譚 晨

（北京大學 法學院，北京 100871）

一、前 言

在《反壟斷法》實施滿10年之際，修法專家建議稿第15條提出：“網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者不得組織或者協(xié)調(diào)平臺內(nèi)的經(jīng)營者達成本章禁止的壟斷協(xié)議?！雹佟丁粗腥A人民共和國反壟斷法〉專家修改建議稿全文對照》，2019年5月24日，中國競爭法網(wǎng)，http://www.competitionlaw.cn/info/1138/26864.htm，最后訪問日期：2019年6月13日。該規(guī)定與平臺最惠國條款（platform most favoured nation clause，簡稱“PMFN條款”）密切相關(guān)。最惠國條款（most favoured nation clause，簡稱“MFN條款”）源起于12世紀國家、城邦或港口之間簽訂的特定協(xié)議，依據(jù)該協(xié)議，授予國賦予第三國的貿(mào)易特權(quán)應當拓展到協(xié)議對手方。②1947年《關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定》（General Agreement on Tariffs and Trade）第1條規(guī)定：“……一締約國對來自或運往其他國家的產(chǎn)品所給予的利益、優(yōu)待、特權(quán)或豁免，應當立即無條件地給予來自或運往所有其他締約國的相同產(chǎn)品?！盡FN條款也出現(xiàn)在世界貿(mào)易組織的一些協(xié)定中，并與國民待遇一道，構(gòu)成WTO非歧視原則的主要內(nèi)容。聯(lián)合國國際法委員會1978年起草的《關(guān)于最惠國條款的規(guī)定（草案）》（Draft Articles on Most-Favoured-Nation Clauses）為MFN條款的定義和運行規(guī)則提供了一般性的指南。隨著商業(yè)實踐發(fā)展，私主體之間關(guān)于價格③MFN條款的內(nèi)容涵蓋特定交易價格、標的可得性或其他交易條件等，其中，價格是競爭法的主要關(guān)切。See Pinar Akman，A Competition Law Assessment of Platform Most-Favoured-Customer Clauses，Journal of Competition Law and Economics，Vol. 12，Issue 4，2016：781.的協(xié)定也出現(xiàn)了類似條款，并在各個行業(yè)廣泛使用，引起了競爭法的高度關(guān)注。目前已有20余個國家的競爭執(zhí)法機構(gòu)對商業(yè)貿(mào)易中的MFN條款進行了審查，近年美國、歐盟均將PMFN條款的規(guī)制研究作為重要課題。①See Department of Justice，F(xiàn)ederal Trade Commission to Hold Workshop on “Most-Favored-Nation” Clauses，August 17，2012，the United States Department of Justice，https://www.justice.gov/opa/pr/department-justice-federal-trade-commission-holdworkshop-most-favored-nation-clauses，accessed on August 16，2019；Implications of E-commerce for Competition Policy，June 2018，OECD，http://www.oecd.org/competition/e-commerce-implications-for-competition-policy.htm，accessed on August 16，2019.然而，綜覽全球?qū)嵺`，依舊很難對如何規(guī)制相關(guān)條款的問題做出直接回答。反壟斷法適用的差異，不僅體現(xiàn)在分屬兩大法系的歐洲和美國之間，歐盟成員國內(nèi)部以及美國司法部和法院的理解也存在不少分歧。在此背景下，對基礎(chǔ)的MFN條款以及新經(jīng)濟時代興起的PMFN條款開展研究，探索規(guī)制路徑，具有重要的理論價值和實踐意義。

MFN條款是人為設置的對市場競爭的直接干預，必定會對經(jīng)濟效率、競爭秩序、公共利益造成一定影響，對于該影響是否達到規(guī)制邊界，已然引發(fā)學界諸多研討。對于MFN條款競爭效果的爭議，從歷史來看，幾乎是從國際法延伸到經(jīng)濟法領(lǐng)域的。1952年涉及美國在摩洛哥國民權(quán)利一案中，國際法院指出MFN條款的目的在于“始終建立與維持在有關(guān)所有國家間無歧視的平等待遇”②William W. Bishop，Jr.，Case Concerning Rights of National of the United States of American in Morocco（France v. United States），The American Journal of International Law，Vol. 47，No.1，1953：141.。有學者在1954年指出該條款主要功能在于形成公平機制，防止歧視并建立可能的最高層次機會平等。③See Georg Schwarzenberger，The Most-Favored-Nation Standard in British State Practice，British Year Book of International Law，Vol. 22，1945：99.1999年聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議認為，MFN條款會產(chǎn)生“搭便車”效應。④See Most-Favoured-Nation Treatment：UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements，1999，United Nations Conference on Trade and Development，https://unctad.org/en/pages/publicationarchive.aspx?publicationid=339，accessed on August 16，2019.反對MFN條款的觀點，包括質(zhì)疑非歧視原則合理性等。⑤See Henrik Horn，Petros C. Mavroidis，Economic and Legal Aspects of the Most-Favored-Nation Clause，European Journal of Political Economy，Vol. 17，Issue 2，2011：234.總體而言，在國際法領(lǐng)域，支持MFN條款的聲音占據(jù)上風，原因在于除經(jīng)濟考量外還更多涉及政治較量，多邊貿(mào)易中互惠的MFN條款有助于建立一個公平競技場（level playing field），以使市場不囿于貿(mào)易保護主義的桎梏。而對于國內(nèi)市場競爭而言，經(jīng)濟效率是首要追求的目標。競爭是熊彼特所言“創(chuàng)造性毀滅的風暴”，現(xiàn)實競爭原本就是激烈的，人為創(chuàng)造的單邊平等，不是自由競爭也不是真正意義上的公平競爭。因此，在經(jīng)濟法領(lǐng)域，規(guī)制MFN條款的觀點是當前主流。針對商業(yè)領(lǐng)域MFN條款的集中研究發(fā)起于20世紀80年代，為解決當時司法實踐面臨問題而主要集中于醫(yī)療保健行業(yè)。阿諾德·塞尼克（Arnold Celnicker）、⑥See Arnold Celnicker，A competitive Analysis of Most Favored Nation Clauses in Contracts between Health Care Providers and Insurers，North Carolina Law Review，Vol. 69，Issue 3，1991：863-892.安東尼·J. 丹尼斯（Anthony J. Dennis）、⑦See Anthony J. Dennis，Most Favored Nation Contract Clauses under the Antitrust Laws，University of Dayton Law Review，Vol. 20，Issue 3，1995：821-854.菲奧娜·斯科特·莫頓（Fiona Scott Morton）、⑧See Fiona Scott Morton，The Interaction between a Most-favored-Customer Clause and Price Dispersion：an Empirical Examination of the Medicaid Rebate Rules of 1990，Journal of Economics and Management Strategy，Vol. 6，Issue 1，1997：151-174.威廉·J. 林克（William J. Lynk）⑨See William J. Lynk，Some Basics about Most Favored Nation Contracts in Health Care Markets，Antitrust Bulletin，Vol. 45，Issue 2，2000：491-530.等學者以案例為標本對MFN條款的結(jié)構(gòu)和效果進行探索。這些研究總結(jié)了該條款作為商業(yè)慣例的一些特點，注意到其經(jīng)濟分析具有復雜性；但未出現(xiàn)公開的實證研究，競爭效果分析比較模糊，且局限于案例的匱乏作出了較多假設。2000年以后相關(guān)研究較為沉寂，直到近10年尤其是近5年，隨著PMFN條款出現(xiàn)和相關(guān)實踐推進，有關(guān)研究開展得如火如荼，新加入該研究領(lǐng)域的主要學者包括美國的喬納森·貝克（Jonathan B.Baker）、①See Jonathan B. Baker，F(xiàn)iona Scott Morton，Antitrust Enforcement Against Platform MFNs，Yale Law Journal，Vol. 127，Issue 7，2018：2176-2202.丹尼爾·索科爾（D. Daniel Sokol），②See Pinar Akman，D. Daniel Sokol，Online RPM and MFN Under Antitrust Law and Economics，Review of Industrial Organization，Vol. 50，Issue.2，2017：133-151.英國的艾麗爾·埃茲拉奇（Ariel Ezrachi）、③See Ariel Ezrachi，The Competitive Effects of Parity Clauses on Online Commerce，European Competition Journal，Vol. 11，Nos 2-3，2015：488-519.皮納爾·阿克曼（Pinar Akman），④See Pinar Akman，A Competition Law Assessment of Platform Most-Favoured-Customer Clauses，Journal of Competition Law and Economics，Vol. 12，Issue 4，2016：781-833.比利時的彼得·阿歷克西亞迪斯（Peter Alexiadis），⑤See Peter Alexiadis，F(xiàn)orging a European Competition Policy Response to Online Platforms，Business Law International，Vol.18，Issue 2，2017：91-154.中國的黃勇、⑥參見黃勇、田辰：《網(wǎng)絡分銷模式中最惠國待遇條款的反壟斷法分析》，《法律適用》2014年第9期。孫晉⑦參見孫晉、宋迎：《數(shù)字經(jīng)濟背景下最惠國待遇條款的反壟斷合理分析》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2018年第12期。等?？傮w來看，仍存在可茲完善的空間：一是大部分研究從經(jīng)濟學角度陳述MFN條款，而對其具體法律結(jié)構(gòu)不甚明晰；二是相關(guān)經(jīng)濟學分析仍較為模糊且眾說紛紜，規(guī)制態(tài)度存在分歧；三是我國尚未開展相關(guān)反壟斷實踐，因而該理論與中國法律體系和現(xiàn)實實踐的結(jié)合還十分不足，尤其是在互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟時代世界共聯(lián)的背景下，相關(guān)監(jiān)管創(chuàng)新的跟進時不我待。

