謝彩鳳　薄云峰

關(guān)鍵詞 新形勢 助貸 法律風險 出路

作者簡介：謝彩鳳，北京市順義區(qū)人民法院審判員，研究方向：法學;薄云峰，北京盈科（拉薩）律師事務所。

中圖分類號：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.271

長期以來，業(yè)內(nèi)對助貸一直眾說紛紜，沒有形成統(tǒng)一的意見[1]。中國人民大學中國普惠金融研究院（CAFI）2019年11月發(fā)布的《助貸業(yè)務創(chuàng)新與監(jiān)管研究報告》認為，從廣義上講，助貸是資金方和第三方中介機構(gòu)（即助貸機構(gòu)）為目標客戶提供貸款服務的合作方式。狹義的助貸以引流獲客為特征，即有一定專業(yè)技術(shù)能力的助貸機構(gòu)與持牌金融機構(gòu)、類金融機構(gòu)等資金方，通過合同約定雙方權(quán)利義務，由助貸機構(gòu)提供獲客、初篩等必要貸前服務，由資金方完成授信審查、風險控制等核心業(yè)務后發(fā)放放貸資金，從而使貸款客戶獲得貸款服務的合作方式。這種觀點與監(jiān)管層對助貸的要求一致。

一、新形勢下助貸機構(gòu)的法律風險

目前，我國沒有任何一部法律、法規(guī)是專門調(diào)整助貸業(yè)務的，監(jiān)管機構(gòu)也沒有發(fā)布系統(tǒng)性的關(guān)于助貸機構(gòu)的規(guī)范性文件[2]。長期以來，助貸行業(yè)無序發(fā)展，業(yè)內(nèi)魚龍混雜、參差不齊。近期，監(jiān)管部門密集出臺系列新的監(jiān)管法規(guī)，司法部門也發(fā)布了新的司法文件，劍鋒雖非直指助貸行業(yè)，但部分內(nèi)容涉及助貸，且措辭嚴厲，對助貸行業(yè)的規(guī)范發(fā)展提出了嚴格要求。

（一）侵害公民個人信息

助貸行業(yè)競爭的核心內(nèi)容是信息，不論采用何種經(jīng)營模式，都以捕獲到盡可能多的合格借款人為目標。因此，掌握巨量借款人信息是助貸機構(gòu)日常展業(yè)的重中之重。不論是通過從數(shù)據(jù)公司購買數(shù)據(jù)，還是自行利用技術(shù)抓取數(shù)據(jù)，稍有不慎，就可能墮入侵害公民個人信息的法網(wǎng)。另，助貸機構(gòu)進行風險初篩時越來越多地使用“替代數(shù)據(jù)”幫助信貸決策，也面臨更強的監(jiān)管規(guī)制。所謂替代數(shù)據(jù)是指金融機構(gòu)在進行金融信貸業(yè)務評分時傳統(tǒng)上不使用的數(shù)據(jù)信息，比如公民的租金支付情況、運營商信息、電費交納記錄、購物消費記錄、互聯(lián)網(wǎng)行為、教育和學位等非財務性數(shù)據(jù)。通過機器學習算法處理海量的數(shù)據(jù)，用高緯度、弱相關(guān)變量去描述某個人的信用水平，有利于提高貸款獲得的可能性，降低貸款成本。替代性數(shù)據(jù)也屬于公民個人信息范疇，受到法律的保護。

（二）業(yè)務邊界模糊，涉嫌非法放貸

目前處在P2P行業(yè)清退、轉(zhuǎn)型期，部分P2P平臺轉(zhuǎn)型為助貸機構(gòu)，仍然存在資金池、虛假發(fā)標問題。有的助貸機構(gòu)采用助貸+P2P模式，存在期限錯配、設立資金池等問題。如果沒有放貸業(yè)務資質(zhì)從事放貸業(yè)務，有可能涉嫌刑事犯罪。根據(jù)2019年10月21日開始實施的最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》，只要沒有貸款資質(zhì)，2年內(nèi)出借資金10次以上，放貸數(shù)額在1000萬以上或者非法所得400萬元以上或者向150人以上放貸的機構(gòu)都構(gòu)成非法經(jīng)營罪，入罪標準并不高。

在民事責任方面，非法放貸的效力也被否認。2019年11月8日，最高人民法院印發(fā)《全國法院民商事審判工作會議紀要》明確指出：未依法取得放貸資格的以民間借貸為業(yè)的法人，以及以民間借貸為業(yè)的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為，應當依法認定無效;同一出借人在一定期間內(nèi)多次反復從事有償民間借貸行為的，一般可以認定為是職業(yè)放貸人。具體標準由各省高院或經(jīng)授權(quán)的中院確定。2019年浙江省高院就制定了關(guān)于職業(yè)放貸人的具體認定標準。

