(哈爾濱商業(yè)大學(xué) 黑龍江 哈爾濱 150028)

一、股東代表訴訟的理論基礎(chǔ)

從法律的角度來看，公司作為一個(gè)獨(dú)立的人，無論是在理論基礎(chǔ)還是在實(shí)際操作中，都合乎常理。但是這個(gè)獨(dú)立的人并沒有真正的執(zhí)行能力，真正的執(zhí)行必須依賴于公司的董事，監(jiān)事，高級(jí)管理人員以及股東行使相應(yīng)的權(quán)利，履行相應(yīng)的義務(wù)，來保障公司的運(yùn)行。在此過程中如果違背義務(wù)給公司造成一定的損害，就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，而執(zhí)行這個(gè)程序的過程就需要一定的法則來規(guī)范。“如果公司內(nèi)部人自己就是侵權(quán)行為人，讓他們決定是否對(duì)侵權(quán)行為人提起訴訟，無異于讓他們決定是否自己起訴自己，其結(jié)果是不言自明的”?，F(xiàn)如今，世界通行公司法幾乎涵蓋了這一理論基礎(chǔ)。

二、股東代表訴訟的立法研究和法律運(yùn)用

(一)股東代表訴訟的立法研究。股東代表訴訟又稱為派生訴訟，是一種有效的救濟(jì)手段。本身的權(quán)益歸屬是屬于公司的，訴訟主體也是公司，股東只是公司執(zhí)行此規(guī)定的執(zhí)行人，此時(shí)并不存在真正意義上的股東代表訴訟，而代表訴訟從文義角度來看必須是滿足前置性程序后方可運(yùn)行，也就是說在公司基于程序卻無法獲得司法救濟(jì)亦或者出現(xiàn)緊急情況，并且影響到公司本身以及公司股東的合法權(quán)益，才會(huì)出現(xiàn)作為公司的股東突破法人的獨(dú)立屬性，代為行使公司的訴訟權(quán)利，從而以股東的名義提起訴訟。出現(xiàn)這一原因的情況很多，一般公司的大股東會(huì)成為公司董事會(huì)成員，并且具有決定性地位，往往會(huì)成為公司的管理者之一。公司股東與管理者在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中始終存在信息不對(duì)稱的問題，中小股東所處的天然劣勢(shì)導(dǎo)致其難以有效監(jiān)督管理者管理公司的行為，公司出現(xiàn)“內(nèi)部人控制”的現(xiàn)象很難避免。

(二)股東代表訴訟的法律運(yùn)用。根據(jù)傳統(tǒng)公司法理論，當(dāng)公司自身利益受到侵害時(shí)，設(shè)若由股東個(gè)人取代公司選擇救濟(jì)方式，則會(huì)出現(xiàn)法院作為外部因素介入公司自治之情形，使得公司的自主決定權(quán)被剝奪，進(jìn)而導(dǎo)致對(duì)公司法人人格的顛覆。股東代表訴訟制度作為一種救濟(jì)舉措，其設(shè)置目的是為了恢復(fù)公司有效運(yùn)行，推動(dòng)股東、公司、債權(quán)人之間正?；?dòng)，是對(duì)公司合法權(quán)益施以必要救濟(jì)的有效手段。股東代表訴訟在實(shí)務(wù)中雖然保障了股東的利益，但是卻對(duì)公司的管理者造成了一定的限制，這類限制如果過于冗雜，那么管理者必然在一定的程度上不能良好的架構(gòu)公司的未來規(guī)劃，也難以臻于完善企業(yè)的制度，一味的強(qiáng)調(diào)股東的派生訴訟的權(quán)利也必然會(huì)物極必反，影響公司應(yīng)有的效率。但是過分的強(qiáng)調(diào)管理者的職權(quán)，限制股東的代表訴訟的權(quán)利，也必然導(dǎo)致公司缺乏良好的法律規(guī)制，起不到法律的導(dǎo)向性作用。那么重中之重便是在二者中取得平衡。

三、我國(guó)股東代表訴訟制度的反思與完善方式

(一)公司法司法解釋《四》中股東代表訴訟制度背景依據(jù)。我國(guó)公司法151規(guī)定了股東代表訴訟的相關(guān)內(nèi)容，股東代表訴訟屬于股東損害公司的行為，其他股東為了保護(hù)公司的利益提出的訴訟，訴訟主體的分類有著嚴(yán)格的程序性規(guī)定，尤其是存在這前置性的相關(guān)規(guī)定，在前置性程序中公司作為訴訟中的原告，一般由董事或者監(jiān)事代表公司進(jìn)行訴訟。只有在用盡前置性程序后或者情況緊急，不立即提前訴訟將給公司帶來難以彌補(bǔ)的損失方可代為公司訴訟，此時(shí)原告是股東。但是151條關(guān)于當(dāng)事人訴訟地位的問題一直未能明確規(guī)定，導(dǎo)致司法實(shí)踐中案例處理方法參差不齊，在理論上存在著分歧，所以本次解釋更多的是從程序性的角度來做出規(guī)定。

