李博

【摘?要】“卡梅框架”原是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)上的分析方法，通過邏輯分析去尋求最優(yōu)的法律救濟(jì)，因為侵權(quán)行為產(chǎn)生的后果往往涉及如何對侵害的法益進(jìn)行保護(hù)。本文試以“卡梅框架”為理論分析工具，從魯迅肖像權(quán)案切入，把分析的重點放在權(quán)利界定以及公民的合法權(quán)益遭受侵害后的保護(hù)上，究竟哪種規(guī)則下的保護(hù)方式更加的高效、合理。

【關(guān)鍵詞】卡梅框架;財產(chǎn)規(guī)則;責(zé)任規(guī)則;不可讓渡性

一、事實認(rèn)定

1.案情介紹

魯迅肖像權(quán)案為周令飛、周亦斐、周令一、周寧（以下統(tǒng)稱原告）訴黃喬生、貴州人民出版社圖書發(fā)行公司、無錫當(dāng)當(dāng)網(wǎng)信息技術(shù)有限公司、上海書城肖像權(quán)糾紛一案，原告四人系魯迅的孫子、孫女，2013年5月，原告發(fā)現(xiàn)黃喬生在貴州人民出版社出版了《魯迅像傳》一書，書中一共印有114張魯迅先生的照片，并配以文字解說。原告認(rèn)為，公民死亡后，其肖像權(quán)應(yīng)依法保護(hù)，黃喬生未經(jīng)魯迅近親屬同意，擅自使用魯迅照片，以營利為目的出版《魯迅像傳》，侵犯了魯迅的肖像權(quán)及其近親屬的民事權(quán)益。貴州人民出版社的出版行為，當(dāng)當(dāng)網(wǎng)、上海書城的銷售行為擴(kuò)大了原告的損失，亦構(gòu)成侵權(quán)。

2.前提確認(rèn)

在原告提起訴訟的理由中有一個問題值得去探討，即已故的人是否還擁有肖像權(quán)，原告所主張的近親屬的民事權(quán)益是否存在。

肖像權(quán)，指自然人對自己的面部肖像享有利益并排斥他人侵害的權(quán)利，肖像權(quán)的客體為肖像，主體僅限于自然人。肖像權(quán)是公民專屬的具體人格權(quán)，可是公民的民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡;由于魯迅先生已故，所以不再是民事權(quán)利的主體，不再享有肖像權(quán)這一民事權(quán)利;但是其肖像作為一種客觀存在是不會消亡的，死者的肖像會對其近親屬產(chǎn)生精神及經(jīng)濟(jì)上的特定利益。因此，雖然死者不是肖像權(quán)的主體，但死者的肖像仍應(yīng)是法律保護(hù)的對象，可以稱其為“肖像權(quán)益”，原告方擁有保護(hù)魯迅先生“肖像權(quán)益”的權(quán)利。

二、“卡梅框架”下的邏輯分析

1.財產(chǎn)規(guī)則

當(dāng)一種產(chǎn)權(quán)被財產(chǎn)規(guī)則保護(hù)時，除非產(chǎn)權(quán)持有者自愿轉(zhuǎn)讓，否則不得強制轉(zhuǎn)讓。也即非產(chǎn)權(quán)持有者要想獲得產(chǎn)權(quán)，必須獲得持有者的許可，以買者的身份向產(chǎn)權(quán)持有者（賣方）支付雙方協(xié)商確定的價格，才能獲得產(chǎn)權(quán)。[1]簡單說來就是權(quán)利可以讓渡但要經(jīng)過權(quán)利方同意，國家允許法益的擁有者自己決定價格，雙方可以按照自愿原則進(jìn)行交易，此時就會有以下幾種情況。

假如交易成本為零。此時，雙方處于自由交易狀態(tài)且交易成本為零，黃喬生自動取得使用魯迅先生肖像的權(quán)利，可以自由的出版載有魯迅先生照片的書籍，其他三方也當(dāng)然擁有了出版銷售此書籍的權(quán)利，無論把權(quán)利讓渡給哪一方都不會對結(jié)果有所影響，權(quán)利總能流轉(zhuǎn)到需要它的人手中。此時，無論采用財產(chǎn)規(guī)則還是責(zé)任規(guī)則都能完美的解決問題，但這樣的一種狀態(tài)在現(xiàn)實生活中存在的可能性不大，因為交易成本為零的環(huán)境過于理想。

假如交易成本過低。此時，雙方依然處于自愿狀態(tài)進(jìn)行交易，但是雙方給出的交易價格并不統(tǒng)一，原告方對己方享有的“肖像權(quán)益”給出的價格相對較低，黃喬生可能由于某些原因?qū)灰壮杀具M(jìn)行了高估，那么這個時候我們要把權(quán)利的保護(hù)給予原告方，即黃喬生要通過原告決定的價格進(jìn)行交易，用一個比自己預(yù)期更低的價格就得到了權(quán)利的讓渡。雙方以一個都滿意的價格解決了問題，也能夠用各自的資源去創(chuàng)造更大的價值，更有利于權(quán)利的流轉(zhuǎn)，實現(xiàn)資源配置的高效化。

假如交易成本相對稱。此時，雙方基于自愿原則交易，但對交易成本的預(yù)估相同或者幾乎沒有差別，這樣產(chǎn)生的結(jié)果與交易成本為零時的效果相同，因為雙方都能接受對方的價格，在財產(chǎn)規(guī)則下就能把問題解決，無需其他規(guī)則的介入。

