楊夢凡

摘 要：電子商務的迅速發(fā)展帶動了國民經(jīng)濟的平穩(wěn)運行，提高了人民的生活質(zhì)量。但在電商平臺上所形成的“刷單炒信”行為濫用，破壞了電子商務蓬勃發(fā)展的動力——信用評價機制，侵害了多種法益，為電子商務的長期發(fā)展帶來了挑戰(zhàn)。因此，實踐中有必要對該行為適用統(tǒng)一、合理、有效的刑法規(guī)制手段。目前，實踐和理論層面提出的方案較多，從文義解釋和司法解釋的層面出發(fā)，非法經(jīng)營罪不宜適用;從體系解釋和類推解釋的角度出發(fā)，虛假廣告罪不宜適用;唯有非法利用信息網(wǎng)絡罪可以適用，不僅是因為“刷單炒信”行為符合該罪的構(gòu)成要件，而且該罪的適用還可以對行為的發(fā)生起到預防之效用。

關鍵詞：刷單炒信;非法經(jīng)營罪;虛假廣告罪;非法利用信息網(wǎng)絡罪;刑法解釋

一、問題的提出

根據(jù)商務部2018年出具的《中國電子商務報告2018-2019》，2018年中國電子商務交易規(guī)模高達31.63萬億元，其中網(wǎng)上零售額超過9萬億元，同比增長23.9%;電子商務相關就業(yè)人員達4700萬人;中國繼續(xù)保持世界最大網(wǎng)絡零售市場地位。該報告同時指出，電子商務在壯大數(shù)字經(jīng)濟，共建“一帶一路”、助力鄉(xiāng)村振興，帶動創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)等方面均發(fā)揮了積極作用?？梢?，電子商務發(fā)展勢頭迅猛，繼續(xù)承擔著國民經(jīng)濟發(fā)展的強大源動力，并且牽涉大量就業(yè)人口，正在成為人們?nèi)粘Ｉ畹幕窘M成部分。①而信用評價機制是維持電子商務健康蓬勃發(fā)展的基本動力，如果這一評價機制喪失效能，整個電子商務的環(huán)境將會迅速惡化。

“刷單炒信”行為正是依托信用評價機制在電商交易中的顯著地位，在電子商務的發(fā)展過程中產(chǎn)生的。其行為模式具體為，個人、法人或其他非法人組織通過頻繁虛假交易，濫用電商平臺中的信用評價機制，獲取不正當利益。該行為嚴重擾亂了正常的市場競爭秩序，本質(zhì)上是一種不正當競爭的行為。目前，“刷單炒信”行為包含正向刷單炒信②和反向刷單炒信③兩種行為模式的分類得到普遍認可。但由于反向刷單炒信行為在實踐中出現(xiàn)的較少，且部分理論與正向刷單炒信重合，因此不對其做重點討論;④其次，“刷單炒信”行為逐漸表現(xiàn)出專門化的特點，由發(fā)單者（電商平臺商家）、刷單平臺、刷單者三方各司其職，共同完成。但實踐中，由于發(fā)單者和刷單者數(shù)量較多、違法金額較少的特點，往往無法達到刑法規(guī)制中“情節(jié)嚴重”的認定標準，另基于“法不責眾”的刑事政策考量⑤，通常不對該二者對其進行刑法上的規(guī)制。⑥

由于“刷單炒信”行為對電商交易的消極影響巨大，阻礙了社會生活的正常運行和國民經(jīng)濟的平穩(wěn)發(fā)展，且理論上有關于“刷單炒信”行為的刑法規(guī)制觀點較多，實踐中也未能形成統(tǒng)一的規(guī)制模式，因此，筆者將從該行為所侵害的法益出發(fā)，探討該行為應當如何為刑法所規(guī)制，以期在實務中對該行為的規(guī)制日漸統(tǒng)一，從而有效遏制該行為的發(fā)生。

二、行為所侵害的法益

其一，“刷單炒信”行為的手段直接侵犯了電商平臺的信用評價機制，影響了平臺的正常經(jīng)營活動，侵害了電商平臺的合法權(quán)益;其二，“刷單炒信”行為的結(jié)果侵害了消費者對商家信譽、商品銷售情況、商品評價的知情權(quán)，會使消費者在電商平臺選擇商品時獲取虛假的信用信息，從而可能做出錯誤的決定，造成損失;其三，行為的結(jié)果同時破壞了電商平臺上正常的市場競爭秩序，本質(zhì)上是一種不正當競爭的行為，侵害了相對市場中其他經(jīng)營者的合法權(quán)益。

