黃卓鑫

摘 ? 要：網(wǎng)絡(luò)空間的非主權(quán)地位及其獨特屬性，使得各國對這片公共領(lǐng)域的治理產(chǎn)生前所未有的爭議。目前對網(wǎng)絡(luò)空間的治理模式以多邊模式和多方利益相關(guān)者模式為代表。以網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)、網(wǎng)絡(luò)犯罪為主的網(wǎng)絡(luò)違法行為，網(wǎng)絡(luò)主權(quán)問題以及言論自由和信息自由問題等都成為困擾網(wǎng)絡(luò)空間治理的關(guān)鍵。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)空間;治理模式;治理問題;網(wǎng)絡(luò)主權(quán)

1 ? ?網(wǎng)絡(luò)空間的性質(zhì)與發(fā)展歷程

全球公地，意即在聯(lián)合國框架下，《南極條約》《外層空間條約》《月球條約》《聯(lián)合國海洋法公約》等所確認的公海、外層空間及南極洲等處于國家管轄之外的區(qū)域和資產(chǎn)。公海、外層空間、南極洲與網(wǎng)絡(luò)空間，同屬于“全球公共資源”，這些領(lǐng)域的共同特征是目前都沒有基于傳統(tǒng)的威斯特伐利亞主權(quán)進行分割和治理。與“舊領(lǐng)域”相較而言，網(wǎng)絡(luò)空間極具特殊性，不僅是由于其目前尚處爭議而未明確的非主權(quán)地位。1994年生效的《聯(lián)合國海洋法公約》明確了公海的非主權(quán)性質(zhì)，1967年的《外層空間條約》鞏固了外層空間的非主權(quán)地位，此外，從1908—1943年，曾有7個國家對南極洲部分地區(qū)提出了領(lǐng)土要求，直到1958年的《南極條約》凍結(jié)了先前存在的領(lǐng)土主張，從而確定了南極洲的非主權(quán)地位。三者在國際治理上存在著共同點：多邊治理、條約治理以及非軍事化治理（不是絕對非軍事化），各個國家達成國際共識并簽訂了廣泛適用的多邊條約[1]。

互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展與治理遵循漸進原則，從互聯(lián)網(wǎng)發(fā)明到20世紀90年代中后期，網(wǎng)絡(luò)空間處于“自我規(guī)制”階段，主要通過各種技術(shù)標準和行業(yè)準則來規(guī)制網(wǎng)絡(luò)秩序。從20世紀90年代后期至21世紀初，網(wǎng)絡(luò)空間逐步走向“國內(nèi)法治”階段，直到網(wǎng)絡(luò)犯罪、病毒和黑客攻擊開始涌現(xiàn)，“棱鏡”事件后，對于網(wǎng)絡(luò)空間的國際法治理才開始被重視和強化[2]。 網(wǎng)絡(luò)空間治理的國際共識形成緩慢、派別對立，同時更打破了法律意義上的在線現(xiàn)象和物理位置之間的關(guān)系，復雜的獨特性加深了國際合作的阻礙。