2019年8月1日起實施的《國務院辦公廳關(guān)于促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展的指導意見》指出，互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟是生產(chǎn)力新的組織方式，要聚焦平臺經(jīng)濟發(fā)展面臨的突出問題，創(chuàng)新監(jiān)管理念和方式，推動建立健全適應平臺經(jīng)濟發(fā)展特點的新型監(jiān)管機制。在以上政策背景下，本文為完善上述三大問題做了以下工作：首先，從“格物致知”思路出發(fā)，對客觀存在的基礎(chǔ)MFN條款和PMFN條款之法律結(jié)構(gòu)展開剖析，明晰法律關(guān)系、特點及分類，由此得出PMFN條款作為基礎(chǔ)MFN條款的高階變款規(guī)制的重點難點。其次，之所以討論MFN條款規(guī)制問題，是因為其對市場競爭產(chǎn)生一定影響且效果存在爭議，因此需要從經(jīng)濟學視角的合理性和風險兩方面探討其積極和消極效果。再次，經(jīng)濟學研討成果最終需要由法律來確認和實現(xiàn)，從歷史的實踐素材提煉法律適用的共識和分歧，由此來展示現(xiàn)實和法律文本之間涵攝過程的問題、對峙和困難，在論爭的逐個分析中尋找合適的法律界定方式，消解各國法律適用的分歧，從而詮釋“法律不是作為沖突的答案而存在，而是作為疏導沖突的手段而存在”⑧[美]博西格諾等：《法律之門》，鄧子濱譯，華夏出版社2017年版，中文版序第3-4頁。。最后，結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟的時代特點和中國特色社會主義市場經(jīng)濟競爭環(huán)境與法律體系，探索我國規(guī)制PMFN條款的思路，為競爭執(zhí)法的范式提供建議，增強法律確定性和遵從度。

二、商業(yè)實踐中漸趨復雜的MFN條款

私主體貿(mào)易中的MFN條款，最早是指買賣合同中賣方承諾給買方的“最惠價格”，即不高于其他任何購買相同商品或服務的購買者之價格的規(guī)定。一些研究也稱其為最惠買者條款（most favoured buyer clause，簡稱“MFB條款”）、最惠消費者條款（most favoured customer clause，簡稱“MFC條款”）、價格平價規(guī)定、價格保護條款、最優(yōu)價格條款、謹慎購買人條款、價格無歧視條款、通常費率規(guī)定、最惠費率要求等。隨著新經(jīng)濟業(yè)態(tài)的發(fā)展，MFN條款從基礎(chǔ)形式衍生出多種復雜形式，提升了競爭執(zhí)法難度。為確定對待各類MFN的競爭政策，有必要明晰其流變的歷史過程，并對法律結(jié)構(gòu)進行逐一剖析。

（一）基礎(chǔ)的MFN條款

1. 基本結(jié)構(gòu)。基礎(chǔ)的MFN條款涉及三方主體：賣方、買方和其他購買者。賣方向買方承諾，給買方的價格不高于給其他任何購買相同商品或服務的購買者之價格。從合同法的角度看，盡管MFN條款是買賣雙方意思自治的產(chǎn)物，卻與賣方和其他購買者之間買賣合同的核心條款密切相關(guān)。后項法律關(guān)系中價格的變化，將導致前項法律關(guān)系中價格隨之變化。條款涉及的因素有且只有一個，即商品或服務的價格。

在此基礎(chǔ)上，如果賣方同時也經(jīng)營下游業(yè)務，構(gòu)成買方的競爭者時，根據(jù)MFN條款對賣方限制范圍的差異，可以區(qū)分“廣義的MFN條款”（wide MFN）和“狹義的MFN條款”（narrow MFN）。前者不僅限制賣方給其他購買者的價格，還要求賣方給作為下游業(yè)務經(jīng)營者的自己的價格也不得低于“最惠價格”；后者僅限制賣方給其他購買者的價格，而對賣方給作為下游業(yè)務經(jīng)營者的自己的價格不予限制。如圖1所示，當賣方同時也是下游的購買者時，廣義的MFN條款要求P1≤ PA，而狹義的MFN條款不作此要求。

圖1 基礎(chǔ)的MFN條款

根據(jù)MFN條款限制對象的不同，還可劃分“賣方的MFN”和“買方的MFN”。前者即上述MFN條款，常被稱為MFC條款；后者則指交易過程中，買方向賣方承諾提供最優(yōu)交易條件，以最惠供應商條款（most favoured supplier，簡稱“MFS條款”）為典型。實踐中，買方的MFN較為少見，如歐盟委員會在“好萊塢工作室案”①See Commission Closes Investigation into Contracts of Six Hollywood Studios with European Pay-TVs，26 October 2004，European Commission，https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_04_1314，accessed on May 17，2019.中對MFS條款進行了調(diào)查。

2. 經(jīng)濟動因與法律思考。承諾給對方最優(yōu)惠的價格，是交易中慣有的談判方式。長期以來，MFN條款在實踐中被廣泛使用，以至于成為一項商業(yè)慣例。無論買方還是賣方，都有一定的動力使用MFN條款：對于買方而言，信息不對稱、未來的不確定性也即風險是阻礙交易達成的重要原因；對于賣方而言，接受MFN條款有利于促使買方及早達成交易，盡快回籠資金，節(jié)約交易成本。

但是，從法律視角觀察，MFN條款不僅僅是買賣雙方自由意志的產(chǎn)物，還涉及第三方的利益，會對其他競爭者、消費者和公共利益產(chǎn)生外部效應，因而脫離了純粹私法的范疇，進入私法和公法共同管轄的領(lǐng)域，需要進行規(guī)制。

（二）平臺MFN條款

1. 基本結(jié)構(gòu)?？萍几锩呱碌纳虡I(yè)模式，伴隨數(shù)字經(jīng)濟崛起，MFN條款出現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)平臺中，形成具有“平臺+MFN”特點的PMFN條款，也有觀點稱為零售MFN條款（retail price MFN，簡稱“RMFN”）。②See Franciso Enrique Gonzalez-Diaz，Matthew Bennett，The Law and Economics of Most-Favoured Nation Clauses，Competition Law & Policy Debate，Vol. 1，Issue 3，2015：26.具體表現(xiàn)為，賣方向平臺承諾，在該平臺上的銷售價格不高于其在其他任何平臺上銷售相同商品或服務的價格。PMFN條款常見的兩種模式為代理分銷和批發(fā)分銷模式，這是由賣方與平臺不同的法律關(guān)系決定的。代理分銷模式如圖2所示，賣方與平臺、平臺與買方均為代理關(guān)系，由賣方即生產(chǎn)者或服務提供者制定零售價格，平臺向賣方收取傭金，代表賣方進行銷售。批發(fā)分銷模式如圖3所示，平臺從賣方處購買商品或服務，然后再向買者重新銷售，賣方和買方之間沒有直接法律關(guān)系。同樣，根據(jù)限制對象范圍的差異，也可分為狹義和廣義的PMFN。

