曹逸斐

【摘?要】隨著國際間交流合作的不斷深入，統(tǒng)一的國際化保護對于知識產(chǎn)權(quán)十分必要。TRIPs協(xié)議首次將刑事保護納入知識產(chǎn)權(quán)保護體系的框架內(nèi)，隨后的ACTA協(xié)議與TPP協(xié)議對知識產(chǎn)權(quán)刑事保護又提出了更高的要求。我國自2001年加入WTO以來，一直致力于履行TRIPs協(xié)議的義務(wù)，并根據(jù)國際情勢與本國國情，不斷完善本國知識產(chǎn)權(quán)制度。本文探討了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的刑事保護制度，總結(jié)了知識產(chǎn)權(quán)國際條約的發(fā)展及我國對知識產(chǎn)權(quán)刑事保護的現(xiàn)狀，通過梳理TRIPs協(xié)議、ACTA協(xié)議、TPP協(xié)議中相關(guān)條款的異同，分析比較我國現(xiàn)行刑法對知識產(chǎn)權(quán)的保護是否達到國際條約制定的要求，在此基礎(chǔ)上，從知識產(chǎn)權(quán)的刑事保護入罪標(biāo)準(zhǔn)及刑罰與救濟方式，給出了對我國知識產(chǎn)權(quán)刑事保護的相關(guān)建議。

【關(guān)鍵詞】 TRIPs協(xié)議，TPP協(xié)議，ACTA協(xié)議，知識產(chǎn)權(quán)，刑事保護

一、國際條約中知識產(chǎn)權(quán)刑事保護制度的發(fā)展與比較

20世紀(jì)70年代以前，知識產(chǎn)權(quán)刑法保護并不被國際社會普遍認(rèn)同，在涉及知識產(chǎn)權(quán)的國際公約中也很少有運用刑事措施進行保護的相關(guān)條款，各國對此持審慎的態(tài)度?！侗Ｗo錄音制品制作者防止未經(jīng)授權(quán)復(fù)制其制品公約》第三條將“通過刑事制裁的方式保護”寫入了條文，將其作為對知識產(chǎn)權(quán)的保護的備選途徑之一，但對締約國未作強行性規(guī)定。1994年9月制定的TRIPs協(xié)議將刑事程序及懲罰上升為締約國必須履行的強制性規(guī)定。而后，由美國、日本、歐盟等經(jīng)濟體主導(dǎo)的ACTA協(xié)定，旨在減少版權(quán)和商標(biāo)盜用行為，提高對權(quán)利持有人的保護水平，加大知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法力度。2015年，美國、日本、澳大利亞等國達成TPP協(xié)議，這份協(xié)定具有更高的標(biāo)準(zhǔn)、更廣的內(nèi)容。

（一）TRIPs協(xié)議

1994年9月制定的TRIPs協(xié)議將刑事程序和刑事懲罰作為締約國必須履行的強制規(guī)定。TRIPs協(xié)議中刑事程序的規(guī)定集中體現(xiàn)在第61條，該條規(guī)定了刑事保護適用的范圍、刑罰種類并且提供了刑事保護的原則。針對具有商業(yè)規(guī)模的蓄意假冒商標(biāo)或盜版案件，刑事程序?qū)ζ浼右员Ｗo，在其他的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中也可以選擇性適用。蓄意（wilful）和具有商業(yè)規(guī)模（on a commercial scale）被認(rèn)為是判定侵權(quán)行為是否應(yīng)受刑事制裁最重要的構(gòu)成要件。在刑罰的種類上，第61條給出了單處或者并處監(jiān)禁與罰金，扣押、沒收和銷毀侵權(quán)貨物和主要用于侵權(quán)活動的任何材料和工具也作為一種刑罰選擇，可在適當(dāng)情況下運用。該條文也體現(xiàn)了罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，刑罰的程度應(yīng)足以起到威懾作用，并與同等嚴(yán)重性的犯罪所處刑罰相當(dāng)。

（二）TPP協(xié)議、ACTA協(xié)議與TRIPs協(xié)議的比較

1.刑事保護的適用范圍的擴大

TPP協(xié)議擴大了刑事保護的適用范圍，TPP協(xié)議18.77條“刑事程序和懲罰”第一款要求刑事程序和懲罰至少在具有商業(yè)規(guī)模的蓄意假冒商標(biāo)、盜版及鄰接權(quán)侵權(quán)行為中被適用。鄰接權(quán)在TRIPs協(xié)議中屬于其他知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為而能夠被選擇性適用，而在TPP協(xié)議中則強制要求成員國對具有商業(yè)規(guī)模的鄰接權(quán)案件給予刑事執(zhí)法措施。TPP協(xié)議18.77條第四款中也新增了對于盜攝電影行為的刑事保護，可見國際社會尤其是以美國為首的發(fā)達國家對于此類新型侵權(quán)行為的關(guān)注，以保護其電影產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