2 ? ?國際法下網(wǎng)絡(luò)空間的治理模式

2.1 ?多利益相關(guān)者模式

20世紀60年代，美國的軍事研究人員奠定了網(wǎng)絡(luò)的基礎(chǔ)，隨后世界各地的大學、研究機構(gòu)和私人實體逐漸加入互聯(lián)網(wǎng)，并以隨意、有機和分散的方式發(fā)展，今天的網(wǎng)絡(luò)空間治理由一個技術(shù)生態(tài)系統(tǒng)組成，系統(tǒng)由分布在全球的數(shù)千個“利益相關(guān)者”組成，政府、民間社會組織、網(wǎng)絡(luò)運營商、互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商、個人和其他行動者在網(wǎng)絡(luò)空間中共同組成這個利益相關(guān)者系統(tǒng)[3]。美國倡導的多利益相關(guān)者模式主張將網(wǎng)絡(luò)空間的治理權(quán)交由利益相關(guān)者系統(tǒng)支配，以現(xiàn)有的國際法體系為基礎(chǔ)，并重新制定適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)空間的具體規(guī)范，同時實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)空間的規(guī)范軍事化。美國為此已經(jīng)開始實施具體行動—互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機構(gòu)（The Internet Corporation for Assigned Names and Numbers，ICANN）是1998年在美國成立的私人實體，負責管理全球域名系統(tǒng)，同時已接受美國商務(wù)部近20年的監(jiān)管。2014年，美國商務(wù)部宣布移交對ICANN的職能管理權(quán)，由多個利益攸關(guān)方共同治理[3]。

2.2 ?多邊模式

2017年3月1日，中國外交部和國家網(wǎng)絡(luò)信息辦公室聯(lián)合發(fā)布了《網(wǎng)絡(luò)空間合作的國際戰(zhàn)略》，文件中提出網(wǎng)絡(luò)空間應(yīng)該遵循共享治理原則，國家作為國際社會平等成員，都有權(quán)通過國際治理機制和平臺，平等參與網(wǎng)絡(luò)空間國際秩序和國際規(guī)則的建設(shè)[4]。這一原則很好地融入了中俄倡導的“多邊模式”。多邊模式主張達成一項多邊條約，并推行一定程度的非軍事化（對軍事化進行監(jiān)管或者對網(wǎng)絡(luò)實行部分非軍事化）。該模式強調(diào)自上而下，以國家為中心，協(xié)調(diào)一致，賦予了主權(quán)國家在網(wǎng)絡(luò)治理中的決定性作用。事實上，中俄也正努力將互聯(lián)網(wǎng)從現(xiàn)有的以公民社會為中心的多利益相關(guān)者模式轉(zhuǎn)向多邊模式—俄羅斯曾在世界國際電信大會上，提議修訂《國際電信規(guī)則》，并將互聯(lián)網(wǎng)納入國際電信聯(lián)盟的權(quán)限范圍。

許多國際組織希望對兩種模式進行調(diào)和，聯(lián)合國政府專家小組（United Nations Governmental Group of Expert，UNGGE）在網(wǎng)絡(luò)安全治理議題上發(fā)揮了重要作用，在2013年UNGGE就現(xiàn)有國際法在網(wǎng)絡(luò)空間的適用達成“里程碑式的共識”，這被視為確認國際社會的共識。UNGGE在共識中強調(diào)主權(quán)和《聯(lián)合國憲章》所載規(guī)則，符合中國等新興經(jīng)濟體在網(wǎng)絡(luò)空間中的主張，同時中國也接受西方國家倡導的規(guī)范、原則等，例如《塔林手冊》規(guī)定的盡職調(diào)查義務(wù)。盡管釋放出了一個良好信號，但雙方仍然對在網(wǎng)絡(luò)空間中的具體適用規(guī)則爭執(zhí)不下。

3 ? ?國際法下網(wǎng)絡(luò)空間治理的主要問題

3.1 ?網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)、網(wǎng)絡(luò)犯罪、網(wǎng)絡(luò)間諜與網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)

