袁亮亮 ，彭 靖 ，尹貽林 ，林 慶 ，穆昭榮

（1. 廣州地鐵集團有限公司，廣東 廣州 510330；2. 天津理工大學(xué) 管理學(xué)院，天津 300384，E-mail：1933106879@qq.com；3. 天津理工大學(xué) 投資與工程造價研究中心，天津 300384）

廣州地鐵因其地域的獨特性，導(dǎo)致拆遷難度大，業(yè)主須集中力量推進拆遷工作；工期緊、建設(shè)體量巨大、施工界面復(fù)雜，銜接困難，需進行集成化管理模式；造價高、投資管控風(fēng)險大，需要有效轉(zhuǎn)移業(yè)主風(fēng)險。基于此，廣州地鐵 11號線采用大標(biāo)段發(fā)包的方式，并通過合理設(shè)置合同“適度柔性”，以激勵承包商產(chǎn)生積極互惠行為。柔性合同的前提是信任，表現(xiàn)為合同事后可再談判。業(yè)界普遍認(rèn)為合同再談判有助于承發(fā)包雙方更好地實現(xiàn)共同利益，保障承包商的投入獲得合理的回報，因此承包方會積極履行合同，促進項目成功[1]。

目前再談判在項目領(lǐng)域的研究主要集中于PPP項目領(lǐng)域[2]。Eriksson[3]認(rèn)為合同柔性的注入能夠有效提高合同再談判的執(zhí)行效率。懷勁梅[4]則提出，設(shè)計再談判合同的基本方法是將可以對合同進行修改的條款注入到合同中以提高合同的靈活性。杜亞靈等[5]認(rèn)為再談判條款的設(shè)計可以通過設(shè)定價格調(diào)整條款或在合同條款中注入激勵要素等方式獲得。Susarla[6]提出將再談判機制加入到柔性合同中，通過再談判對原始合同進行修訂能夠協(xié)調(diào)雙方利益并提高福利。柯洪等[7]認(rèn)為可以通過約定合同價款調(diào)整的條款實現(xiàn)再談判。Nombela等[8]認(rèn)為，通過設(shè)置具有補償空間的再談判條款能夠起到良好的激勵作用。Dong等[9]提出大型長期項目具有不可逆的特點，需加入獨創(chuàng)性的再談判條款以實現(xiàn)利益相關(guān)者對項目周期風(fēng)險再分配的權(quán)利。

目前，對于再談判條款設(shè)計的研究比較缺乏。項目特征越復(fù)雜，不可預(yù)見因素越多，發(fā)包人和承包人約定的柔性空間應(yīng)當(dāng)越大[10]。實踐中，深圳地鐵5號線、北京地鐵奧運支線、天津地鐵3號線、貴陽城市軌道交通一號線等合同中，都分別設(shè)置了合同價款調(diào)整、爭端早期預(yù)警和第三方治理等再談判條款，為后期不確定因素發(fā)生時交易雙方做出快速響應(yīng)提供了依據(jù)[11]。海南某生態(tài)合同中，針對專用條款不可抗力因素及合同約定的解除進行了再談判設(shè)計，除通用條款規(guī)定的不可抗力因素外，將空中飛行物墜落或其他非合同雙方當(dāng)事人責(zé)任或原因造成的罷工、停工、爆炸、火災(zāi)等視為不可抗力因素。本文則以廣州地鐵 11號線為例，對再談判合同條款設(shè)計進行研究。

1 再談判合同編制方案設(shè)計

1.1 基于柔性與再談判視角合同條款擬定邏輯

廣州地鐵項目是大標(biāo)段招標(biāo)具有較高的不完全性，對合同再談判條款設(shè)計，保障合作雙方的共同利益，促進承包人工作積極性，保證項目的成功。具體柔性合同的再談判作用機制如圖1所示。