圖2 代理分銷模式的PMFN

圖3 批發(fā)分銷模式的PMFN

2. 經(jīng)濟動因和法律思考。平臺具有雙邊市場或多邊市場特性，其功能是連接不同類型的社會成員或經(jīng)濟單元，通過適當收費使雙邊或多邊達成交易。平臺在經(jīng)濟上創(chuàng)造了不同于以往的商業(yè)模式，但其法律定性仍可代入既有框架。在代理分銷模式下，平臺承擔賣方或買方的代理人；而批發(fā)分銷模式下，平臺屬于買賣法律關(guān)系中的買方或賣方。角色差異決定了兩種模式中主體經(jīng)濟動因的區(qū)別：批發(fā)分銷模式中賣方、平臺分別與基礎(chǔ)MFN中賣方、買方之動因類似；而代理分銷模式中，賣方和平臺的利益考量存在失衡，平臺樂于使用MFN條款以保證自己在銷售競爭中的價格優(yōu)勢，但賣方并不能僅憑平臺的代理及早達成交易，因而賣方接受MFN條款必然考慮到其他因素，如該平臺占據(jù)較大的市場份額等。

PMFN條款與基礎(chǔ)的MFN條款相比較，二者的相同點在于內(nèi)容上均表現(xiàn)為“最惠國待遇”要求，相同價格的指向?qū)ο笠簿鶠橘I方。其區(qū)別主要體現(xiàn)在四個方面：首先，PMFN條款涉及四方主體，即賣方、買方、平臺和其他平臺，影響范圍更廣；其次，PMFN條款的簽訂方是賣方和平臺，而非賣方和買方；再次，由于賣方和平臺不一定是買賣法律關(guān)系，因此PMFN條款中的法律關(guān)系更加復雜；最后，PMFN條款中平臺可能收取傭金。此外，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)信息透明和平臺經(jīng)濟贏者通吃的特點會對PMFN中主體利益關(guān)系產(chǎn)生重要影響。前者使平臺及時監(jiān)督PMFN的履行情況，受網(wǎng)絡效應影響的平臺壟斷現(xiàn)象則使平臺在交易中具有較大影響力，這都決定了PMFN中平臺的優(yōu)勢地位。

三、經(jīng)濟學視角下MFN條款的競爭關(guān)注：合理性和風險

近半個世紀來，針對MFN條款的反壟斷實踐主要圍繞兩個問題展開：一是反壟斷規(guī)制必要性；二是反壟斷規(guī)制路徑。前者本質(zhì)上是經(jīng)濟學問題，后者需要運用法律架構(gòu)解決。如波斯納所言，“反托拉斯法的唯一目標應是促進經(jīng)濟學意義上的效率”①[美]理查德·A. 波斯納：《反托拉斯法》，孫秋寧譯，中國政法大學出版社2003年版，第3頁。。從20世紀70年代開始，反壟斷法經(jīng)濟學進路的提出使美國學界主流觀點發(fā)生變化，經(jīng)濟學在反托拉斯法中的地位越來越高。追求理想自由競爭意境的反壟斷法，要求對MFN條款的法律規(guī)制必須證明其在經(jīng)濟學上有損于效率、消費者福利和競爭秩序。為此，學界和實務界展開探索，在存在爭議的同時也達成了部分共識。

（一）MFN條款的促進競爭效果

1. 防止價格歧視。價格歧視被用來描述一個賣者銷售相同商品時對不同買者收取不同價格，或者對同一買者購買不同數(shù)量或依循不同順序購買時收取不同價格的行為。價格歧視的經(jīng)濟效果具有復雜性，反壟斷法對限制競爭的價格歧視行為持否定態(tài)度。②如美國《羅賓遜—帕特曼法》（Robinson-Patman Act）第1條（a）項、《歐盟運行條約》第102條第2款（c）項以及我國《反壟斷法》第17條第1款第6項均有相關(guān)規(guī)定。對于小的競爭者來說，通過簽訂MFN條款，可以確保交易價格不會高于那些具有較強談判能力的競爭者所獲得的價格，相當于賣方向所有競爭者授予了一項批量折扣，從而避免了交易中價格歧視的可能性。在“藍十字和藍盾訴菲爾德診所案”③Blue Cross and Blue Shield United of Wis. v. Marshfield Clinic，65 F. 3d 1406（7th Cir. 1995）.中，波斯納法官將MFN條款稱作買方為爭取更低價格的“標準設備”，體現(xiàn)了該功能。

2. 減少平臺上的搭便車問題。搭便車的常見形態(tài)是，經(jīng)營者跟在他人后面利用其投入或努力所產(chǎn)生的成果或知名度來獲得競爭優(yōu)勢。④參見馮術(shù)杰：《“搭便車”的競爭法規(guī)制》，《清華法學》2019年第1期。作為連接買賣雙方中介的平臺集結(jié)了大量信息，買方可利用其服務進行價格比對，作出最符合經(jīng)濟效益的選擇。如果賣方利用平臺的信息功能、用戶粘性以及互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)注意力競爭特點，但繞開平臺進行直接交易，則可能產(chǎn)生搭便車問題。例如，在酒店在線預定市場上，平臺經(jīng)營者在線旅游機構(gòu)（online travel agents，簡稱“OTA”）擁有較多注冊用戶，一些消費者為獲得更低價格，可能使用OTA檢索信息，然后在酒店自有平臺上預定。這將威脅平臺作為中介服務收取建立在交易基礎(chǔ)上服務費用的商業(yè)模型，如果平臺的存在是符合經(jīng)濟效率的，那么阻止搭便車行為就有正當理由。此時，PMFN條款可解決該問題，保護平臺繼續(xù)投資以提高服務質(zhì)量。

3. 預防套牢和拖延，減少交易成本。除對競爭秩序的影響外，MFN條款確可實現(xiàn)最初設立的經(jīng)濟動機從而提高效率。一是可以預防“套牢”（hold-up）問題，尤其在買方需要事先投資且投資專用于特定關(guān)系的情況下，可避免受到賣方提高價格、違約另行選擇接受更低價格的買方或其他機會主義行為的挾持，利于收回沉沒成本、鼓勵投資；二是在買方預期未來價格變化而選擇等待、遲延簽訂合的同時，有利于交易盡快達成；三是可縮略買方用于了解市場狀況、研究成本變化、頻繁斡旋談判的時間，減少交易成本及市場變化情況下的重新談判成本。

（二）MFN條款限制競爭的效果

1. 減少折扣動力，降低價格不確定性。MFN條款實際上減少了市場上賣方給予折扣的動力。因為根據(jù)其規(guī)定，如果賣方給予一個買方折扣，則該折扣相應擴展至所有簽訂了條款的其他買方。當不存在MFN條款時，賣方可以給予特定買方一個高于或者低于成本的價格，只要總體盈利即可；而一旦存在MFN條款，在信息透明和違約懲罰力度大的情況下，賣方不會傾向于給予任何買方折扣，除非降價帶來的訂單數(shù)量增加足以彌補損失。在有些情況下，賣方可能帶有反競爭目的與眾多買方簽訂MFN條款，從而鎖定交易最低價格，破壞用以對抗寡頭壟斷定價的價格不確定性。

