陳倩倩

摘要：吳某入職一家游戲公司已1年8個(gè)月。從隱瞞懷孕入職，到哺乳期結(jié)束，公司兩次計(jì)劃解雇吳某，經(jīng)多輪多方談判未果。隱瞞懷孕入職是否屬于入職資料不真實(shí)，公司是否可以即時(shí)解雇？而“三期”員工是否擁有免死金牌，無論發(fā)生任何情況公司都不能解除勞動(dòng)合同？勞動(dòng)者不勝任工作，公司是否可以解雇？

一、案例介紹

1.1 案例背景

GY游戲是一家已經(jīng)有16年歷史的游戲公司，想當(dāng)年以一款畫風(fēng)非常接近90年代街機(jī)動(dòng)作游戲《暗夜》崛起，去年在IP大熱的背景下，結(jié)合電視劇播出，推出一款爆款手游《神話》。但手游市場(chǎng)瞬息萬變，前幾年手游市場(chǎng)還是一片藍(lán)海，而現(xiàn)在游戲市場(chǎng)則是紅海一片，競(jìng)爭(zhēng)非常激烈。在這樣的大背景下，GY游戲略顯吃力。

1.2 第一次解雇

2018年4月，美術(shù)部急招原畫師，負(fù)責(zé)手游《神話》相關(guān)工作。吳某就在此時(shí)應(yīng)聘上崗。因招聘需求非常緊急，所以未進(jìn)行體檢即入職。2個(gè)月試用期后正式轉(zhuǎn)正。后在一次上級(jí)李某安排吳某出差時(shí)，吳某拒絕出差，理由是因懷孕身體不適。按照醫(yī)院提供的資料推算，吳某在入職時(shí)已經(jīng)懷孕，但并未告知公司。

2019年6月，吳某休完產(chǎn)假回到公司。因手游《神話》工作量少，故將吳某調(diào)到《X計(jì)劃》項(xiàng)目。《X計(jì)劃》與《神話》相比，場(chǎng)景的風(fēng)格偏向瑰麗華美，整體要求也有所提高。入項(xiàng)目1個(gè)月后，《X計(jì)劃》負(fù)責(zé)人王某向人力資源中心提出優(yōu)化吳某，理由是不能滿足現(xiàn)在項(xiàng)目需求。HR建議由項(xiàng)目先和員工進(jìn)行第一輪面談，希望就離職能夠達(dá)成一致。王某則認(rèn)為，應(yīng)有原《神話》負(fù)責(zé)人李某進(jìn)行面談更為合適。但李某以現(xiàn)在吳某現(xiàn)在不在他管轄范圍而拒絕。雙方僵持，而HR也考慮到因吳某處于哺乳期，不如先擱置解雇事宜。最終辭退吳某的事情不了了之。

但世上沒有不透風(fēng)的墻。吳某得知公司有辭退意愿后，進(jìn)入了消極怠工的狀態(tài)。工作時(shí)間內(nèi)時(shí)不時(shí)上網(wǎng)、刷微信朋友圈，工作進(jìn)度極其緩慢，質(zhì)量較差。

1.3 第二次解雇

2019年12月，吳某哺乳期滿，王某再次要求解雇吳某。HR與其進(jìn)行了第二輪面談。在面談中，吳某表達(dá)了對(duì)王某的極其不滿，表示上級(jí)不懂管理也不會(huì)管理。自己并不清晰自己的績(jī)效情況，也不知如何改善。而王某則表示：對(duì)吳某的績(jī)效表現(xiàn)已均在OA上反饋，且吳某從6月回來工作，Q3、Q4績(jī)效預(yù)期均低于預(yù)期，按照規(guī)章制度可解雇，且該同事態(tài)度惡劣，消極怠工！

12月8日，HR與吳某進(jìn)行了第三輪面談。吳某表示接受績(jī)效考核結(jié)果，但仍然堅(jiān)持2n+1賠償。HR表示1.優(yōu)化吳某符合公司規(guī)章制度，所以公司無需賠償2.若吳某愿意離職，公司可按主動(dòng)離職處理。吳某表示需要考慮。

12月11日，吳某找到總經(jīng)理陳某，反饋公司無理優(yōu)化，希望陳某可以為她做主。陳某礙于吳某當(dāng)天多次找他，煩不勝煩，于是答應(yīng)賠償1個(gè)月，但要吳某盡快離職。

當(dāng)天下午，HR與吳某第四輪面談。吳某終于退步，表示愿意拿1個(gè)月補(bǔ)償金，盡快辦理離職。但要求公司協(xié)助其辦理失業(yè)保險(xiǎn)，HR拒絕了吳某的要求。雙方再次僵持。

