關(guān)鍵詞 商業(yè)秘密侵權(quán) 舉證責(zé)任分配 證據(jù)規(guī)則

作者簡介：張澤吾，北京市煒衡（廣州）律師事務(wù)所律師。

中圖分類號：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.253

2020年1月15日，中美貿(mào)易談判代表在華盛頓簽署《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》（下文簡稱“《中美貿(mào)易協(xié)議》”）。該協(xié)議第一章“知識產(chǎn)權(quán)”首要提及的就是商業(yè)秘密，表明中美貿(mào)易談判對知識產(chǎn)權(quán)尤其是商業(yè)秘密保護的關(guān)切。作為加強商業(yè)秘密保護的重要舉措，《中美貿(mào)易協(xié)議》在第1.5條明確約定民事司法程序中舉證責(zé)任在一定條件下轉(zhuǎn)移至涉嫌侵權(quán)人，從而實現(xiàn)對商業(yè)秘密的強化保護。此前，作為此次中美貿(mào)易談判的準(zhǔn)備工作之一，《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（下文簡稱“《反不正當(dāng)競爭法》”）已于2019年4月23日專門針對商業(yè)秘密條款進行了修訂，其中尤為引人注目的一點便是增加了對商業(yè)秘密侵權(quán)民事訴訟舉證責(zé)任的規(guī)定，即第三十二條。對比《反不正當(dāng)競爭法》第三十二條和《中美貿(mào)易協(xié)議》（中文版）第1.5條第二款的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，二者在主要內(nèi)容上基本一致，因此對《反不正當(dāng)競爭法》第三十二條的分析無論對于研究商業(yè)秘密侵權(quán)舉證責(zé)任問題還是對理解把握《中美貿(mào)易協(xié)議》的商業(yè)秘密保護精神都具有重要意義。

一、《反不正當(dāng)競爭法》第三十二條的制定背景

在《反不正當(dāng)競爭法》修訂前，我國法律層面并未針對商業(yè)秘密侵權(quán)行為的舉證責(zé)任做出明確規(guī)定，而司法解釋和國務(wù)院部門規(guī)章確定的規(guī)則也不盡一致。伴隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)達和信息技術(shù)的發(fā)展，商業(yè)秘密的存儲普遍由線下轉(zhuǎn)為線上，商業(yè)秘密侵權(quán)手段也日益復(fù)雜化。在此背景下，權(quán)利人欲證明涉嫌侵權(quán)人實施了侵權(quán)行為必然具有較高難度。司法機關(guān)嚴(yán)格遵循“誰主張誰舉證”規(guī)則，要求權(quán)利人承擔(dān)包括權(quán)利基礎(chǔ)和侵權(quán)行為在內(nèi)的全部舉證責(zé)任，無疑會大大增加權(quán)利人因舉證不能而敗訴的風(fēng)險。對此，部分法院不再嚴(yán)格遵守“誰主張誰舉證”的舉證規(guī)則，轉(zhuǎn)而援引“實質(zhì)性相似+接觸-合法來源”的舉證規(guī)則以減輕權(quán)利人的舉證責(zé)任。這一舉證規(guī)則的依據(jù)源于國家工商行政管理局于1998年發(fā)布的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密的若干規(guī)定》的第五條。

與“誰主張誰舉證”的舉證規(guī)則相比，“實質(zhì)性相似+接觸-合法來源”的舉證規(guī)則無疑更符合商業(yè)秘密侵權(quán)案件的特殊性。該規(guī)則目前在實踐中多有運用。如浙江省高級人民法院在嘉善聲光公司與趙麗花、嘉善良晨公司侵犯經(jīng)營秘密糾紛案中、江蘇省高級人民法院在孫金龍等與徐州博后選煤機械有限公司侵害經(jīng)營秘密糾紛案中都指出對商業(yè)秘密侵權(quán)的判定采用“相同（實質(zhì)性相似）+接觸并排除合法來源”的規(guī)則。 不過，我國民事訴訟以“誰主張誰舉證”規(guī)則為原則，以“舉證責(zé)任倒置”規(guī)則為例外。商業(yè)秘密侵權(quán)案件不在《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》明確規(guī)定的適用“舉證責(zé)任倒置”規(guī)則的八類案件之列。在只有《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密的若干規(guī)定》這個依據(jù)的情況下，法院將實施侵權(quán)行為與否的舉證責(zé)任倒置給涉嫌侵權(quán)人，具有法官造法的嫌疑。該規(guī)則未能在司法實踐中得到普遍適用想必主要也是基于這個疑慮。