三、刑法規(guī)制路徑

1.新設新罪名的否定

我國刑法目前并沒有特別針對這類違法行為設置獨立的構(gòu)成要件。⑦有學者建議，鑒于“刷單炒信”行為侵害多方主體合法利益，具有嚴重社會危害性，最優(yōu)方案應為直接在刑法中增設“破壞網(wǎng)絡市場信用評價罪”。⑧還有學者主張在未來的刑法修正案中增設諸如“妨害信用罪”或“背信罪”等條款⑨。但筆者認為，不宜新設特別罪名。

首先，雖然“刷單炒信”行為具有法益侵害性，但該行為大多系被動引發(fā)，即需要發(fā)單者作出“刷單”邀請后才可啟動，不具有危害的自主性，新設罪名予以規(guī)制有失公允;其次，目前刑法體系下的非法利用信息網(wǎng)絡罪完全可以涵蓋該行為，且即便在沒有實害結(jié)果出現(xiàn)的情況下也可以對其進行刑法規(guī)制，較好地起到了預防的作用。綜上，并無獨立設置特別罪名的必要和條件。

2.非法經(jīng)營罪的否定

隨著“刷單入刑第一案”⑩的宣判，對于刷單炒信行為，實踐中大多效仿“第一案”，以非法經(jīng)營罪對刷單平臺論處。通過分析各法院的判決理由，法院對于非法經(jīng)營罪的認定或基于刑法第225條的規(guī)定，或基于《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條的規(guī)定。筆者認為，無論基于刑法條文的規(guī)定，還是司法解釋的規(guī)定，都不宜將刷單炒信行為認定為非法經(jīng)營罪。

第一，對于非法經(jīng)營罪條文中“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的規(guī)定，根據(jù)同類解釋的原則，其應當與本條所明確列舉的三種非法經(jīng)營行為具有相當性，即該罪的法益侵害不能泛化為對市場秩序的擾亂，而是應當限縮理解為對國家經(jīng)營許可制度的破壞。而對于“刷單炒信”的行為，《反不正當競爭法》第8條和《電子商務法》第17條中均規(guī)定其為“虛構(gòu)網(wǎng)絡交易”的行為，并不涉及“經(jīng)營許可制度”。因此，從兜底條款的解釋出發(fā)，將“刷單炒信”行為認定為非法經(jīng)營行為是不合理的。

第二，《解釋》第7條設置的初衷實際上是希望通過非法經(jīng)營罪來規(guī)制網(wǎng)絡上非常猖獗的“刪帖”和“發(fā)帖”服務，即俗稱的網(wǎng)絡“水軍”。其規(guī)制的依據(jù)在于，該類行為破壞了《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》第4條所確立的“國家對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務的許可制度”。但正如上述，“刷單炒信”行為與經(jīng)營許可制度并不相關，且刷單平臺組織刷單的行為，屬于制造虛假信息，與該解釋中“明知是虛假信息而予以發(fā)布”的傳播虛假信息的行為并不相同。因此，該解釋對于“刷單炒信”行為的規(guī)制上不存在適用空間。

3.虛假廣告罪的否定

考慮到“刷單炒信”行為所具有的嚴重的法益侵害性，有學者提出“刷單炒信”行為屬于利用廣告對商品或服務作虛假宣傳的行為的觀點，以期通過虛假廣告罪對該行為進行規(guī)制。但筆者認為，這一規(guī)制手段違背了體系解釋和擴大解釋的解釋理論，不宜適用。

其一，持該主張的學者大多依據(jù)2017年11月4日新修訂的《反不正當競爭法》第8條印證上述判斷。立法機關明確指出，這一關于虛假宣傳的立法修訂就是為了打擊刷單炒信的行為。但同時，該法第20條亦規(guī)定，經(jīng)營者違反本法第八條規(guī)定，屬于發(fā)布虛假廣告的，依照《中華人民共和國廣告法》的規(guī)定處罰。可見，立法者對于虛假交易行為和虛假廣告行為仍持區(qū)分的態(tài)度，雖然二者在外觀上均表現(xiàn)為虛假宣傳，但其行為的模式并不相同?！缎谭ā放c《反不正當競爭法》在我國法律體系上處于同一位階，如若以虛假廣告罪對刷單炒信行為進行刑法規(guī)制，將導致兩法對同一行為的性質(zhì)認定不一致，違背了體系解釋的內(nèi)容，造成法律適用的混亂。

其二，將“虛假宣傳行為”解釋為“廣告行為”時采用了類推解釋的方法，而非擴大解釋。兩種解釋方法的重要區(qū)別在于解釋結(jié)果是否在語義可能的范圍內(nèi)。顯然，“刷單炒信”并非在廣告的語義范圍之內(nèi)，而之所以將其認定為廣告是因為二者都對消費者產(chǎn)生了宣傳的后果。因此，僅僅從行為后果相同而將其做同一性質(zhì)的解釋并不合理，屬于類推解釋的適用。