假如交易成本過高。此時，雙方自由交易，但給出的價格不統(tǒng)一，原告方可能基于某種計算方法或者自恃享有“肖像權(quán)益”而給出了一個很高的價格，黃喬生對權(quán)利讓渡的成本進(jìn)行考量后給出了低于原告的價格，雙方各不退讓無法協(xié)商解決;無論把權(quán)利保護(hù)給予哪一方都不能夠解決問題，如果把權(quán)利保護(hù)給予原告方，被告認(rèn)為自己將要獲得的法益與此時的價格并不匹配，會終止進(jìn)行交易;如果把權(quán)利保護(hù)給予黃喬生，原告由于對方的價格遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于自己預(yù)期的價格，也不會同意以對方的價格把權(quán)利進(jìn)行讓渡。這樣的結(jié)果就是雙方均無法實現(xiàn)自己的目的，協(xié)商交易無法達(dá)成，此時財產(chǎn)規(guī)則好像并不怎么適用了，那么就需要轉(zhuǎn)向責(zé)任規(guī)則。

2.責(zé)任規(guī)則

當(dāng)一種產(chǎn)權(quán)被責(zé)任規(guī)則保護(hù)時，非產(chǎn)權(quán)持有者可以不經(jīng)產(chǎn)權(quán)持有者的同意而“使用”其產(chǎn)權(quán)（即侵權(quán)），但必須向產(chǎn)權(quán)的持有者支付法院所規(guī)定的價款（即賠償金）。[1]即權(quán)利不經(jīng)同意就可以讓渡，但是法益獲得人有向權(quán)利原始擁有者支付法定價格的義務(wù)。

如果在責(zé)任規(guī)則下進(jìn)行分析，周令飛等人作為魯迅先生的近親屬，是擁有“肖像權(quán)益”的一方，假定黃喬生可以直接使用魯迅先生的照片去出版書籍，在沒有經(jīng)過原告同意或者授權(quán)情況下，此時侵犯了原告所擁有的“肖像權(quán)益”，原告有權(quán)利去要求被告補償自己所遭受的損失，至于賠償金額則需要按照國家的規(guī)定去計算，現(xiàn)實中往往是由法院去判令和執(zhí)行。

基于責(zé)任規(guī)則，看起來只需要第三方去界定交易的價格即可解決問題，但是在判斷是否構(gòu)成侵權(quán)和預(yù)估侵權(quán)損失的過程卻并不簡單。假定現(xiàn)在我們存在這樣的一個第三方，它能夠基于中立的地位進(jìn)行判斷，在事實認(rèn)定階段它需要基于雙方提供的證據(jù)去梳理清楚案件的脈絡(luò);在判斷是否侵權(quán)的過程中需要投入時間、人力和物力去進(jìn)行探討，理清其中的法律關(guān)系。如果成立侵權(quán)，則需要對損害進(jìn)行估算，涉及書籍的成本、銷售價、所獲利潤以及作者和出版商之間的利益、責(zé)任分配等問題，這個過程是及其繁瑣與麻煩的，而第三方投入的成本也是一個問題。比這更嚴(yán)重的是評估會有出錯的可能性，如果案件比較復(fù)雜，這時候第三方也面臨難以估價的問題。

因此，可以在經(jīng)濟(jì)效率上進(jìn)行一個考量，如果第三方所預(yù)估的交易成本低于自愿交易時的價格，此時適用責(zé)任規(guī)則，否則相反。

3.不可讓渡性

不可讓渡是指即使產(chǎn)權(quán)持有者自愿同意產(chǎn)權(quán)也不得轉(zhuǎn)讓或者進(jìn)行出售，此時法律明確指定了法益的歸屬，但是禁止法益進(jìn)行轉(zhuǎn)移，所以也不涉及交易成本的問題。[1]此時，原告和黃喬生不能私下通過自由交易去對交易成本去進(jìn)行協(xié)商，即使作出了這樣的行為也是無效的，因為國家以其強制力對這樣的行為做出了禁止性規(guī)定，無論把權(quán)利保護(hù)給予哪一方，都不能引起權(quán)利的流轉(zhuǎn);回到本案，這樣的規(guī)定就極不合理，這會極大地降低了權(quán)利流轉(zhuǎn)所能創(chuàng)造的經(jīng)濟(jì)價值和社會價值，所以不再予以探討。

三、結(jié)語

在“卡梅框架”下通過對上述規(guī)則適用情況的討論，我們能夠看到無論哪種規(guī)則都有它的優(yōu)點以及弊端。那么回到本案中，只適用一種規(guī)則似乎并不能完美的解決問題，在現(xiàn)實生活中應(yīng)對“肖像權(quán)益”采用兩種規(guī)則去保護(hù)。首先財產(chǎn)規(guī)則，法律應(yīng)準(zhǔn)許雙方可自由交易，在得到法益原始所有人的同意并支付對等的價款后即可實現(xiàn)權(quán)利的讓渡;然后就是責(zé)任規(guī)則保護(hù)，在其受到侵害后，國家允許法益原始人去尋求法律的救濟(jì)，以“強取強賣”的方式去補償原告所遭受的損失;最后，通過這樣的雙重救濟(jì)，才能實現(xiàn)資源配置的最優(yōu)化，進(jìn)而去創(chuàng)造更大的價值，適應(yīng)社會的發(fā)展趨勢。

參考文獻(xiàn)：

[1]凌斌：《法律救濟(jì)的規(guī)則選擇：財產(chǎn)規(guī)則、責(zé)任規(guī)則與卡梅框架的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)重構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2012年第6期。

（作者單位：上海大學(xué)法學(xué)院）