商業(yè)秘密侵權(quán)舉證責(zé)任規(guī)則的缺位一方面導(dǎo)致權(quán)利人舉證難的困境，另一方面也導(dǎo)致司法實踐中因缺乏統(tǒng)一的審判規(guī)則而引發(fā)同案不同判的問題。恰逢中美貿(mào)易談判中回應(yīng)美國要求我國加強對包括商業(yè)秘密在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護這一契機，《反不正當(dāng)競爭法》在2019年專門就商業(yè)秘密的保護問題而進行了修訂，增加了第三十二條以明確商業(yè)秘密侵權(quán)民事案件的舉證規(guī)則，填補了商業(yè)秘密侵權(quán)案件舉證規(guī)則的立法空白，完善了對商業(yè)秘密的保護。

二、《反不正當(dāng)競爭法》第三十二條的性質(zhì)分析

對于第三十二條的性質(zhì)，由于立法者在修訂草案說明中對其定位為舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移， 且《中美貿(mào)易協(xié)議》的表述也是“舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移（Burden-Shifting）”，因而有人認為第三十二條屬于舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移規(guī)則。這一認識是不準(zhǔn)確的。英美證據(jù)法學(xué)并沒有舉證責(zé)任“倒置”的概念，而統(tǒng)一表述為舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，即“Burden-Shifting”或“shifting the burden”。 在我國歷來區(qū)分使用舉證責(zé)任“倒置”和“轉(zhuǎn)移”兩個概念的現(xiàn)實背景下，《中美貿(mào)易協(xié)議》中文版將“Burden-Shifting”翻譯為“舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移”并不準(zhǔn)確。根據(jù)我國的主流觀點，所謂“舉證責(zé)任倒置”，是相對于“誰主張誰舉證”而言的一種特殊的舉證規(guī)則，是指將本來屬于原告的舉證責(zé)任倒置性地分配給被告;而“舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移”是指在法院在訴訟過程中根據(jù)出現(xiàn)的可能導(dǎo)致舉證責(zé)任分配失衡的情形而裁定的轉(zhuǎn)移。 由此觀之，舉證責(zé)任倒置基于法律規(guī)定而確定，而舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移則屬于法院基于原告的證據(jù)優(yōu)勢而將證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告的司法裁定。下面分別針對第三十二條兩個條款的不同內(nèi)容進行具體分析。

《反不正當(dāng)競爭法》第三十二條第二款規(guī)定，“商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯，且提供以下證據(jù)之一的，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為”。換言之，當(dāng)權(quán)利人完成前述舉證責(zé)任后，由涉嫌侵權(quán)人承擔(dān)其不存在侵權(quán)行為的舉證責(zé)任。有學(xué)者分析認為，權(quán)利人依然要承擔(dān)涉嫌侵權(quán)人存在侵權(quán)行為的舉證責(zé)任，但是舉證責(zé)任被減輕，當(dāng)其根據(jù)該條款要求提供證據(jù)表明其商業(yè)秘密被涉嫌侵權(quán)人侵害時，侵權(quán)行為存在與否的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給涉嫌侵權(quán)人，屬于舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移規(guī)則。 不過，該條第二款列舉的三項證據(jù)內(nèi)容使用的字眼都是“有證據(jù)表明”，并未明確權(quán)利人對侵權(quán)行為舉證的證明程度。因此，即使通過解釋要求權(quán)利人提供的證據(jù)應(yīng)達到“初步證據(jù)合理表明”的程度，也難以據(jù)此認定權(quán)利人的舉證具有證據(jù)轉(zhuǎn)移要求的證據(jù)優(yōu)勢。在此情況下，法律要求涉嫌侵權(quán)人對其主張的消極事實承擔(dān)舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)屬于舉證責(zé)任倒置。