4.非法利用信息網(wǎng)絡罪的適用

《刑法》第287條之一的非法利用信息網(wǎng)絡罪是《刑法修正案（九）》新增加的罪名，其規(guī)定了三種行為模式。“刷單炒信”行為符合第一種行為模式，即=設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組，可以適用非法利用信息網(wǎng)絡罪對其予以規(guī)制。

其一，“刷單炒信”行為是《反不正當競爭法》第8條所明令禁止的違法行為，屬于本條規(guī)定的違法犯罪活動;其次，刷單平臺對“刷單炒信”工作的宣傳、組織和分工大多依賴于網(wǎng)站或通訊群組的設立，因此，“刷單炒信”行為符合非法利用信息網(wǎng)絡罪的構(gòu)成要件。

其二，非法利用信息網(wǎng)絡罪的立法初衷在于對網(wǎng)絡犯罪的預備行為進行提前規(guī)制。網(wǎng)絡犯罪通常借助網(wǎng)絡跨地域進行，由不特定人在短時間內(nèi)共同實施，受害人往往分布各地，難于一一查辦，所以立法者防范于未然地將網(wǎng)絡犯罪的預備行為加以提早處罰。也就是說，如果適用該罪，以“刷單炒信”為目的而建立網(wǎng)站或通訊群組的行為，即便沒有實害結(jié)果的出現(xiàn)，一旦達到了情節(jié)嚴重的認定標準，也可以對其予以刑法規(guī)制，從而起到預防的效用。

四、結(jié)語

“刷單炒信”行為破壞了電子商務平臺上的信用評價機制，影響了電子商務的長期發(fā)展，在行為達到“情節(jié)嚴重”的認定標準后對其予以準確、合理的刑法規(guī)制是正當且必要的。但與此同時，亦不能忽視對行為的民法和經(jīng)濟法規(guī)制，于此，才能確實、完整地保障消費者、電商平臺和其他經(jīng)營者的合法利益，還電商平臺一個合法有序的經(jīng)營環(huán)境。

注釋：

①王華偉：《刷單炒信的刑法適用與解釋理念》，載《中國刑事法雜志》2018年第6期，第6頁。

②正向刷單炒信行為是指，電子商務平臺上的商家通過虛構(gòu)交易或好評的方式，提升自己店鋪的信譽值，從而促成更多交易機會，謀取不當利益的行為。

③反向刷單炒信是指，一方賣家出于打擊競爭對手的目的，通過為競爭對手惡意刷單，使對方遭受平臺降低評級的處罰，從而導致其被電商平臺認定為從事虛假交易而受到信譽降級處罰的行為。

④下文所稱“刷單炒信”均指正向刷單炒信行為。

⑤王華偉：《刷單炒信的刑法適用與解釋理念》，載《中國刑事法雜志》2018年第6期，第7頁。

⑥下文所涉及的各項罪名的犯罪對象均為刷單平臺。

⑦張明楷：《網(wǎng)絡時代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心》，載《人民檢察》2014年第9期，第8頁。

⑧孫道萃：《可增設破壞網(wǎng)絡市場信用評價罪規(guī)制刷單行為》，載《檢察日報》2017年9月6日第03版。

⑨李世陽：《不妨強化對信用的刑罰保護》，載《法制日報》2017年6月22日，第7版。

⑩參見http：//www.sohu.com/a/150450934_362042，訪問日期2020年2月28日。

以營利為目的，通過信息網(wǎng)絡有償提供刪除信息服務，或者明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡有償提供發(fā)布信息等服務，擾亂市場秩序，達到相應數(shù)額標準的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

王安異：《虛構(gòu)網(wǎng)絡交易行為入罪新論——以<中華人民共和國電子商務法>第17條規(guī)定為依據(jù)的分析》載《法商研究》，2019年第36卷，55頁。

張向東：《網(wǎng)絡非法經(jīng)營犯罪若干問題辨析》，載《法律適用》2014年第2期，第58頁。

王華偉：《刷單炒信的刑法適用與解釋理念》，載《中國刑事法雜志》2018年第6期，第11頁。

經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導消費者。經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳。

參見http：//www.gov.cn/xinwen/2017-11/07/content_5237723.htm，“新修訂《反不正當競爭法》獲通過相關部門負責人回答記者提問”，訪問日期2020年1月19日。

周光權(quán)：《刑法總論》，北京，中國人民大學出版社，2011年，第34-45頁。

臧鐵偉、李壽偉主編：《中華人民共和國刑法修正案（九）：條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2016年版，第200-201頁。