網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)是通過破壞對方的計算機網(wǎng)絡(luò)和系統(tǒng)，刺探機密信息以達到自身政治目的，或損害設(shè)施造成經(jīng)濟受損的一種惡意行為。上海合作組織還將網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)擴展到傳播有損他國精神、道德和文化的信息等行為。美國對網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的定義則注重于物質(zhì)破壞和經(jīng)濟損失。網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)通常以武裝攻擊作為在物理世界的參照，但絕大多數(shù)惡意的網(wǎng)絡(luò)行動造成的非物質(zhì)損害都難以達到網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的程度。大多學者認為，只有2010年的“震網(wǎng)”（Stuxnet）病毒具有足夠的破壞性，足以達到武裝攻擊的門檻?！罢鹁W(wǎng)”病毒摧毀了伊朗1 000臺用于濃縮鈾的離心機，這是計算機惡意軟件首次被認為具有專門摧毀工業(yè)系統(tǒng)的能力[5]。網(wǎng)絡(luò)犯罪是指行為人運用計算機技術(shù)，借助于網(wǎng)絡(luò)對其他系統(tǒng)或信息進行攻擊，破壞或利用網(wǎng)絡(luò)進行其他犯罪。而網(wǎng)絡(luò)間諜就是以計算機網(wǎng)絡(luò)為工具，竊取、篡改敵方或外國計算機網(wǎng)絡(luò)上的信息。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主要就是利用、感染或破壞互聯(lián)網(wǎng)、計算機系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)，從而造成重大跨界損害的行為[5]。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為一般被視為網(wǎng)絡(luò)犯罪與正常的網(wǎng)絡(luò)活動之間的灰色地帶，4種惡意行為可以算是網(wǎng)絡(luò)空間典型的消極生態(tài)，同時不同程度地影響著各國的網(wǎng)絡(luò)安全。

從某種程度而言，4種惡意行為以虛擬空間作掩飾，模糊了對行為主體責任的認定，也給網(wǎng)絡(luò)安全的規(guī)則制定提出了難題。此外，網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)、網(wǎng)絡(luò)犯罪和網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)3種行為易產(chǎn)生重疊，無法區(qū)分。以伊朗“震網(wǎng)”病毒為例，如果責任可以歸因于國家，可能被認定為網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)，如果是非國家行為者，也許構(gòu)成跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪。實施主體成為行為的核心焦點，但虛擬空間成功掩蓋了行動來源，模糊了行為主體的責任。以黑客攻擊為例，2014年，索尼曾遭遇黑客攻擊，公布了索尼大量機密數(shù)據(jù)，包括其此前未發(fā)布的電影、演員護照和化名，以及索尼員工的個人和醫(yī)療信息等。索尼因此遭受8 000萬美元的直接損失和超過1.2億美元的間接損失[5]。此次黑客攻擊事件被大多數(shù)人視為“網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)”，大多數(shù)學者認為黑客的行為并不符合網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的法律要求，有人則將此次黑客攻擊定位于網(wǎng)絡(luò)犯罪和網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的交叉點。就網(wǎng)絡(luò)間諜而言，國內(nèi)法通常將其定位為刑事犯罪，但國際法并沒有普遍禁止網(wǎng)絡(luò)間諜活動，因此網(wǎng)絡(luò)間諜并不違反國際法。如果間諜活動以“可能違反尊重主權(quán)原則和禁止干預原則”的方式進行，則違反了國際法的一般性原則。

針對這些造成重大跨界損害的網(wǎng)絡(luò)行為，《網(wǎng)絡(luò)行動國際法塔林手冊2.0》（以下簡稱“塔林手冊”）第6條規(guī)定：國家必須盡職調(diào)查，不允許將其領(lǐng)土或其政府控制下的領(lǐng)土或網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施用于影響其他國家的權(quán)利和對其他國家產(chǎn)生嚴重不利后果的網(wǎng)絡(luò)行動。許多學者將盡職調(diào)查作為評價網(wǎng)絡(luò)空間國家行為的獨立標準。這種標準是防止他人造成跨界損害的一項普遍義務(wù)。手冊第20條為遭遇網(wǎng)絡(luò)不法行為的受害國提供了反制的補救措施，例如受害國可以暫停與加害國的貿(mào)易，直到該國停止違法行為或作出適當賠償為止。反制措施必須是暫時的，同時必須符合必要性和相稱性原則。反制措施實質(zhì)上是非法行為，大多數(shù)國家在遭遇網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、網(wǎng)絡(luò)犯罪等惡意行為時都采取報復這一合法自救措施[5]。