圖1 柔性合同的再談判作用機制圖

柔性合同的前提是信任，即發(fā)包人主動信任承包人，通過信息傳遞（如類似項目的履約情況、變更索賠情況等）在招標(biāo)階段會對潛在投標(biāo)人產(chǎn)生初始信任，相信承包人會主動放棄背信棄義等投機行為，進行字面履約。伴隨資格預(yù)審指標(biāo)的注入，嚴(yán)格篩選出符合發(fā)包人意愿的多家承包人，從而建立起高度的初始信任，這種高度初始信任會促使柔性條款的注入。發(fā)包人通過注入柔性條款，以誘導(dǎo)承包人進行完美履約，使整個項目產(chǎn)生良好的績效，同時需采取高懲罰的機制，將承包人出現(xiàn)背信棄義行為的概率降到最低。

采用柔性合同必然會引發(fā)再談判事件，需在合同中預(yù)設(shè)再談判機制保證合同的順利履行。再談判的前提是物理邊界與時間邊界被打破，對應(yīng)的合同柔性為“有約束的柔性”，即合同約定的某事件為可調(diào)事件（柔性），但調(diào)整范圍和調(diào)整幅度有合同明確的規(guī)定（剛性），由此引發(fā)的再談判可通過簽證、變更、調(diào)價、索賠的方式解決。本文中的物理邊界和時間邊界分別是指合同工程（節(jié)點）和合同工期（節(jié)點），時間和物理邊界被打破則表現(xiàn)為實際完成工程和合同中約定有差別、實際工期和約定合同工期的差異。

1.2 現(xiàn)行各工程合同體系的基本特點比較分析

廣州地鐵11號線工程采用大標(biāo)段招標(biāo)的方式，選擇初始信任程度高的施工總承包方，利用行政手段管理復(fù)雜的界面降低交易成本。但是現(xiàn)階段我國的合同體系中沒有施工總承包工程的合同示范文本，選擇何種合同體系以及如何將再談判條款注入到合同專用條款中，是本項目合同管理亟需解決的關(guān)鍵問題。目前，國際上采用較廣泛的工程合同有五大體系，即FIDIC、JCT、ICE、NEC、AIA等，其合同文件基本涵蓋工程建設(shè)、工程服務(wù)（咨詢）、工程貨物/設(shè)備采購等各個方面。廣州地鐵11號線在選定大標(biāo)段招標(biāo)施工總承包的承發(fā)包模式后，可結(jié)合上述合同體系的范本對工程交易進行法律保障。不同的合同系列所適用的范圍、合同標(biāo)的、權(quán)責(zé)劃分、風(fēng)險分擔(dān)、責(zé)任追索等要點均各有其特殊性。發(fā)包方在選擇承發(fā)包模式后，需結(jié)合模式特點，項目需求，發(fā)包方的意愿與能力等從多角度選擇合適的范本或?qū)ζ溥M一步調(diào)整，作為招標(biāo)過程中發(fā)包方合同策劃的重要內(nèi)容。

我國工程合同體系主要受FIDIC合同體系的影響，并隨著工程實踐需求逐步完善，前述五大合同體系及我國工程合同體系的對比分析如表1所示。

表1 工程合同體系再談判特點對比分析表

廣州地鐵 11號線項目是初步設(shè)計和施工圖設(shè)計完成并審批后開始進行招標(biāo)，采用總價合同和部分單價包干相結(jié)合的方式。并且該項目作為市政基礎(chǔ)設(shè)施投資建設(shè)項目，具有投資大、技術(shù)復(fù)雜、建設(shè)周期長，工期緊迫的特點，是一項資金密集、技術(shù)密集的系統(tǒng)工程。因此，本項目選擇的合同類型需要滿足項目的復(fù)雜特點以保證工程的順利實施。

廣州地鐵發(fā)包方的特殊要求主要包括發(fā)包方的項目管理能力、參與項目管理的意愿、風(fēng)險態(tài)度及其他具體的需求。上述因素不僅影響到發(fā)包方對于成熟合同范本的借鑒與選擇，更直接決定了發(fā)包方對于合同條款的調(diào)整與修訂。