此外TPP協(xié)議要求追究幫助或教唆行為的刑事責(zé)任，擴大了承擔(dān)刑事責(zé)任的主體范圍。

2.刑事保護規(guī)定的明確

TPP協(xié)議對TRIPs協(xié)議中的規(guī)定進行了明確。TPP協(xié)議對“具有商業(yè)規(guī)模”進行了具體界定。從犯罪構(gòu)成要件上減少了上述侵權(quán)行為在主觀方面上的認(rèn)定，不需要具有以營利為目的主觀心態(tài)，非以營利為目的但客觀上造成重大實質(zhì)損害亦可認(rèn)定為具有商業(yè)規(guī)模。從刑罰角度看，TRIPs協(xié)議中僅規(guī)定了可適用的刑罰種類及其程度，并未涉及刑罰適用的具體情形，并且“在適當(dāng)?shù)那闆r下”不具明確指向，導(dǎo)致實踐標(biāo)準(zhǔn)不一，缺乏可操作性。在TPP協(xié)議第18.77條第六款中各項分別對刑罰程度、侵權(quán)貨物及其處理進行了進一步說明。

3.ACTA協(xié)議與TPP協(xié)議的比較

ACTA協(xié)議在依職權(quán)啟動的鄰接權(quán)的拓寬適用、商標(biāo)權(quán)保護環(huán)節(jié)和侵權(quán)行為、盜攝電影的刑事責(zé)任、刑事執(zhí)法程序方面與TPP協(xié)議并無差別。

ACTA協(xié)議與TPP協(xié)議相同，將刑法的的適用范圍擴大到教唆和幫助犯。不同的是，ACTA協(xié)議中還明確了法人也可以作為承擔(dān)刑事責(zé)任的主體。

ACTA協(xié)議與TPP協(xié)議都對TRIPs協(xié)議中的“商業(yè)規(guī)模”進一步明確，與TPP分別討論不同的是，ACTA協(xié)議認(rèn)為“商業(yè)模式”是為直接或間接的經(jīng)濟或商業(yè)利益而實施的商業(yè)活動。

ACTA協(xié)議和TPP協(xié)議在刑罰措施和救濟方式也擴充了TRIPs協(xié)議的基本規(guī)定，不同的是ACTA協(xié)議并未將TPP協(xié)議中的罰金作為替代扣押、沒收和銷毀的形式。

二、知識產(chǎn)權(quán)犯罪入罪標(biāo)準(zhǔn)

（一）“具有商業(yè)規(guī)?！?/p>

1. 國際條約中的規(guī)定

TRIPs協(xié)議中對于“具有商業(yè)規(guī)模”并沒有給出明確的定義。TPP協(xié)議中認(rèn)為非出于商業(yè)及財務(wù)收入目的只要對版權(quán)人造成了實質(zhì)影響即可，ACTA協(xié)議中認(rèn)為直接或間接以商業(yè)利益為目的即可做出肯定的判斷。

2.“具有商業(yè)規(guī)?！痹谥袊ㄖ械捏w現(xiàn)

我國刑法中并未直接表述“具有商業(yè)規(guī)模”，但是仍可從條文中讀出“具有商業(yè)規(guī)?！敝鈁1]。在侵犯商標(biāo)權(quán)相關(guān)罪名中，首先商標(biāo)本身可體現(xiàn)出其商業(yè)性，并且在《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中也有“銷售”、“經(jīng)營”等詞語的描述并有數(shù)額的規(guī)定，從以上規(guī)定的來看，商標(biāo)權(quán)的規(guī)模性是能夠體現(xiàn)的。

在侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪中，均將以營利為目的作為構(gòu)成要件，這一表述體現(xiàn)了其商業(yè)性，在2011年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》中，第10條進一步對“以營利為目的”作出解釋，除銷售外，刊登收費廣告、收取會費等利用他人作品牟利的行為都被認(rèn)定為以營業(yè)為目的。我國侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑法條文中將情節(jié)嚴(yán)重作為定罪量刑依據(jù)，體現(xiàn)了盜版案件中的規(guī)模性。因此我國知識產(chǎn)權(quán)刑法對于“商業(yè)規(guī)?！苯o出了自己的判定。