（三）編造虛假資料，任意改變貸款用途，騙取銀行貸款

部分平臺為了提高推介客戶的貸款成功率，多賺傭金，不考慮借款人的資信情況，盲目承諾，甚至與借款人串通，幫助提供虛假貸款資料，采取偽造、編造虛假的征信材料、工作證明、收入流水、編造虛假的貸款用途等手段，美其名曰“材料包裝”，騙取金融機構(gòu)、小貸公司等資金方的貸款。甚至有的平臺設立的目的就是幫助借款人非法套現(xiàn)。此類行為嚴重擾亂市場金融秩序，涉嫌騙取金融機構(gòu)貸款、非法經(jīng)營等犯罪。為了加強對信貸資金的監(jiān)管，2019年11月12日，央行上海分行發(fā)布《關(guān)于配合打擊懲治“套路貸”加大消費金融業(yè)務創(chuàng)新的通知》（上海銀發(fā)〔2019〕215號），提出“規(guī)范開展消費信貸業(yè)務，嚴控資金流向各類‘助貸平臺，對已爆出問題的信貸業(yè)務嚴格落實整改要求?！贬尫诺男畔⒁彩羌訌妼α飨蛑J業(yè)務的資金監(jiān)管，加強對助貸行業(yè)的監(jiān)管。

（四）違規(guī)收取收取高額服務費

現(xiàn)實中，助貸機構(gòu)普遍以各種名義向借款人收費，且費率不低[3]。據(jù)報道，助貸公司在協(xié)助借款人獲得金融機構(gòu)貸款后，下款后一次性收取服務費是業(yè)內(nèi)“潛規(guī)則”，一般的操作模式是將借款人的實際借款額度上浮一部分作為合同借款額，上浮部分為服務費，下款后再扣除服務費，而銀行則按照合同借款額收取利息。

助貸機構(gòu)的亂收費行為擾亂了市場秩序，是金融消費投訴的重災區(qū)。在現(xiàn)有的法律規(guī)范框架下，已經(jīng)涉嫌違法甚至犯罪。2017年12月1日互聯(lián)網(wǎng)金融風險專項整治、P2P網(wǎng)貸風險專項整治工作領導小組辦公室發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范整頓“現(xiàn)金貸”業(yè)務的通知》（141號文）指出：“銀行業(yè)金融機構(gòu)與第三方機構(gòu)合作開展貸款業(yè)務的，不得將授信審查、風險控制等核心業(yè)務外包?！J業(yè)務應當回歸本源，銀行業(yè)金融機構(gòu)應要求并保證第三方合作機構(gòu)不得向借款人收取息費?！边@條規(guī)定明確了助貸機構(gòu)與銀行合作從事貸款業(yè)務時不得向借款人收取息費。

（五）無擔保資質(zhì)變相提供增信服務

監(jiān)管層對此的態(tài)度是否定加取締?！蛾P(guān)于規(guī)范整頓“現(xiàn)金貸”業(yè)務的通知》（141號文）指出：“‘助貸業(yè)務應當回歸本源，銀行業(yè)金融機構(gòu)不得接受無擔保資質(zhì)的第三方機構(gòu)提供增信服務以及兜底承諾等變相服務，應要求并保證第三方合作機構(gòu)不得向借款人收取息費。”2019年10月23日，中國銀行保險監(jiān)督管理委員會《關(guān)于印發(fā)融資擔保公司監(jiān)督管理補充規(guī)定的通知》規(guī)定：“（四）為各類放貸機構(gòu)提供客戶推介、信用評估等服務的機構(gòu)，未經(jīng)批準不得提供或變相提供融資擔保服務。對于無融資擔保業(yè)務經(jīng)營許可證但實際上經(jīng)營融資擔保業(yè)務的，監(jiān)督管理部門應當按照《條例》規(guī)定予以取締，妥善結(jié)清存量業(yè)務。擬繼續(xù)從事融資擔保業(yè)務的，應當按照《條例》規(guī)定設立融資擔保公司。”

《全國法院民商事審判工作會議紀要》指出，違法效力強制性規(guī)定的合同無效;如果行政法規(guī)或者規(guī)章的強制性規(guī)定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的規(guī)定都屬于此種效力強制性規(guī)定。涉及融資擔保業(yè)務經(jīng)營資質(zhì)的規(guī)定就屬于關(guān)于金融安全、市場秩序類的規(guī)范，如果無照經(jīng)營簽訂融資擔保合同就可以被認定為無效。

