女參與訴訟，調(diào)查收集有利于未成年子女利益的證據(jù)，向法官提出最能維護未成年子女最大利益的司法建議。在我國的法律援助體系中，可以增加對未成年子女的訴訟援助，由律師對未成年子女進行訴訟代理服務(wù)。

第二，關(guān)于探望權(quán)的規(guī)定。應(yīng)當(dāng)明確，探望不僅僅是父母的權(quán)利，也是父母應(yīng)盡的職責(zé)和義務(wù)，子女有要求父母探望的權(quán)利，父母不能放棄或怠于行使探望權(quán)。探望權(quán)兼具了未成年人權(quán)利和父母義務(wù)這雙重特性，只有在法律上對探望權(quán)的性質(zhì)進行確認，才能真正保證探望權(quán)得到有效行使，使子女在父母離婚后依然能感受到來自父母雙方的關(guān)懷與疼愛，盡可能減少離異家庭對未成年子女造成的傷害。

探望權(quán)的主體范圍可以擴大，未成年子女有同父母雙方以及父母之外的親屬保持正當(dāng)聯(lián)系的權(quán)利，如果這種聯(lián)系是有利于子女利益和健康成長的。對子女與非直接撫養(yǎng)方的聯(lián)系，非特殊情況和原因，直接撫養(yǎng)人不得加以阻礙。聯(lián)系方式可以是郵件、電話、視頻或看望等。《兒童權(quán)利公約》對子女要求探望的權(quán)利做了明確規(guī)定，我國是《兒童權(quán)利公約》的締約國，應(yīng)當(dāng)在本國法律中真正踐行公約的相關(guān)規(guī)定。

我國有近四億未滿18歲的少年兒童，這是一個相對弱勢、性質(zhì)特殊的群體，需要法律對他們的權(quán)益給予特別關(guān)注。尊重兒童的獨立人格，維護兒童的最大利益已成為世界各國離婚立法所追求的目標。我國的離婚立法應(yīng)加快從父母本位向子女本位的轉(zhuǎn)變，尋求對兒童利益的最大化保護。

【注 釋】

[1] 《未成年人保護法》規(guī)定：“本法所稱未成年人是指未滿18周歲的公民”，《兒童權(quán)利公約》確認“兒童系18歲以下的任何人”。本文中所使用到的“子女”、“未成年子女”、“兒童”、“未成年人”等稱謂均指18歲以下的自然人，在使用上不作區(qū)分.

[2] 離婚數(shù)據(jù)均來源于：中華人民共和國民政部歷年民政事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報.

[3] 王麗萍.親子法研究[M].北京：法律出版社，2004.205.

[4] 夏吟蘭，龍翼飛主編. 家事法研究[M].北京：社會科學(xué)文獻出版社，2018.205.

[5] In Re Real（A Minor）（Contact），[1993] 2 FLR 762.

[6] 李潤紅. 兒童權(quán)利保護的“最大利益原則”與我國的婚姻家庭法[J]. 云南大學(xué)學(xué)報，2001.22（4）82-84.

[7] 李雙元.兒童權(quán)利的國際法律保護[M]. 北京：人民法院出版社，2004.197.

[8] 澳大利亞《家庭法改革法》規(guī)定：“子女最大利益是父母和法院的首要考慮因素”。《加拿大民法典》第16條規(guī)定：在根據(jù)本條簽發(fā)命令時，法院應(yīng)該只考慮在該婚姻中所生子女的最大利益，此最大利益是按照該子女的條件、資歷、需求和其他情形來確定的。陳葦主編.加拿大家庭法匯編[M]. 北京：群眾出版社，2006.59.

[9] 蔣月等譯.英國婚姻家庭制度選集[M]. 北京：法律出版社，2008.138.

[10] 蔣月.從父母權(quán)利到父母責(zé)任：英國兒童權(quán)利保護法的發(fā)展及其對中國的啟示. 夏吟蘭主編.家事法研究[M]. 北京：社會科學(xué)文獻出版社，2011.338.

【作者簡介】

江 瀅（1975—）女，漢族，貴州貴陽人，華中科技大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)專業(yè)碩士，佛山科學(xué)技術(shù)學(xué)院法律系講師，研究方向：婚姻家庭法、勞動與社會保障法.