3. 中國法可能的調(diào)整

我國刑法中無論是商標(biāo)權(quán)還是著作權(quán)犯罪，都能夠通過刑法條文及相關(guān)司法解釋得出我國對商業(yè)規(guī)模的定位，而這種定位對于當(dāng)前經(jīng)濟背景下的我國是合適、相適應(yīng)的，因此現(xiàn)有規(guī)定可以繼續(xù)沿用，不必作修改。

（二）“以營利為目的”

1.國際條約中的規(guī)定

TRIPs協(xié)議中對是否要求商業(yè)規(guī)?！耙誀I利為目的”沒有做出具體表態(tài)。但是在TPP協(xié)議和ACTA協(xié)議中，二者都進行了細致規(guī)定，否定了將“以營利為目的”作為判斷具有商業(yè)規(guī)模的必要依據(jù)。

2.“以營利為目的”在中國法中的體現(xiàn)

我國在商標(biāo)權(quán)犯罪中并未將“以營利為目的”寫入罪狀。但在著作權(quán)犯罪則限定為以營利為目的。如此規(guī)定雖然滿足TRIPs規(guī)定的針對盜版版權(quán)的最低義務(wù)要求，但從詞義上達不到TPP協(xié)議與ACTA協(xié)議對盜版行為提出的新標(biāo)準(zhǔn)。

3.中國法可能作出的調(diào)整

依據(jù)我國的實際情況，著作權(quán)侵權(quán)案件由民事、行政、刑事共同保護，非以營利為目的的侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為能夠為民事及行政處罰所囊括，例如《著作權(quán)實施條例》第36條，體現(xiàn)了刑法的最后處罰性。再者，著作權(quán)與商標(biāo)、專利、商業(yè)秘密在作為載體的性質(zhì)上有所不同，著作權(quán)不像其他知識產(chǎn)權(quán)那樣易于商業(yè)化。即使被商業(yè)化還是具有一定精神層面價值的。盡管有些不以營利為目的的侵犯著作權(quán)行為表面上損害了著作權(quán)人的合法權(quán)益，但事實上卻利于公眾接近作品，使作品中的思想和表達能夠以被理解的方式獲得，促進了信息和作品的有效傳播，在很大程度是具有“社會相當(dāng)性”且有利于社會進步的行為[2]。并且，實踐中情節(jié)嚴(yán)重，受到刑法處罰論處的著作權(quán)侵權(quán)案件絕大多數(shù)是有經(jīng)濟考量的，去除“以營利為目的”并沒有多大的實際意義，因此我國刑法中關(guān)于侵犯著作權(quán)罪“以營利為目的”的構(gòu)成要件可以予以保留。

三、知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑罰與救濟方式

（一）國際條約中的規(guī)定

在TRIPs協(xié)議第61條中指出了救濟包括監(jiān)禁與罰金，這是最低的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，也還應(yīng)包括扣押、沒收和銷毀侵權(quán)貨物和主要用于侵權(quán)活動的任何材料和工具，給予締約國自由的裁量權(quán)。并且針對后者在TPP協(xié)議和ACTA協(xié)議中對該類措施作出了進一步細致的規(guī)定，包括該類措施可以針對的客體、程序上的處理方式等。

（二）刑罰與救濟方式在中國法中的體現(xiàn)

我國在刑法中對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為設(shè)定的刑罰為有期徒刑、拘役、并處或者單處罰金。在銷售侵權(quán)復(fù)制品罪和假冒專利罪中，只設(shè)定了單一的三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。而在假冒注冊商標(biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪、侵犯著作權(quán)罪及侵犯商業(yè)秘密罪中，除了在適用上述量刑以外，對于情節(jié)特別嚴(yán)重或者違法所得數(shù)額或銷售數(shù)額巨大的情況，還規(guī)定了三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