綜上，對于廣州地鐵 11號線施工總承包項目而言，發(fā)包方對于合同范本的選擇與調(diào)整的策劃受到多種因素的綜合影響。概括而言，其合同選擇與調(diào)整受到選定的承發(fā)包模式、項目特點與發(fā)包方特殊要求的直接影響，涉及到具體項目時，發(fā)包方可根據(jù)其側(cè)重的主要因素通過一定的評估方法（如AHP、FAHP、DEA等）予以確定，形成合同策劃與調(diào)整的總體指導(dǎo)思想。經(jīng)分析，確定廣州地鐵11號線合同以《建設(shè)工程施工合同示范文本》（GF-2013-0201）為主要依據(jù)進行編制。

1.3 合同文本編制的整體思路

廣州地鐵 11號線施工總承包項目核心問題聚焦于工區(qū)承建單位的控制權(quán)分配、三方風(fēng)險的合理分配、責(zé)任界面有效明確等內(nèi)容上，由此，提出合同編寫整體思路如下：

（1）1種流程。合同總體策劃流程。通過綜述合同編制的一般原則，將合同總體策劃流程歸納為：由項目總目標(biāo)和戰(zhàn)略分析到分項目承發(fā)包策劃與項目管理流程策劃，再到招標(biāo)文件與合同文件起草的全過程編寫。如圖2所示。

圖2 廣州地鐵11號線施工總承包合同總體策劃流程

（2）2條主線。合同風(fēng)險策劃+項目管理策劃。為滿足項目大標(biāo)段招標(biāo)施工總承包模式的要求，本合同策劃按照合同風(fēng)險策劃和項目管理策劃兩條主線進行，在合同中預(yù)設(shè)再談判機制注入柔性以適應(yīng)招標(biāo)選擇的初始信任水平高的施工總承包方。一方面用柔性的風(fēng)險策劃應(yīng)對項目的不確定性；另一方面用治理理論的項目管理策劃解決項目的組織結(jié)構(gòu)問題。

（3）3個一覽表。風(fēng)險分擔(dān)一覽表+工作責(zé)任一覽表+工作程序一覽表。在項目的合同策劃中，將合同的具體條款擬定分解為合同的3個一覽表，在此基礎(chǔ)上進一步細化為7項關(guān)切。3個一覽表明確了合同分析的方向，7項關(guān)切則為合同條款的進一步細化與確定，將具體表現(xiàn)在合同條款的擬定中。

（4）7項關(guān)切。風(fēng)險責(zé)任對等、風(fēng)險收益對等、風(fēng)險補償對等、參與權(quán)對等、權(quán)力約束對等、信息溝通對等、協(xié)調(diào)配合對等。

2 再談判合同框架優(yōu)化分析

2.1 施工總承包合同框架概述

廣州地鐵 11號線施工總承包項目發(fā)包方通過合同策劃，以《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》為基礎(chǔ)，形成了一個由合同協(xié)議書、通用合同條款和專用合同條款三部分構(gòu)成的一個合同結(jié)構(gòu)。

2.2 與各類施工類合同示范文本的對比分析

將廣州地鐵 11號線項目最初的施工總承包合同與FIDIC合同系列（施工合同條件和EPC合同條件）、13版建設(shè)工程施工合同、07標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件通用合同進行對比分析，其比較要點主要有內(nèi)容框架、關(guān)鍵要點。通過比較，得出施工類標(biāo)準(zhǔn)示范合同文本均采用通用合同條款與專用合同條款的架構(gòu)予以設(shè)計；各種標(biāo)準(zhǔn)施工類合同范本的內(nèi)容框架具有較大的相似性，其基本內(nèi)容要素有較大的相似性；該合同從范圍上比分標(biāo)段施工類合同更大，但所包括的基本內(nèi)容要點與施工類合同并無太大差別。