三、《反不正當(dāng)競爭法》第三十二條的問題分析

首先，就第三十二條第一款而言，從該條文區(qū)分使用“（權(quán)利人）主張的商業(yè)秘密”和“本法規(guī)定的商業(yè)秘密”兩個表述來看，“已經(jīng)對所主張的商業(yè)秘密采取保密措施”及“合理表明商業(yè)秘密被侵犯”中的商業(yè)秘密都屬于原告主張的有待證明是否符合法定構(gòu)成要件的信息。但是，該款分配給權(quán)利人的舉證責(zé)任是“初步”證明保密措施的存在、合理表明侵權(quán)事實的存在。由此產(chǎn)生的問題就是，權(quán)利人是否需要提供證據(jù)證明其所主張的信息是技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息？如果權(quán)利人不需要證明該特定信息的存在，涉嫌侵權(quán)人便難以針對內(nèi)容不明的信息進行舉證，從而陷入舉證不能的境地。隨之而來的第二個問題是，在權(quán)利人主張的“商業(yè)秘密”是否符合法定構(gòu)成要件尚不確定，亦即權(quán)利基礎(chǔ)尚未確定時，何來“商業(yè)秘密被侵犯”的損害結(jié)果？進一步分析，該條文使用的是“合理表明”而非“證明”，則該舉證似乎更側(cè)重于提供證據(jù)的責(zé)任而不包含說服責(zé)任，或者說只包含較低程度的說服責(zé)任。亦即，權(quán)利人此時只需證明權(quán)利基礎(chǔ)的一個法定構(gòu)成要件，再“合理表明”其商業(yè)秘密被侵犯即可，而涉嫌侵權(quán)人卻要就此承擔(dān)對方不具有權(quán)利基礎(chǔ)的舉證責(zé)任。由此可見，雙方在該場博弈中的訴訟負擔(dān)明顯不對等。

第三十二條第二款也有類似問題。首先，在“商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯”這樣的措辭中，“初步證據(jù)”與“合理表明”作為對權(quán)利人提出的證明程度要求，含義模糊不清。證據(jù)規(guī)則的存在應(yīng)當(dāng)能增強訴訟程序的可操作性，同時能夠約束裁判者的自由裁量權(quán)。 但是，“初步”與“合理”的標(biāo)準(zhǔn)卻具有高度的主觀性和不確定性，難以直接適用于司法裁判中，需要法院運用司法裁量權(quán)進行解釋，而不同法院、不同法官對“合理”標(biāo)準(zhǔn)的把握難以統(tǒng)一又容易產(chǎn)生同案不同判的問題。其次，“提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯”與“提供下列證據(jù)之一”的關(guān)系難以把握。從條文中的“且”來看二者應(yīng)該是并列關(guān)系，前者側(cè)重于損害結(jié)果要件，后者側(cè)重于將損害結(jié)果與涉嫌侵權(quán)人相聯(lián)系。但是，進一步分析卻不難發(fā)現(xiàn)第二款列舉的三項內(nèi)容都與“商業(yè)秘密被侵犯”存在交叉關(guān)系。如在權(quán)利人證明“商業(yè)秘密已經(jīng)被涉嫌侵權(quán)人披露、使用或者有被披露、使用的風(fēng)險”時，同時也是在證明損害結(jié)果的存在。最后，雖然第二款屬于舉證責(zé)任倒置規(guī)則，意在將侵權(quán)行為的舉證責(zé)任倒置給涉嫌侵權(quán)人，但第（2）項依然要求權(quán)利人證明涉嫌侵權(quán)人實施了侵權(quán)行為。侵權(quán)行為一直是權(quán)利人的舉證困境所在。

四、余論與建議

在法律條文已經(jīng)生效的情況下，如何完善侵害商業(yè)秘密糾紛的舉證責(zé)任分配的只能通過法律解釋加以解決。筆者認為，結(jié)合《中美貿(mào)易協(xié)議》原文的內(nèi)容，《反不正當(dāng)競爭法》第三十二條第一款應(yīng)當(dāng)解釋為：在商業(yè)秘密權(quán)利人提出初步證據(jù)證明其主張的商業(yè)秘密符合法定構(gòu)成要件后，涉嫌侵權(quán)人主張該商業(yè)信息不具有保密性或秘密性的，由涉嫌侵權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任。此時，涉嫌侵權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任的原因在于其針對權(quán)利基礎(chǔ)提出了積極的事實主張。這樣一來，第一款的舉證責(zé)任倒置規(guī)則轉(zhuǎn)變?yōu)榕e證責(zé)任轉(zhuǎn)移規(guī)則。至于第三十二條第二款存在的問題，因為立法本意在于加強商業(yè)秘密的保護，因此“初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯”應(yīng)當(dāng)解釋為涵蓋后面列舉的三項內(nèi)容。在《反不正當(dāng)競爭法》還要求權(quán)利人證明侵權(quán)行為的情況下，通過對“合理表明”的從寬解釋可以適當(dāng)減輕權(quán)利人的舉證負擔(dān)。不過，當(dāng)權(quán)利人直接或間接證明其商業(yè)秘密被侵犯與涉嫌侵權(quán)人之間具有因果關(guān)系時，應(yīng)由涉嫌侵權(quán)人承擔(dān)不存在侵權(quán)行為的舉證責(zé)任。

注釋：

（2008）浙民三終字第236號、（2013）蘇知民終字第0096號民事判決書。

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