歐洲委員會通過的《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》是全球范圍內(nèi)針對網(wǎng)絡(luò)犯罪達成的唯一多邊公約。公約負責協(xié)調(diào)與某些計算機犯罪有關(guān)的國家法律，并提供國家間合作機制，對這些犯罪案件行使調(diào)查和執(zhí)法管轄權(quán)[6]。國際法委員會也曾在2001年通過《國家責任條款草案》，旨在為網(wǎng)絡(luò)空間從事任何“國際不法行為”的國家建立問責機制。嚴格意義來講，《塔林手冊》是由國際律師制定的非政府項目[7]，《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》是區(qū)域性公約，而《國家責任條款草案》并不具備正式效力，但正是因為這些基本規(guī)則為網(wǎng)絡(luò)治理的國際法打開先河，才能對網(wǎng)絡(luò)空間的惡意行為進行威懾，同時為后續(xù)的條約提供參考和指導。

3.2 ?網(wǎng)絡(luò)主權(quán)問題

不同于傳統(tǒng)主權(quán)國家與地理邊界掛鉤，互聯(lián)網(wǎng)在本質(zhì)上是全球性的，排斥政治邊界的建立[8]。中俄的多邊模式倡導國家享有網(wǎng)絡(luò)主權(quán)，中國也是最早積極倡導網(wǎng)絡(luò)主權(quán)概念的國家之一。2011年上海合作組織向聯(lián)大提出的《信息安全國際行為準則》指出：“互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)公共問題的政策權(quán)限是各國的主權(quán)，各國對互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)公共政策問題負有權(quán)利和責任?！弊鹬鼐W(wǎng)絡(luò)空間的主權(quán)應(yīng)該是中國網(wǎng)絡(luò)空間戰(zhàn)略的堅定原則之一。多方利益相關(guān)者模式否定網(wǎng)絡(luò)主權(quán)概念，認為尊重信息的自由流動才是網(wǎng)絡(luò)空間的核心原則。以美國積極支持的《塔林手冊》為例，規(guī)定“一國有權(quán)對其主權(quán)領(lǐng)土內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施和行為實施控制”，西方國家的立場認為在網(wǎng)絡(luò)空間探討主權(quán)的前提是只能與主權(quán)領(lǐng)土內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施掛鉤，實際上回避了在網(wǎng)絡(luò)空間談?wù)搶嵸|(zhì)上的國家主權(quán)問題，轉(zhuǎn)而將其提倡的所謂主權(quán)外化為一種物理存在。

以約翰·佩里·巴洛為代表的互聯(lián)網(wǎng)支持者則認為互聯(lián)網(wǎng)的主權(quán)屬于用戶，而不是政府。約翰·佩里·巴洛是電子前線基金會（Electronic Frontier Foundation，EFF）的創(chuàng)始人，該組織致力于保護互聯(lián)網(wǎng)下的公民自由?；ヂ?lián)網(wǎng)支持者認為網(wǎng)絡(luò)空間“需要并能夠建立自己的法律和制度”，正如域名系統(tǒng)，就是由工程師的決策和互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商的實踐演變而來的。有人認為這是第一代互聯(lián)網(wǎng)支持者最初的理念，發(fā)展到現(xiàn)在，部分的互聯(lián)網(wǎng)支持者認為互聯(lián)網(wǎng)的主權(quán)治理存在合法性，“對互聯(lián)網(wǎng)未來最大的危險不是政府反應(yīng)過度，而是政府根本不反應(yīng)”。有學者指出，當前網(wǎng)絡(luò)治理階段和網(wǎng)絡(luò)主權(quán)問題的決定性特征，是政府對政府的問題，而非政府對個人的問題。