2.3 施工總承包合同撰寫方向

廣州地鐵 11號線施工總承包工程由于采用大標(biāo)段招標(biāo)的模式，需要選定初始信任水平較高的施工總承包方，其在項目實施過程中擁有更大的控制權(quán)。因此，本項目的合同文件既不同于標(biāo)準(zhǔn)施工類合同也不同于標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計施工總承包項目所采用的合同文件形式。不僅具備標(biāo)準(zhǔn)施工合同的特點而且具備施工總承包合同文本的特點，其內(nèi)容框架是上述兩類合同核心內(nèi)容要素的綜合反映，并需要在合同中預(yù)設(shè)較大柔性即再談判機制以應(yīng)對不可預(yù)見的風(fēng)險。

2.4 施工總承包合同范本撰寫內(nèi)容框架優(yōu)化設(shè)計

廣州地鐵 11號線施工總承包合同示范文本分通用條款與專用條款兩部分。

通用條款寫作側(cè)重于一般性、整體性的約定，體現(xiàn)簡明、規(guī)范特點。在通用條款中需要將廣州地鐵發(fā)包方和施工總承包方的權(quán)力義務(wù)進行劃分，并在此基礎(chǔ)上全面詳細地列舉出未來可能發(fā)生再談判的事件，保證本合同“剛?cè)岵薄?/p>

專用條款寫作主要針對合同內(nèi)容的核心環(huán)節(jié)展開，其框架性內(nèi)容與通用條款保持一致，專用條款的具體內(nèi)容需要對通用條款中的再談判事件進行詳細描述，包括工程量、價格、工作程序等內(nèi)容，從而保證預(yù)設(shè)再談判機制的合同柔性能夠充分發(fā)揮作用。此外作為地鐵項目中甲方特殊訴求的一種補充形式可繼續(xù)以附件形式保留“甲方要求”。

3 廣州地鐵11號線再談判合同條款確定分析

廣州地鐵 11號線施工總承包項目需要在合同專用條款中通過設(shè)置合同計價類型再談判、調(diào)整條款再談判、協(xié)調(diào)條款再談判、激勵條款再談判等合同再談判條款，實現(xiàn)項目風(fēng)險在參與方之間的有效轉(zhuǎn)移，預(yù)設(shè)再談判機制促進風(fēng)險分擔(dān)調(diào)整快速實現(xiàn)。

3.1 設(shè)置合同計價類型再談判

合同計價方式和風(fēng)險分擔(dān)結(jié)合在一起，就意味著要選擇合同計價類型。不同合同價格類型的合同柔性是不同的，所對應(yīng)的風(fēng)險范圍和合同補償方式有非常大的區(qū)別。具體如下：

（1）總價包干項目。本合同工程范圍內(nèi)的建筑工程（不含孤石處理、溶土洞處理、建筑物保護加固注漿）、安裝工程、乙供設(shè)備及工器具購置、場地準(zhǔn)備及建設(shè)單位臨時設(shè)施、白蟻防治。

（2）單價包干項目。管線遷改、綠化遷移、交通疏解、道路恢復(fù)、孤石處理、溶土洞處理、建筑物保護加固注漿、靜力爆破、地下連續(xù)墻雙輪銑成槽。

（3）以資金補償形式自行遷改的管線（如軍警、鐵路等特殊管線），按補償協(xié)議據(jù)實結(jié)算。

3.2 設(shè)置合同調(diào)整再談判

針對已經(jīng)在合同中明確分配給某一方的風(fēng)險，形成合同調(diào)整條款作為價款調(diào)整的依據(jù)，合同變更調(diào)整分為兩部分：