2. 致使價格一致，促進橫向共謀。盡管MFN條款的性質(zhì)是上下游經(jīng)營者之間達成的縱向協(xié)議，但也有可能促成橫向競爭者之間的共謀。不給予折扣的價格預期，為橫向壟斷協(xié)議的形成和維持提供了便利。平臺經(jīng)濟中，PMFN條款通過減少賣方的價格多樣性、改善競爭者監(jiān)視彼此價格的能力促成上游銷售者或供應商之間的共謀，從而降低了執(zhí)行橫向協(xié)議的成本，增加了全行業(yè)價格一致性的可能性，尤其是在代理模式下廣義的PMFN中。價格一致性所造成的實際影響取決于平臺的數(shù)量和規(guī)模、遵從條款的賣方數(shù)量、賣方與平臺之間的議價能力以及品牌間競爭的情況等，當品牌間競爭仍舊存在時，即使品牌內(nèi)存在價格一致性，但對整體競爭秩序造成的影響也是有限的。

3. 封鎖市場。市場封鎖（market foreclosure）或稱縱向封鎖（vertical foreclosure）是指當下游買方被拒絕聯(lián)系上游供應商（上游封鎖）或當上游供應商被拒絕聯(lián)系下游買方（下游封鎖）時導致的排除。①See Christodoulos Stefanadis，Downstream Vertical Foreclosure and Upstream Innovation，The Journal of Industrial Economics，Vol. 45，No. 4，1997：445.自由競爭的市場中，已占據(jù)優(yōu)勢地位的經(jīng)營者依賴規(guī)模經(jīng)濟、品牌效應和用戶習慣等贏得大量用戶并維持其經(jīng)濟地位，新進入市場的經(jīng)營者往往通過設置更低價格敲開市場大門、獲得競爭機會。但由于MFN條款，其他買方很難從上游賣方處獲得折扣，壓縮了對下游消費者的降價空間。平臺經(jīng)濟中，市場封鎖既可能針對在線賣方，也可能發(fā)生在平臺之間，網(wǎng)絡效應和雙邊市場規(guī)?？赡軙觿∈袌龇怄i效應。

4. 軟化競爭。PMFN條款可能會減少平臺降低費用的積極性，造成軟化平臺間競爭（soften competition）的效果。批發(fā)分銷模式下，雙邊市場上平臺間開展競爭的載體一方面是提供給買者零售價格，另一方面是向賣者收取費用。平臺為贏得競爭優(yōu)勢，有動力降低費用，進而促使零售價格降低。然而，在批發(fā)分銷模式的PMFN條款下，平臺即使降低費用，隨之而來的零售價格降低都會立刻波及其他平臺，從而不能在價格競爭上產(chǎn)生影響。結(jié)果是各平臺都不太傾向于減少費用，反而傾向于增加費用。

（三）對消費者福利的意見分歧：降低亦或提高價格水平

至于MFN條款對終端消費者價格的影響，經(jīng)濟學界仍存在爭議。有觀點認為，MFN條款有利于降低整體價格，因為可能的折扣將會波及所有買方。②See Arnold Celnicker，A competitive Analysis of Most Favored Nation Clauses in Contracts between Health Care Providers and Insurers，North Carolina Law Review，Vol. 69，Issue 3，1991：880.也有觀點認為，由于賣方缺乏給予折扣的動力，可以預測MFN將導致平均價格上漲。③See Jonathan B. Baker，Judith A. Chevalier，The Competitive Consequences of Most-Favored-Nations Provisions，Antitrust，Vol. 27，No.2，2013：22-25；Steven C. Salop，F(xiàn)iona Scott Morton，Developing an Administrable MFN Enforcement Policy，Antitrust，Vol. 27，Issue 2，2013：18-19；Fiona Scott Morton，The Strategic Response by Pharmaceutical Firms to the Medicaid Most-Favored-Customer Rules，The RAND Journal of Economics，Vol 28，Issue 2，1997：282-289.不排除MFN條款促進價格共謀導致價格上漲的可能性。通過建立經(jīng)濟學模型和計算發(fā)現(xiàn)，PMFN使平臺獲得更大利潤，同時減損了賣方利潤、消費者剩余和社會福利。④See Masayoshi Maruyama，Yusuke Zennyo，Platform Most-Favored-Customer Clauses and Investment Incentives，Social Science Electronic Publishing，2018：30-31.還有中立的觀點認為，MFN條款對平均市場價格的總體影響從根本上說是模糊不清的，經(jīng)濟學理論沒有提供普適性依據(jù)證明它導致價格總是提高或者總是降低。在具體市場上評估MFN條款的競爭影響，更多的是一個實證性而非純理論性的問題。①See William J. Lynk，Some Basics about Most Favored Nation Contracts in Health Care Markets，The Antitrust Bulletin，Vol.45，Issue 2，2000：495-502.

四、反壟斷法律實踐中MFN條款界定的差異和共識

自由放任和經(jīng)濟規(guī)制是處理政府與市場關(guān)系的兩種做法。第二次世界大戰(zhàn)后，西方發(fā)達國家普遍采用了較為中性的“混合經(jīng)濟”體制，我國改革開放后實際上也吸納了該思想。在倡導自由公平競爭的今天，是否應當規(guī)制作為商業(yè)慣例的MFN條款，本質(zhì)上取決于其對公共利益的損害是否逾越了當前法律容忍的限度。事實復雜多變，而法律相對固定，如何結(jié)合時代特點與主流理論以實現(xiàn)二者映射，并作出相應法律解釋，是困擾規(guī)制者的難題。美國和歐盟這兩個主要司法轄區(qū)的執(zhí)法經(jīng)驗清晰地體現(xiàn)了不同法律體系理解的差異。

（一）英美判例法下的界定：法院主導與觀點分歧

理念、理論和政治的變化都可能導致經(jīng)濟政策和法律的調(diào)整。自1898年美國訴艾德士頓鋼管公司案②United States v. Addyston Pipe & Steel Co.，85 Fed. 271（6th Cir. 1989），affirmed，175 U. S. 211，20 S. Ct 96（1899）.后，反托拉斯方面美國聯(lián)邦法院基本上只適用《謝爾曼法》《克萊頓法》等法上的先例，本質(zhì)上遵循普通法演進過程，形成目前判例法體系下的反托拉斯法。法院關(guān)于MFN條款的法律認定歷經(jīng)了探索過程，同時期行政執(zhí)法機構(gòu)的實踐也產(chǎn)生重要影響，而判例法的發(fā)展還正在進行之中。

1. 觀點一：不構(gòu)成FTCA第5條項下“不公平競爭方法”。美國針對MFN條款的最早案件是1983年“乙基案”③該案中，乙基公司向汽油精煉廠銷售抗爆化合物，杜邦公司是下游一家石油公司。See In re Ethyl Corp.，101 FTC 425（1983）. 此前，司法部還對電子設備產(chǎn)業(yè)的MFN條款展開過調(diào)查，并以和解令終止了該項調(diào)查。See U.S. v. General Electric Co.，1977-2 Trade Cas.（CCH）61660（E. D. Pa. 1977）（consent decree）.，案涉條款規(guī)定：“在同等商品質(zhì)量和數(shù)量情況下，如果乙基公司銷售給一家公司的價格低于給杜邦公司的價格，則杜邦可支付同等的低價?！雹躀n re Ethyl Corp.，101 F.T.C. 425（1983）；E.I. Du Pont de Nemours & Co. V. FTC，729 F. 2d 128（2d Cir. 1984），p. 471.聯(lián)邦貿(mào)易委員會（Federal Trade Commission，簡稱“FTC”）認為，該條款減少了制造商打折動力，有助于建立價格下限，構(gòu)成《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法案》（Federal Trade Commission Act，簡稱“FTCA”）第5條禁止的“不公平競爭方法”⑤FTCA第5條第a款第1項規(guī)定：“商業(yè)中或影響商業(yè)的不公平的競爭方法是非法的；商業(yè)中或影響商業(yè)的不公平或欺騙性行為及慣例，是非法的?！?5 U.S.C. § 45（a）（1）（1988）.。⑥被告抗辯認為，MFN條款實際上與《羅賓遜—帕特曼法案》（Robinson-Patman Act）一致，均禁止賣方對相同情況下的不同買方進行價格歧視。但委員會反對了該類比，認為法案只禁止不公平價格歧視，而MFN條款禁止任何形式的價格歧視。See In re Ethyl Corp.，101 F.T.C. 425（1983），at 632.但之后第二巡回法院推翻了FTC的決定，認為MFN條款的使用僅僅是為了確保消費者和標準石油等巨型企業(yè)相比不會處于競爭劣勢，因而是合法的商業(yè)原因。⑦See E.I. Du Pont de Nemours & Co. v. FTC，729 F.2d 128（2d Cir. 1984）.