就刑罰方式而言，我國在種類上符合TRIPs協(xié)議提出的要求。在TRIPs協(xié)議中提出了刑罰處罰的程度應(yīng)要足以起到威懾作用，并且進一步在TPP協(xié)議和ACTA協(xié)議中明確為對未來侵權(quán)行為再次發(fā)生的遏制。就自由刑而言，我國刑法所規(guī)定的最高法定刑是7年有期徒刑，相比較在其他國家，短期的自由刑量刑程度普遍偏低。以侵犯著作權(quán)犯罪為例，日本、韓國、德國為3年以下有期徒刑，英國為2年監(jiān)禁，泰國為1年以下有期徒刑，奧地利為6個月以下有期徒刑，加拿大、瑞士為5年以下有期徒刑，就連非常重視著作權(quán)保護的美國，其最高刑度也僅為5年監(jiān)禁[3]。經(jīng)比較，我國刑法在自由刑的規(guī)定有過重的傾向，但是這不僅是知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的問題，涉及整個刑法體系。

我國在《著作權(quán)法》第48條第1款中，將扣押、沒收和銷毀侵權(quán)物的執(zhí)法措施交由著作權(quán)行政管理部門，通過由行政部門處置的方式，處理侵權(quán)物，在刑法層面不作出該類救濟方式的規(guī)定，這一舉措符合我國的國情。通過民事、行政、刑事三個層次提供了侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的救濟方式，形成階梯適度的知識產(chǎn)權(quán)保護體系。

（三）中國法可能作出的調(diào)整

通過上述分析，我國可以適當(dāng)縮短自由刑，以“罰金刑為主，自由刑為輔，兼有資格刑”的刑法處罰模式，雖然侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪絕大多數(shù)都是經(jīng)濟犯罪，僅課以罰金刑能夠使犯罪人無利可圖，并從經(jīng)濟上使犯罪人難以再犯或者沒有再犯的動力，但對一些犯罪人來說，罰金刑至多只是一次投機失敗，因此自由刑對于經(jīng)濟犯罪人的威懾是十分必要也是決定性的，并不能過分削弱。與此同時，可以通過資格刑的引入，限制犯罪人再從事該行業(yè)，從而降低其再犯罪的可能性。資格刑在TRIPs協(xié)議、TPP協(xié)議、ACTA協(xié)議中均未強制規(guī)定，但從刑罰的效果上，無疑可以起到上述國際條約中期望達到的“對未來侵權(quán)行為再次發(fā)生的遏制”的效果。在我國《刑法》中，第37條有關(guān)于從業(yè)禁止的規(guī)定。司法實踐中存在將該條作為銷售假冒商標(biāo)案中定刑的依據(jù)。我國刑法可在知識產(chǎn)權(quán)罪中直接規(guī)定資格刑，從而起到預(yù)防再犯的可能。

四、結(jié)論

刑事執(zhí)法自TRIPs首次確立之后，各國也積極在國內(nèi)、國際間尋求對知識產(chǎn)權(quán)的刑事保護。TPP協(xié)議、ACTA協(xié)議分別將知識產(chǎn)權(quán)刑事保護的范圍進行擴大、對于模糊的詞語進行定義、對刑罰和救濟方式細化程序，從而提出更高要求的刑事保護。TPP協(xié)議和ACTA協(xié)議之間雖有細微差異，但兩者的近似程度還是可以反映出國際社會重視的焦點與普遍態(tài)度。

我國的知識產(chǎn)權(quán)刑事法律制度在國際條約的影響下，結(jié)合我國國情也應(yīng)進行適當(dāng)調(diào)整。

在入罪標(biāo)準(zhǔn)上，我國可以沿用刑法條文及相關(guān)司法解釋得出我國對商業(yè)規(guī)模的判斷，不做修改。與著作權(quán)有關(guān)犯罪中的“以營利為目的”構(gòu)成要件不必刪去，予以保留。

在刑罰與救濟方式上，我國可以適當(dāng)縮短自由刑，以罰金刑為主，自由刑為輔，并在知識產(chǎn)權(quán)罪中引入資格刑，規(guī)定從業(yè)禁止，從而預(yù)防再犯的可能性。扣押、沒收和銷毀侵權(quán)物的救濟方式仍給予行政部門，以民事、行政、刑事三個層次，建立立體的侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的救濟體系。

參考文獻：

[1]徐彥冰，陳可倩. TPP 知識產(chǎn)權(quán)刑事保護規(guī)則探究[J]，中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2017（6）

[2]黃洪波.中國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護理論研究[M]，北京：中國社會科學(xué)出版社，2012：175

[3]盧建平.在寬嚴(yán)和輕重之間尋找平衡——我國侵犯著作權(quán)犯罪刑事立法完善的方向[J]，《深圳大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版），2006（5）

（作者單位：上海交通大學(xué)）