（1）采用概算下浮方式總價包干項目變更合同價款調(diào)整原則。因政府或發(fā)包人原因引起的相對于初步設(shè)計圖紙發(fā)生的規(guī)劃調(diào)整、實施范圍變化、重大方案變化、重大地質(zhì)變化、工法變化、政策性調(diào)整等屬初步設(shè)計范圍外項目，經(jīng)政府同意，辦理初步設(shè)計概算調(diào)整程序后，按調(diào)整后對應(yīng)初步設(shè)計概算金額和本合同約定的下浮率調(diào)整總價包干項目價款。因政府或發(fā)包人原因引起總價包干項目范圍內(nèi)地下連續(xù)墻非雙輪銑成槽工藝變更為雙輪銑成槽工藝，或石方開挖非靜力爆破方式變更為靜力爆破，變更項目按對應(yīng)的原則調(diào)整合同價款，并相應(yīng)扣減總價包干項目的合同價款。

（2）單價包干項目變更合同價款調(diào)整原則。因政府或發(fā)包人原因引起的相對于招標(biāo)工程量清單發(fā)生的工程量變化和項目增減，按應(yīng)預(yù)計量的實際完成工程量調(diào)整合同價款。

3.3 設(shè)置合同激勵再談判

一是針對某績效目標(biāo)的實現(xiàn)，受益方要給予對方收益分享以示獎勵；二是承擔(dān)了應(yīng)該由對方承擔(dān)的風(fēng)險和責(zé)任后發(fā)生損失，對損失進行補償。通過設(shè)計與績效考核掛鉤的支付條件或共擔(dān)風(fēng)險的責(zé)任重新分配的觸發(fā)條件，為合理確定共擔(dān)風(fēng)險的責(zé)任和分配比例提供依據(jù)。在專用條款的其他規(guī)定中第九條設(shè)置了本合同要求執(zhí)行“穗鐵企[2009]64號文”，即《關(guān)于印發(fā)<廣州市軌道交通工程建設(shè)安全檢查評分管理辦法（試行）>的通知》，施工總承包方必須無條件執(zhí)行。通過安全巡檢形成的結(jié)果納入發(fā)包人誠信評價考核，發(fā)生的獎勵或罰款在次月計量時支付或扣除，罰款金額在結(jié)算時不予退還。

3.4 設(shè)置合同協(xié)調(diào)再談判

針對項目的不確定性事件，按照程序公平優(yōu)于分配公平原則，設(shè)計協(xié)調(diào)條款柔性，包括爭議解決條款信息共享條款再談判條款，通過設(shè)計共同協(xié)商、風(fēng)險早期預(yù)警、應(yīng)急聯(lián)動、沖突解決、聯(lián)席會議、再談判啟動等條款實現(xiàn)對于不確定事件發(fā)生后的適應(yīng)和應(yīng)對。在不可抗力條款的設(shè)置上，除合同通用條件約定不可抗力情形外，對以下情形進行了不可抗力的認(rèn)定：包括入侵戰(zhàn)亂、嚴(yán)重自然災(zāi)害、當(dāng)?shù)貧庀蟛块T、地震部門、衛(wèi)生部門規(guī)定的情形。

4 結(jié)語

本研究以廣州地鐵 11號線的合同再談判為著力點，前提與實現(xiàn)路徑是為合同合理有效地注入柔性，即設(shè)置可調(diào)整的事項。通過對比現(xiàn)行的工程合同體系，確定本項目施工合同以《建設(shè)工程施工合同示范文本》為依據(jù)并綜合廣州地鐵 11號線的項目區(qū)位、地鐵建設(shè)現(xiàn)狀、業(yè)主管理能力等方面，識別出施工總承包合同的編制關(guān)鍵點?；诖?，給出了合同文本編制的整體思路，即“1種流程、2條主線、3個一覽表、7項關(guān)切”。通過對總承包合同框架的分析，給出了合同框架的優(yōu)化方式。通過柔性條款的設(shè)置保障了合同再談判機制的有效進行，以此使重大工程大標(biāo)段發(fā)包的投資控制得以實現(xiàn)。