2. 觀點二：不構(gòu)成《謝爾曼法》第1條項下“聯(lián)合、共謀”。接著，美國對醫(yī)療行業(yè)涉MFN條款展開系列調(diào)查。在1980年、1982年密歇根心理健康服務供應商和藍十字與藍盾公司的兩個平行訴訟⑧該案中，密歇根心理健康服務提供商向包括藍十字與藍盾公司在內(nèi)的醫(yī)療保健公司提供心理健康服務。See Blue Cross &Blue Shield v. Michigan Ass'n of Psychotherapy，1980-2 Trade Cas.（CCH）163，351（E.D. Mich. 1980）；Michigan Asso. of Psychotherapy Clinics v. Blue Cross & Blue Shield，118 Mich. App. 505，325 N.W.2d 471，1982.中，密歇根心理健康服務供應商承諾，向藍十字與藍盾公司收取覆蓋服務的價格不高于向未納入覆蓋服務但享受類似服務病人收取的價格。密歇根東區(qū)地方法院認為，反壟斷法禁止雙方或多方達成固定向第三方收取商品或服務價格的協(xié)議，MFN條款并沒有固定向第三方收取的價格，因而不構(gòu)成直接或間接的價格固定。在另一個相關(guān)案件中，密歇根州上訴法院得出了相似的結(jié)論，認為MFN條款的使用“只是良好的商業(yè)意識”。①See Michigan Asso. of Psychotherapy Clinics v. Blue Cross & Blue Shield，118 Mich. App. 505，325 N.W.2d 471，1982.

3. 觀點三：不構(gòu)成《謝爾曼法》第2條項下“企圖壟斷”。在1987年基薩醫(yī)師服務公司訴華盛頓牙科服務公司案②Kitsap Physician Service v. Washington Dental Service，671 F. Supp. 1267（W.D. Wash. 1987）.中，原告訴稱被告在牙科保險市場上實施了企圖壟斷行為。被告與牙醫(yī)簽訂的MFN條款規(guī)定：“確保華盛頓牙科服務公司支付的價格不高于普通公眾或其他供應商在相同服務中支付的價格，一旦發(fā)現(xiàn)違約，則允許華盛頓牙科服務將價格降低到同等水平?！雹跭itsap Physician Service v. Washington Dental Service，671 F. Supp. 1267（W.D. Wash. 1987）.根據(jù)第九巡回上訴法院確定的規(guī)則，原告必須證明被告符合以下因素：（1）控制價格或損害競爭的具體意圖；（2）旨在實現(xiàn)非法目的的掠奪性或反競爭行為；（3）成功的危險概率；（4）具有因果關(guān)系的反競爭損害。④See Wiluam. Holms，Antitrust Law Handbook，1992，§ 2.04；Movie I & 2 v. United Artists Communications，Inc.，1990-1 Trade Cas.（CCH）169，029（9th Cir. 1990）.法院以原告未證明為由駁回了對被告采取預先禁令的動議。

4. 觀點四：不構(gòu)成《謝爾曼法》第2條項下“壟斷”。1989年海洋國家醫(yī)師健康計劃訴羅德島藍十字與藍盾公司案⑤該案中，原告海洋國家醫(yī)師健康計劃是一家醫(yī)療保險組織，被告羅德島藍十字與藍盾公司是一家醫(yī)療保險公司。See Ocean State Physicians Health Plan，Inc. v. Blue Cross & Blue Shield of Rhode Island，883 F.2d 1101（1st Cir. 1989），cert. denied，494 U.S. 1027（1990）.中，被告與醫(yī)生們簽訂了一項“謹慎購買者”政策，規(guī)定醫(yī)生向被告收取的費用應不多于向其他醫(yī)療保險機構(gòu)收取的費用。此后，原告與會員醫(yī)生實施了一項“20%扣繳費用規(guī)則”，使實際價格低于報價的20%，被告知曉后也迅速減少支付20%的費用。由于被告在羅德島涵蓋的患者數(shù)量很大，大量醫(yī)生選擇與原告解約以恢復收入水平。第一巡回法院認為，《謝爾曼法》第2條禁止壟斷行為而不禁止競爭，自由競爭是一場零和博弈，原告需證明被告行為超出了正常商業(yè)運作需要和技能范圍，并且不必要地排除了醫(yī)療保險市場的競爭。法院分析了被告主觀目的，認為其不符合“希望獲得或者維持”壟斷的主觀要件。⑥See Ocean State，883 F.2d at 1110；Barry Wright Corp. v. ITr Grinnell Corp.，724 F.2d 227，230（1st Cir. 1983）；citing Greyhound Computer Corp. v. International Business Machines Corp.，559 F.2d 488，498（9th Cir. 1977），cert. denied，434 U.S.1040（1978）.

5. 觀點五：PMFN條款使用構(gòu)成《謝爾曼法》第1條項下“聯(lián)合、共謀”。蘋果電子書案⑦United States v. Apple Inc.，952 F. Supp. 2d 638（S.D.N.Y. 2013），aff’d，791 F. 3d 290（2d Cir. 2015）.展示了美國對PMFN條款的基本規(guī)制態(tài)度。電子書銷售市場上，亞馬遜公司早期占據(jù)較大份額，并擁有線上銷售平臺。亞馬遜作為零售商與上游出版商達成批發(fā)分銷協(xié)議，即由出版商銷售給亞馬遜，再由后者銷售給消費者，并統(tǒng)一定價為9.99美元。2009年，蘋果公司推出iBookstore產(chǎn)品，直接與亞馬遜銷售平臺展開競爭。為獲競爭優(yōu)勢，蘋果與美國六家主要出版公司談判，最終與五家約定采取代理分銷模式，即由蘋果收取30%的傭金代理銷售電子書，由出版商確定銷售給客戶的價格，且“出版商在iBookstore中的客戶價格高于或變得高于在其他銷售平臺的標價時，出版商應對照該更低標價在iBookstore上制定新的低價”⑧United States v. Apple，Inc.，791 F.3d 290（2d Cir. 2015）.。由于出版商不能承受以9.99美元銷售所有電子書，因此不得不與亞馬遜終止了批發(fā)分銷模式。2012年，美國司法部和33個州和地方在紐約南區(qū)地方法院提起訴訟，認為蘋果公司該行為違反了《謝爾曼法》第1條和州反壟斷法。地方法院肯定了該指控，并發(fā)布禁令。第二巡回上訴法院2015年維持原判。

6. 觀點六：廣義PMFN和狹義PMFN在限制競爭效果上的差異。2014年，英國競爭市場管理局（Competition Markets Authority，簡稱“CMA”）發(fā)布了對私人汽車保險市場的調(diào)查報告，尤其關(guān)注汽車保險比價網(wǎng)站與保險提供商簽訂的MFN條款之競爭問題。CMA認為，狹義的MFN條款是合法手段，可以建立消費者信任、提高服務質(zhì)量、增加品牌間競爭；而廣義的MFN條款削弱了價格競爭，導致新競爭者進入市場困難、減少創(chuàng)新、提高傭金費用、造成高額的保險費用。①See Private Motor Insurance Market Investigation，March 18，2015，GOV.UK，https://www.gov.uk/cma-cases/private-motorinsurance-market-investigation，accessed on August 21，2019.