二、案例分析

2.1 入職資料信息不真實(shí)，公司是否有權(quán)解除勞動(dòng)合同？

雖然吳某隱瞞自己已孕事實(shí)，但公司解除與員工之間的勞動(dòng)關(guān)系必須符合勞動(dòng)合同法第三十九條的規(guī)定，否則構(gòu)成違法解除勞動(dòng)合同。同時(shí)，以員工未事先告知懷孕事實(shí)辭退員工，是對(duì)懷孕婦女平等就業(yè)權(quán)的限制，實(shí)際上是一種就業(yè)歧視，這種辭退理由本身就是不合法。

綜上，雖然吳某提供的入職資料中關(guān)于婚育狀況信息不實(shí)，但并不能作為公司解除勞動(dòng)合同的依據(jù)。

2.2 孕期勞動(dòng)者，公司是否不能解除勞動(dòng)合同？

《勞動(dòng)合同法》第四十二條規(guī)定：勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同：（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的。因此，“三期”女職工享有就業(yè)保障權(quán)，用人單位不得隨意解除或終止“三期”女職工的勞動(dòng)關(guān)系，這是國家對(duì)“三期”女職工給予的特殊保護(hù)。

但勞動(dòng)部辦公廳在《對(duì)關(guān)于外商獨(dú)資企業(yè)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期間解除、終止勞動(dòng)合同問題的請(qǐng)示的復(fù)函》中明確規(guī)定：不得在女職工孕期、產(chǎn)期、哺乳期解除勞動(dòng)合同的規(guī)定，指企業(yè)不得以女職工懷孕、生育和哺乳為由解除勞動(dòng)合同，至于女職工在三期內(nèi)違紀(jì)，按照有關(guān)規(guī)定和勞動(dòng)合同應(yīng)予辭退的，可以辭退。

由此可見，女職工的受特殊保護(hù)也是有條件的，即“三期”女職工應(yīng)當(dāng)自覺遵守國家法律、法規(guī)和用人單位規(guī)章制度，否則，在法定情形下，如：“三期”女職工嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度，甚至嚴(yán)重違法構(gòu)成犯罪的，用人單位可以依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十九條的規(guī)定辭退“三期”女職工。

所以，雖然吳某處于“三期”，但若公司能證明吳某嚴(yán)重違反公司的規(guī)章制度，比如吳某消極怠工，是否已經(jīng)多次出現(xiàn)，是否有進(jìn)行溝通輔導(dǎo)，是否違反公司制度，公司是否給予過多次口頭警告，甚至已經(jīng)給到過2次書面警告。如果能有證據(jù)其嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度，也可以按照規(guī)定解雇吳某。

2.3勞動(dòng)者不勝任工作，公司是否可以解除勞動(dòng)合同？

《勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：（二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。

根據(jù)該條規(guī)定，用人單位只有在證明勞動(dòng)者存在二次“不勝任工作”的情況下，才能解除勞動(dòng)合同。而在本案中，公司沒有明確吳某的崗位職責(zé)，其據(jù)以解除的依據(jù)僅僅是公司的季度考核，而這個(gè)考核結(jié)論最終由公司管理層決定，因此不具有提前公示性和客觀性;同時(shí)，公司也無證據(jù)證明其對(duì)吳某進(jìn)行了調(diào)崗或培訓(xùn)后，吳某仍不能勝任工作。

所以，雖然公司認(rèn)為吳某不能勝任工作，但沒有客觀證據(jù)，且無調(diào)崗、培訓(xùn)記錄，因此，不能以此為據(jù)解除勞動(dòng)合同。

三、結(jié)論

在本案例中，吳某在入職時(shí)隱瞞懷孕信息，雖然從人情道義上講不合理，但確是在勞動(dòng)法保護(hù)范圍內(nèi)。哺乳期內(nèi)，吳某消極怠工，雖事實(shí)上違反了公司規(guī)章制度，但公司也未給予過警告。公司認(rèn)為吳某不能勝任工作，但是依據(jù)僅僅是季度績(jī)效，且沒有調(diào)崗記錄及培訓(xùn)輔導(dǎo)記錄。

綜上所述，公司不能解除與吳某的勞動(dòng)合同。但公司可以盡快對(duì)吳某情況進(jìn)行核實(shí)，如需警告、調(diào)崗、培訓(xùn)則盡快進(jìn)行，確保嚴(yán)格按照勞動(dòng)法實(shí)施后，才可依法解除與吳某的勞動(dòng)合同。