（六）從事貸后管理，存在非法催收

部分助貸公司提供貸款管理、貸款催收工作。有的是自行催收，有的將催收外包。在這個環(huán)節(jié)，如果采用的催收手段不恰當、非法催收也將涉嫌犯罪，即便是將催收外包，在現(xiàn)有環(huán)境下也難逃干系。暴力催收早已經(jīng)被明令禁止，傳統(tǒng)的暴力催收行為可能涉嫌非法拘禁、故意傷害、敲詐勒索、故意毀壞財物等罪名，有組織的暴力催收則可能涉嫌組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織犯罪。最新的發(fā)展趨勢是“軟暴力”也被納入“暴力”范疇。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》的規(guī)定，黑社會性質(zhì)組織實施的違法犯罪活動包括非暴力性的違法犯罪活動……《刑法》第二百九十四條第五款第（三）項中的“其他手段”包括但不限于所謂的“談判”“協(xié)商”“調(diào)解”以及滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等手段。

二、對策建議

（一）堅守初心，回歸助貸業(yè)務本源

目前助貸行業(yè)存在的很多問題都是行業(yè)為了發(fā)展和追求更高的利潤，不斷進行業(yè)務嵌套疊加、不斷試探金融監(jiān)管邊界的結(jié)果，逐漸遠離了助貸業(yè)務作為“信息中介”的本源。對此，監(jiān)管層不斷重申“助貸”業(yè)務應當回歸本源，并且提出了多項嚴厲的監(jiān)管措施。在這樣的背景下，助貸機構(gòu)野蠻生長戛然而止，為了繼續(xù)生存，必須嚴格對照監(jiān)管要求，調(diào)整業(yè)務模式，剝離掉過多的增信、放貸業(yè)務，轉(zhuǎn)而注重技術(shù)創(chuàng)新和市場開拓，用先進的技術(shù)和優(yōu)質(zhì)的服務占領市場，避免踩踏監(jiān)管紅線和法律底線。

（二）采取審慎合理的監(jiān)管措施

助貸業(yè)務的起源是彌補銀行等傳統(tǒng)金融機構(gòu)在服務網(wǎng)絡和授信邏輯、長尾人群觸達、風險判別上的不足，幫助小微群體獲取信貸資金的幫扶，讓非傳統(tǒng)銀行客群享受到金融服務，同時也幫助銀行業(yè)務進一步下沉，擴大信貸業(yè)務的深度與廣度，使得資金更加精準、順暢地流向小微客戶，促進就業(yè)、刺激消費，發(fā)展國民經(jīng)濟。因此，助貸業(yè)務具有存在的合理性，不能搞一刀切。2019年8月8日，國務院辦公廳印發(fā)《關(guān)于促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展的指導意見》，要求創(chuàng)新監(jiān)管理念和方式，落實和完善包容性審慎監(jiān)管原則，探索適應新業(yè)態(tài)特點的監(jiān)管機制，在嚴守安全底線的前提下為新業(yè)態(tài)發(fā)展留足空間。監(jiān)管機構(gòu)可以專門針對助貸機構(gòu)制定一個明確系統(tǒng)的監(jiān)管文件，為行業(yè)發(fā)展劃出經(jīng)營紅線，還可以考慮在適當?shù)臅r候為符合要求的經(jīng)營主體發(fā)放許可牌照，定期予以監(jiān)督管理。

（三）進一步改進收費模式

引發(fā)眾多行業(yè)經(jīng)營亂象的重要原因就是收費模式不合理，部分機構(gòu)隨意收取高額費用，埋下了糾紛投訴、暴力催收的種子。根據(jù)《關(guān)于規(guī)范整頓“現(xiàn)金貸”業(yè)務的通知》（141號文）的要求，助貸機構(gòu)不得向借款人收取息費，但并未明確是否可以收取費用。從法理上講，如果助貸機構(gòu)提供了相應服務，可以收取合理的費用。監(jiān)管機構(gòu)可以參考對房地產(chǎn)經(jīng)紀行業(yè)的管理，設定行業(yè)收費上線，具體收費標準根據(jù)市場競爭確定。助貸機構(gòu)也可以通過與資金方簽訂合同，約定由資金方支付渠道費用，由第三方支付機構(gòu)統(tǒng)一支付，避免助貸機構(gòu)與資金方之間的權(quán)力尋租，也避免助貸機構(gòu)欺騙消費者或者與借款人串通套現(xiàn)。

三、結(jié)語

助貸行業(yè)有其存在的合理性，但目前亂象頻出，亟需監(jiān)管和整頓。監(jiān)管部門要本著引導行業(yè)向規(guī)范化經(jīng)營的方向，制定具體可行、合乎市場規(guī)律、兼顧各方利益的措施，而不是為了簡單完成監(jiān)管任務、規(guī)避監(jiān)管責任簡單搞一刀切。司法機關(guān)在司法過程中，要本著審慎的態(tài)度，避免隨意適用刑事措施。助貸機構(gòu)要改進野蠻生長模式，認真學習對照最新的法律法規(guī)，不斷修正商務模型、規(guī)范經(jīng)營行為，在合法的框架內(nèi)謀求生存和發(fā)展。

參考文獻：

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