（二）歐陸成文法下的界定：紛繁調(diào)查與近似觀點

歐盟通過條例、指南等形式對《歐盟運行條約》（the Treaty on the Functioning of the European Union，簡稱“TFEU”）第101、第102條的競爭法規(guī)定進行補充，有更為詳細化的趨勢，特定行為類型化數(shù)量攀升。但目前尚未對MFN條款做類型化規(guī)定，實踐中主要通過援引適用和解釋既有規(guī)范性文件的方式處理。

1. 觀點一：是否構(gòu)成TFEU第101條第1款第1項下“壟斷協(xié)議”。2002年5月，歐委會調(diào)查了好萊塢電影制片廠和歐洲付費電視服務提供商之間的“輸出條款”。制片廠借助“輸出條款”，要求付費電視服務提供商向其購買電影制品所支付的價格不得低于其向其他工作室支付的價格。委員會認為這些條款導致了一個反競爭的聯(lián)盟。不過，在六個工作室決定撤銷“輸出條款”之后，委員會于2004年中止了調(diào)查。②See Commission closes investigation into contracts of six Hollywood Studios with European Pau-TVs，October 26，2004，European Commission，http://europa.eu/rapid/press-release_IP-0401314_en.htm，accessed on May 22，2019.

2. 觀點二：PMFN是否違反TFEU第102條“濫用市場支配地位”。2010年開始，澳、法、德、意、英等至少10個國家的競爭主管部門（National Competition Authorities，簡稱“NCAs”）已對在線酒店預定市場中的MFN條款展開了系列調(diào)查。歐委會也調(diào)查了一些OTA、比價網(wǎng)站（price comparison websites，簡稱“PCWs”）、旅館預定服務（Hotel Reservation Service，簡稱“HRS”）等平臺的MFN條款，但大部分都終止了調(diào)查。大部分NCAs將PMFN視為潛在地違反TFEU第101條或成員國競爭法的類似規(guī)定，具有市場支配地位的公司實施的PMFN也可能視為違反第102條。2013年德國聯(lián)邦卡特爾局對酒店在線預訂服務商HRS公司與合作酒店的MFN條款展開調(diào)查，認定其違反德國反限制競爭法案第1條及TFEU第101條第1款且不能適用第3款的豁免。③See Narrow “Best Price” Clauses of Booking Also Anticompetitive，December 23，2015，Bundeskartellamt，http://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/EN/Pressemitteilungen/2015/23_12_2015_Booking.com.html，accessed on August 21，2019.

2015年，歐委員對亞馬遜公司在電子書市場的MFN條款展開調(diào)查。④See Antitrust：Commission opens formal investigation into Amazon’s ebook distribution arrangements，11 June 2015，European Commission，https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_15_5166，accessed on August 21，2019.亞馬遜與出版商簽訂了包括價格平價條款、折扣池規(guī)定、零售價格通知等在內(nèi)的MFN條款，要求出版商在價格和非價格等多方面給予亞馬遜最惠待遇。委員會認為亞馬遜濫用了市場支配地位，這些條款削弱了出版商支持其他競爭者的動力，減少了差異化從而阻礙新的市場進入和市場拓展，使平臺不再有動力開發(fā)新的商業(yè)模式，減少了消費者選擇并提高消費者價格，并在2017年發(fā)布了正式承諾決定。⑤See Benno Buehler，Daniel Coublucq，Cyril Hariton，et al，Recent Development at DG Competition：2016/2017，Review of Industrial Organization，2017：420.

（三）經(jīng)驗比較：跨大西洋兩大司法轄區(qū)對MFN條款的差異與共識

總而言之，MFN條款作為全球普遍使用的商業(yè)條款，在不同司法轄區(qū)受到的規(guī)制呈現(xiàn)不同特點。例如，從規(guī)制時間看，美國早期對基礎(chǔ)MFN條款開展了大量實踐，而歐盟對數(shù)字經(jīng)濟的敏銳性使PMFN條款規(guī)制實踐最早發(fā)生于歐洲；從法律依據(jù)來看，美歐分屬兩大法系，法律依據(jù)和適用條款爭議存在區(qū)別；從規(guī)制內(nèi)容看，增添了平臺經(jīng)濟特有色彩的PMFN是基礎(chǔ)MFN的復雜形式，近年來均成為歐美的規(guī)制重點；從形式程序來看，均出現(xiàn)了行政執(zhí)法和司法審判并行現(xiàn)象且兩種主體意見存在分歧；從規(guī)制結(jié)果來看，模糊不清的經(jīng)濟學理論、匱乏的實證調(diào)查、理論預測下經(jīng)驗性證據(jù)的運用，都致使最終結(jié)論仍是令人困惑的。

現(xiàn)有實踐均采取事實基礎(chǔ)上的個案分析方式，事先不判定MFN條款本身違法，而是結(jié)合案件行業(yè)特征分析經(jīng)濟影響，逐案解決問題。正如萊昂納多·達芬奇所言，“智慧是經(jīng)驗的產(chǎn)兒”，學術(shù)研究的目的即是提煉普適性意義，凝聚理論共識，并指導立法作出專門規(guī)定，從而更直接地指導法律實踐，節(jié)約法律成本。從上述實踐來看，評估框架正在逐漸形成，兩大司法轄區(qū)至少在以下四方面存在共識：其一，注重分析MFN條款的經(jīng)濟效果；其二，法律界定集中于縱向限制，部分涉及橫向限制和濫用市場支配地位行為；其三，區(qū)分對待代理分銷模式和批發(fā)分銷模式下的MFN條款；其四，關(guān)注數(shù)字經(jīng)濟下平臺監(jiān)管的特殊問題。

五、互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟下我國對MFN條款的規(guī)制思路與建議

中共十九大報告指出，創(chuàng)新是引領(lǐng)發(fā)展的第一動力，是建設現(xiàn)代化經(jīng)濟體系的戰(zhàn)略支撐，應加強研究，為建設科技強國、網(wǎng)絡強國、數(shù)字中國提供有力支撐。①參見習近平：《決勝全面建成小康社會 奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會上的報告》，《人民日報》2017年10月28日第1版。經(jīng)濟學競爭悖論表明，自由競爭造成壟斷，壟斷反過來會限制競爭。為更好地促進自由公平的競爭，在互聯(lián)網(wǎng)市場上應進行經(jīng)濟法規(guī)制，克服市場失靈問題。從我國互聯(lián)網(wǎng)市場目前的經(jīng)濟動態(tài)和規(guī)制狀況來看，盡管已出現(xiàn)眾多需要規(guī)制的行為，并已然對競爭造成了不合理的限制，但執(zhí)法機關(guān)基于審慎監(jiān)管原則，還未主動對該市場的壟斷現(xiàn)象展開調(diào)查。法院受理了部分與網(wǎng)絡經(jīng)濟有關(guān)的反壟斷案件，②如奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案、楊志勇訴中國移動等超高定價及協(xié)同行為案等，參見廣東省高級人民法院（2011）粵高法民三初字第2號民事判決、上海市高級人民法院（2015）滬高民三（知）終字第23號民事判決。但在網(wǎng)絡經(jīng)濟規(guī)律認識、經(jīng)濟分析方法運用等方面仍須進一步加強。執(zhí)法和司法實踐都亟需理論界對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下的反壟斷政策作出充分闡釋。

就互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟下的MFN條款規(guī)制而言，我國既無執(zhí)法實踐又無司法實踐，既無對基礎(chǔ)MFN條款的規(guī)制又無對PMFN條款的規(guī)制，但現(xiàn)實中大量存在相關(guān)問題。尤其在全球競爭、擴大對外開放背景下，為貫徹落實創(chuàng)新發(fā)展理念，助力維護互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟秩序，加快建設現(xiàn)代化國家，前瞻性研究需要對規(guī)制路徑開展具體探討。