網(wǎng)絡(luò)空間在沒有創(chuàng)建憲法性的多邊條約之前，主權(quán)國家都在互聯(lián)網(wǎng)推行不同的治理理念，互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)是一種革命性現(xiàn)象，它重新界定了經(jīng)濟發(fā)展和政治管理的方式[8]。主權(quán)依賴于領(lǐng)土，這保證了國家在領(lǐng)土范圍內(nèi)的絕對支配和權(quán)威，但互聯(lián)網(wǎng)是全球性的，沒有地理邊界，排斥政治邊界?；ヂ?lián)網(wǎng)和主權(quán)在本質(zhì)上是沖突的，要想找出協(xié)調(diào)二者的模式本身就是一道難題。

3.3 ?言論自由和信息自由問題

《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》（以下簡稱“公約”）第19條第2款為新興的互聯(lián)網(wǎng)國際法提供了基礎(chǔ)，條款所包含的基本原則和精神為網(wǎng)絡(luò)空間的治理定下了基調(diào)：保護言論自由和信息自由。公約第19條為當今互聯(lián)網(wǎng)治理的一些最緊迫的問題提供了指導，“它支持匿名和數(shù)據(jù)隱私技術(shù)的創(chuàng)建和傳播，并對網(wǎng)關(guān)過濾、第三代互聯(lián)網(wǎng)控制和國家網(wǎng)絡(luò)區(qū)域的創(chuàng)建提出質(zhì)疑”，盡管第19條的基本原則提供的不是精確的答案，至少為國內(nèi)和國際網(wǎng)絡(luò)空間治理對個人權(quán)利的重要規(guī)范提供重新定位。具體來講，例如針對部分國家的網(wǎng)關(guān)過濾和中介責任等技術(shù)，或者創(chuàng)建截然不同的國家“內(nèi)部網(wǎng)”，第19條第2款提供了一項明確的權(quán)利，即尋求、接收和傳播跨國界信息的自由[9]。

第19條第3款的內(nèi)容則意味著即使國家要為第2款所保證的尋求信息和獲得技術(shù)的權(quán)利施加限制，也應(yīng)該遵循相稱性的要求，嚴格限制在兩項例外的范圍里。以2007年韓國推行的網(wǎng)絡(luò)實名制為例，該制度的建立是為減輕惡意謠言和名譽攻擊給公民帶來的深深傷害，公約第19條支持為網(wǎng)絡(luò)用戶提供匿名保護，而韓國政府這種完全消除匿名的“批發(fā)方式”也和第3款的相稱性要求不符，網(wǎng)絡(luò)實名制要求提前進行身份識別同樣對受保護的言論產(chǎn)生影響。此外，網(wǎng)絡(luò)實名制的推行目的在于公益性，但并未減少韓國網(wǎng)絡(luò)空間的惡性言論和非法信息。2012年，韓國憲法裁判所對網(wǎng)絡(luò)實名制作出了違憲判決。

公約第19條對是否有權(quán)使用互聯(lián)網(wǎng)這個問題具有重要意義，其保證網(wǎng)絡(luò)參與者“通過他選擇的任何其他媒體尋求、接收、傳播信息和思想的自由”。同時第19條保護網(wǎng)絡(luò)參與者的表達權(quán)利，尊重他們選擇表達媒介的自由。此外，我們要強調(diào)公約第19條所具有的前瞻性很好地保護和適應(yīng)了現(xiàn)代技術(shù)發(fā)展，也推動了國際人權(quán)法框架與網(wǎng)絡(luò)空間治理產(chǎn)生聯(lián)結(jié)，至少國際社會在網(wǎng)絡(luò)空間治理問題上所達成的共識性文件不得不考慮公約第19條的影響力。

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Abstract：The non sovereign status of cyberspace and its unique attributes make the governance of this public domain unprecedented controversial. At present， the governance model of cyberspace is represented by multilateral model and multi stakeholder model. The key to the governance of cyberspace is the illegal behaviors， sovereignty， freedom of speech and information.

Key words：cyberspace; governance model; governance issues; network sovereignty