（一）現(xiàn)行法下MFN條款可能構(gòu)成的壟斷行為

借鑒歐美實踐經(jīng)驗，盡管美國早期對MFN條款的法律界定涉及“不公平競爭方法”“企圖壟斷”“壟斷”，但近年判例有逐漸集中于縱向限制界定的趨勢。MFN條款簽訂雙方處于產(chǎn)業(yè)鏈的上下游，主要涉及縱向限制，包括轉(zhuǎn)售價格維持（resale price maintenance，簡稱“RPM”）和縱向劃分市場、客戶限制等非價格限制。但有兩個界定為橫向限制的例外案件，一是美國的蘋果電子書案，法院認為蘋果公司參與并促使了一項橫向價格固定的共謀；二是德國對亞馬遜的調(diào)查，執(zhí)法機關(guān)認為，由于亞馬遜同時是平臺供應商和平臺，因而與其他平臺供應商的協(xié)議同時也是橫向協(xié)議。③See Bundeskartellamt，Case B6-46/12，9 December 2013.此外，歐委會對亞馬遜電子書案的調(diào)查后認為其構(gòu)成濫用市場支配地位。作為縱向限制最典型的形式，RPM是指生產(chǎn)商或供應商要求下游經(jīng)銷商只能以其規(guī)定的價格進行轉(zhuǎn)售，美國《謝爾曼法》第1條、歐盟《縱向限制指南》第六部分第2.10條分別作出了相關(guān)規(guī)定。從行為要件看，RPM和MFN存在較大區(qū)別：前者限制的是產(chǎn)業(yè)鏈不同環(huán)節(jié)經(jīng)銷商給下游零售商或消費者的價格，后者限制的是經(jīng)銷商與上游其他生產(chǎn)商或供應商的價格；前者限制的是轉(zhuǎn)售價格，后者限制的是交易價格。因此，二者分屬于不同行為。但二者同作為縱向限制的類型，具有部分相似的經(jīng)濟效果：其一，減少搭便車行為；其二，封鎖市場；其三，提高市場價格透明度，促進橫向共謀。我國語境下，私權(quán)利“法無禁止即可為”，根據(jù)經(jīng)濟法調(diào)制法定原則，目前法律尚未對MFN條款作出禁止規(guī)定，因而規(guī)制須審慎。在現(xiàn)行《反壟斷法》下，MFN條款可能構(gòu)成的壟斷行為包括縱向壟斷協(xié)議、橫向壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位。

首先，基礎(chǔ)的MFN條款、批發(fā)分銷模式下的MFN條款均是由產(chǎn)業(yè)鏈上下游經(jīng)營者簽訂的，因而一般情況下二者達成的協(xié)議構(gòu)成縱向協(xié)議。MFN與RPM存在較大區(qū)別，在現(xiàn)行法下可依《反壟斷法》第14條第3款“國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他壟斷協(xié)議”處理。

其次，特殊情況下，當行業(yè)內(nèi)大多數(shù)供應商和經(jīng)銷商均簽訂基礎(chǔ)的MFN條款、批發(fā)分銷模式下的PMFN條款時，在不考慮價格以外其他條件的情況下，特定供應商不得不對所有的經(jīng)銷商收取同樣的價格，這構(gòu)成了具有競爭關(guān)系的經(jīng)銷商之間的橫向壟斷協(xié)議，而證明經(jīng)銷商之間的意思聯(lián)絡是重點。此外，代理分銷模式下的PMFN條款更可能構(gòu)成橫向壟斷協(xié)議。賣方與作為代理人的平臺之間不是縱向關(guān)系，不可能構(gòu)成縱向協(xié)議。平臺上的價格信息高度透明，當幾個平臺經(jīng)營者均與上游供應商簽訂代理分銷模式的PMFN條款時，特定經(jīng)銷商在這幾個平臺上提供的商品必須采取同樣的價格，平臺之間的價格競爭被削弱了，轉(zhuǎn)而以服務競爭吸引消費者，此情形構(gòu)成平臺之間的橫向壟斷協(xié)議?？砂凑兆钚聦嵤┑摹督箟艛鄥f(xié)議暫行規(guī)定》第7條第3款“禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者就商品或者服務價格達成限制參與協(xié)議經(jīng)營者的自主定價權(quán)的壟斷協(xié)議”界定。

最后，當MFN條款中的買者或者PMFN條款中的平臺占有市場支配地位時，可能構(gòu)成濫用市場支配地位行為。賣者不傾向于主動使用MFN，但當交易方具有市場支配地位的情況下，不得不接受條款。此時該交易方構(gòu)成《反壟斷法》第17條第1款第7項“國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他濫用市場支配地位的行為”。尤其是在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，平臺占據(jù)市場支配地位的情況比較常見，因而PMFN條款更容易被認定為濫用市場支配地位。

（二）注重經(jīng)濟分析，考察個案中MFN條款的競爭效果

對MFN條款適用合理原則，是美國法院的慣常做法。合理原則是1911年美國最高法院首席大法官愛德華·道格拉斯·懷特（Edward Douglass White）在審理標準石油公司訴美國案①Standard Oil Co. v. United States，221 U.S. 1，31 S. Ct. 502，55 L. Ed. 619（1911）.中提出的，經(jīng)過后續(xù)判例的補充，漸與本身違法原則一同構(gòu)成反托拉斯法的重要原則。目前，本身違法原則主要適用于價格固定和分割市場協(xié)議，一部分聯(lián)合抵制行為、協(xié)同拒絕交易以及一些搭售安排；而由于縱向限制在目的和效果方面存在爭議，因而主要適用合理原則。歐盟做了大致相似的區(qū)分，將競爭限制評估原則分為“依目的”（by object）和“依效果”（by effect）?！稓W盟運行條約》第101條第1款即禁止具有阻止、限制或扭曲共同市場內(nèi)競爭的目的或者效果的協(xié)議、決定或協(xié)同行為?！耙滥康南拗啤焙汀耙佬Ч拗啤钡膮^(qū)別在于，前者禁止的合謀對競爭造成了嚴重損害以至于沒有必要去檢驗其實際或潛在的效果。歐委會認為最主要的三種依目的限制行為是價格固定、產(chǎn)量限制和分割市場協(xié)議，相當于核心限制，無法適用安全港和豁免規(guī)定。②See Commission Staff Working Document：Guidance on Restriction of Competition “by Object” for the Purpose of Defining which Agreements may Benefit from the De Minimis Notice，June 3，2015，European Commission，https://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/de_minimis_notice_annex_en.pdf，accessed on August 22，2019.盡管MFN條款更多涉及縱向限制，因而美歐分別適用了合理原則和依效果方式進行審查，除非該條款主要涉及橫向市場競爭。競爭主管機關(guān)集中分析MFN條款兩方面的影響，即減少價格競爭和制造進入壁壘。在PMFN條款的競爭效果審查方面，執(zhí)法機構(gòu)提出了“損害理論”（theories of harm，簡稱“TOH”）歸納PMFN可能對競爭造成的三類損害：共謀、封鎖、軟化競爭。①See Justina Sim，Lip Hang Poh，Calvin Tay，Do Retail MFN Clauses Lead to Softening of Competition? Asian Journal of Law and Economics，Vol. 7，Issue. 1，2016：102.

以此為鑒，我國對MFN條款進行審查應重視運用經(jīng)濟學方法考察其競爭效果。雖然我國反壟斷法未明確規(guī)定適用合理原則或依效果審查，但無論執(zhí)法機構(gòu)還是司法機構(gòu)都采取了類似做法：反壟斷執(zhí)法方面，從行政處罰決定書來看，對壟斷協(xié)議的認定大致采取了“行為+對應法條+效果+豁免”②參見《國家發(fā)展和改革委員會行政處罰決定書》（發(fā)改辦價監(jiān)處罰〔2013〕1-6號）、《國家發(fā)展和改革委員會免除行政處罰決定書》（發(fā)改辦價監(jiān)免〔2013〕1-3號）?；颉靶袨?效果+對應法條”③參見貴州省物價局《行政處罰決定書》（黔價處〔2013〕1號）、四川省發(fā)改委《行政處罰決定書》（川發(fā)改價監(jiān)處〔2013〕1號）。的認定思路，適用“禁止+豁免”原則，考慮違法性和合理性兩個方面，注重使用經(jīng)濟分析方法具體分析其對市場競爭產(chǎn)生的損害、對消費者福利的減損等，論證違法行為的性質(zhì)、嚴重程度，作為處罰的主要考量因素。最新實施的《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》第13條第1款規(guī)定：“不屬于本規(guī)定第七條至第十二條所列情形的其他協(xié)議、決定或者協(xié)同行為，有證據(jù)證明排除、限制競爭的，應當認定為壟斷協(xié)議并予以禁止?！薄督篂E用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第11條專門規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)等新經(jīng)濟業(yè)態(tài)經(jīng)營者具有市場支配地位的情形，認為可以考慮相關(guān)行業(yè)競爭特點、經(jīng)營模式、用戶數(shù)量、網(wǎng)絡效應、鎖定效應、技術(shù)特性、市場創(chuàng)新、掌握和處理相關(guān)數(shù)據(jù)的能力及經(jīng)營者在關(guān)聯(lián)市場的市場力量等因素。此外，反壟斷司法方面，從民事訴訟判決書來看，法院裁判壟斷協(xié)議案件采取了侵權(quán)行為認定路徑，需符合三個要件，即存在壟斷協(xié)議、當事人利益受損、壟斷協(xié)議與當事人利益受損之間存在因果關(guān)系。其中第一項要件之構(gòu)成要素包括存在排除、限制競爭的影響。④參見《北京銳邦涌和科貿(mào)有限公司與強生（上海）醫(yī)療器材有限公司等縱向壟斷協(xié)議糾紛上訴案上海市高級人民法院民事判決書》（〔2012〕滬高民三（知）終字第63號）、《東莞市橫瀝國昌電器商店與東莞市晟世欣興格力貿(mào)易有限公司、東莞市合時電器有限公司縱向壟斷協(xié)議糾紛二審民事裁定書》（〔2012〕粵民轄終273號）。濫用市場支配地位案件的裁判，大致符合“相關(guān)市場界定+市場支配地位認定+濫用市場支配地位行為認定”的邏輯，過程也均考慮了經(jīng)濟因素。⑤參見《北京奇虎科技有限公司與騰訊科技（深圳）有限公司等濫用市場支配地位糾紛上訴案》（〔2013〕民三終字第4號）、《華為技術(shù)有限公司與IDC公司濫用市場支配地位糾紛上訴案》（〔2013〕粵高法民三終字第306號）。由于MFN條款兼具積極和消極效果，因而應充分重視個案經(jīng)濟分析。

（三）革新數(shù)字經(jīng)濟下的平臺監(jiān)管

隨著數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展，在線多邊平臺正處于一波又一波的創(chuàng)造性毀滅浪潮之中?；ヂ?lián)網(wǎng)的雙邊市場、網(wǎng)絡效應、創(chuàng)新競爭、用戶粘性、動態(tài)競爭等特性在帶來商業(yè)模式變革的同時也考驗著法律規(guī)制的創(chuàng)新。為應對監(jiān)管環(huán)境變化，世界各國已然開啟探索進程。美國自1998年微軟案后將新的執(zhí)法方法應用于高科技市場、創(chuàng)新產(chǎn)業(yè)和創(chuàng)新實踐。歐盟及成員國也積極倡導在線平臺事前監(jiān)管、平臺中立義務、競爭執(zhí)法的全面改進等。我國過去10年在互聯(lián)網(wǎng)市場上開展的反壟斷司法實踐已初具規(guī)模，引發(fā)了學術(shù)界和實務界對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟理論與反壟斷政策的熱烈探討。面對平臺經(jīng)濟與傳統(tǒng)經(jīng)濟的差異，美國反壟斷現(xiàn)代化委員會依靠現(xiàn)代反壟斷法的靈活性以確保在線市場競爭性的做法值得借鑒。法律的發(fā)展與革新并不是放棄原有的標準和方法，這只會導致陷入主觀主義的泥淖，而應在既有的制度體系基礎(chǔ)上轉(zhuǎn)換視角、調(diào)整方法。以基礎(chǔ)的相關(guān)市場界定為例，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)上雙邊市場特性導致市場選定困難，創(chuàng)新競爭導致價格導向方法的使用存在困境，用戶粘性導致虛假的需求替代，軟件功能替代性導致可替代范圍劃定的困難，地域市場無國界導致界定標準模糊化。對此，可對傳統(tǒng)相關(guān)市場界定方法進行適當調(diào)整：首先，選擇多邊市場中的優(yōu)先變化市場作為分析對象；其次，運用需求替代、供給替代、SSNIP等方法對相關(guān)產(chǎn)品市場進行分析，注意價格因素在互聯(lián)網(wǎng)市場中地位的弱化，區(qū)分不同產(chǎn)品特性，對綜合性產(chǎn)品與單一性產(chǎn)品的替代性特殊考量；最后，運用SSNIP方法對相關(guān)地域市場進行界定的同時注重互聯(lián)網(wǎng)管制對相關(guān)地域市場界定的影響。在互聯(lián)網(wǎng)市場支配地位認定、新型市場支配地位行為認定、新型壟斷協(xié)議界定等方面，均可遵守在差異基礎(chǔ)上逐一調(diào)整傳統(tǒng)標準的方法。

六、結(jié) 論

商業(yè)世界變動不居，以“促進自由公平競爭、維護市場秩序”為宗旨的競爭法采取了行為主義的負向規(guī)制范式，摘擷對市場競爭和消費者福利具有較大危害的特定行為予以禁止?；A(chǔ)MFN條款及互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟下衍生的PMFN條款在現(xiàn)代商業(yè)實踐中廣泛存在，并以其復雜性引發(fā)了理論和實踐的困惑，其規(guī)制已為急務。把握MFN條款的法律形式和經(jīng)濟實質(zhì)，并對近半個世紀以來的執(zhí)法司法實踐總結(jié)剖析，可對我國即將開展的實踐活動提供參考：針對MFN條款在不同情況下可能構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議、橫向壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位行為，應采用合理原則和依效果分析的方法，結(jié)合經(jīng)濟學評估方法解析其經(jīng)濟效果，PMFN和基礎(chǔ)MFN存在較大差別，前者的監(jiān)管應在數(shù)字經(jīng)濟背景下開啟思維和方法的創(chuàng)新。

科技進步推動歷史年輪向前邁進，新時代、新技術(shù)給經(jīng)濟、社會、法律帶來了新的沖擊和挑戰(zhàn)。在紛繁復雜的新興事物中，我們期冀提煉共通性的規(guī)律，繼往開來，解決當前難題，這是理論的價值和意義所在?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟給法律帶來的革新在于，法律要調(diào)整自我以解決新環(huán)境下的傳統(tǒng)問題。對于專注市場競爭秩序的競爭法而言，熟悉了解新環(huán)境的特性，并對既往的壟斷行為和不正當競爭行為認定標準按照審慎原則進行擴張解釋，以至設立新的禁止性行為范式，是新時代下法律體系內(nèi)部的發(fā)展方向?！斗磯艛喾ā沸抻喼袑＜医ㄗh稿增加“網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者不得組織或者協(xié)調(diào)平臺內(nèi)的經(jīng)營者達成本章禁止的壟斷協(xié)議”條款的提議體現(xiàn)了該趨勢。展望未來以PMFN條款為代表的互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭法規(guī)制，尚有三個方向值得進一步努力：一是將互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟的理解從經(jīng)濟學落實到經(jīng)濟法。近年來已有不少經(jīng)濟學研究對數(shù)字經(jīng)濟、平臺經(jīng)濟、網(wǎng)絡經(jīng)濟、共享經(jīng)濟等概念達成一定共識，但這些成果在我國法律適用上的融入并不突出?？梢詤⒄占俣▔艛嗾邷y試在《關(guān)于相關(guān)市場界的指南》中的規(guī)定，將受到廣泛認可的經(jīng)濟學方法落實到行政法規(guī)等規(guī)范性文件中。二是強調(diào)競爭法和競爭政策的靈活性。從《謝爾曼法》頒布以來，市場競爭不斷變化，競爭法適用標準的探索也不曾停歇，實踐一直是推動法律進步的動力。為更具體地指導實踐，有必要以制定《反壟斷指南》的方式對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的競爭政策適用標準作出詳細規(guī)定。三是投入國際競爭潮流，加強國際合作。為進一步擴大對外開放，放松管制的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)國際競爭已是大勢所趨。只有完善立法，才能從容開展和應對國際反壟斷調(diào)查；只有加強合作，才能推動國際市場在新時代走向繁榮。