(二)股東代表訴訟制度的反思。1.立法規(guī)范不健全。公司立法是否健全，對(duì)相關(guān)事項(xiàng)的規(guī)定是否具體，影響著股東代表訴訟在實(shí)踐中是否能夠具有可操作性。而當(dāng)下，我國(guó)相關(guān)公司立法規(guī)范并不健全，相關(guān)規(guī)定缺位，具體事項(xiàng)未能有法律規(guī)范的指引，導(dǎo)致股東在提起代表訴訟時(shí)仍無法可依，面臨諸多現(xiàn)實(shí)問題。并且不存在相應(yīng)的替代機(jī)制，致使司法在某些情況面臨很大負(fù)擔(dān)，無疑增加了司法成本。雖然我國(guó)致力于保護(hù)公司和中小股東利益，規(guī)定了一系列舉措，但因?yàn)榕涮滓?guī)則仍舊缺位，使得股東代表訴訟立法的最初目的難以得到真正實(shí)現(xiàn)，股東代表訴訟制度的功能難以充分發(fā)揮。2.司法體系不完善。雖然股東代表訴訟是由股東發(fā)起的，但是在這一訴訟中，法院也扮演著重要角色。這一訴訟關(guān)乎諸多主體間的利益平衡，因此如何加以協(xié)調(diào)變得尤為重要。但是為股東代表訴訟超前制定出全部適用規(guī)則顯然是難以實(shí)現(xiàn)的，在此種情況下，法院特別是法官的自由裁量權(quán)自然就顯現(xiàn)出關(guān)鍵作用，在規(guī)則缺位時(shí)做出專業(yè)判斷。

(三)股東代表訴訟制度的完善方式1.健全立法規(guī)范。法律具有指引作用，在健全的立法規(guī)范體系下，根據(jù)事實(shí)和法律來對(duì)具體案例進(jìn)行指引，而當(dāng)下的公司法關(guān)于部分具體實(shí)施規(guī)范仍然存在空白，只能通過司法途徑依據(jù)相關(guān)可替代性法規(guī)根據(jù)法理以及法律原則來實(shí)施，效果并不理想。建立股東權(quán)益補(bǔ)償以及股東責(zé)任追究制度尤為重要。(1)股東權(quán)益補(bǔ)償屬于分享公司利益，在公司收到損害，而公司董事或者監(jiān)事、高管怠于行權(quán)給公司利益帶來損失，而股東給公司利益損失帶來很大的挽回，那么就要相應(yīng)的使該股東可以分享一定的比例，在一定程度上不僅保護(hù)公司利益，尤其是保護(hù)中小股東的利益，也刺激了中小股東維護(hù)公司利益的積極性。(2)構(gòu)建股東賠償責(zé)任機(jī)制。在股東代表訴訟中設(shè)立激勵(lì)機(jī)制是必要之舉，但構(gòu)建合理有效的賠償責(zé)任機(jī)制也是不可或缺的一項(xiàng)重要任務(wù)。不可否認(rèn)，股東代表訴訟制度在賦予股東訴權(quán)的同時(shí)，也帶來了一個(gè)棘手的問題，即極易使公司陷入無休止的訴訟當(dāng)中，一些惡意股東為發(fā)泄對(duì)公司的不滿或?yàn)闋?zhēng)奪公司控制權(quán)而濫訴，利用代表訴訟制度對(duì)公司正常經(jīng)營(yíng)運(yùn)轉(zhuǎn)施加不當(dāng)影響，嚴(yán)重?fù)p害公司和股東的合法權(quán)益。這樣可以防止股東為了追求激勵(lì)分享權(quán)益而濫用訴權(quán)，不僅浪費(fèi)司法成本，也會(huì)給公司帶來一定的損失，妨礙公司的正常運(yùn)營(yíng)，所以在追究責(zé)任的基礎(chǔ)上，可以有效控制這類訴訟。2.雙重派生訴訟機(jī)制的引入。由于公司的固有屬性，設(shè)立子公司早已成為很多企業(yè)的商業(yè)模式，況且經(jīng)濟(jì)全球化的今天，此種運(yùn)營(yíng)模式幾乎成為中大型企業(yè)的常態(tài)。那么引入雙重代表訴訟機(jī)制就尤為重要。雙重派生訴訟是指“當(dāng)某一公司權(quán)益受到不當(dāng)損害時(shí)，此公司和作為其股東的另一家公司二者均怠于行使訴權(quán)對(duì)抗此侵害，而由后者的適格股東就該損害公司權(quán)利的不法行為所提起的訴訟”。目前《公司法》中股東代表訴訟的設(shè)計(jì)仍基于單一企業(yè)，而引入雙重代表訴訟制度一則可以更好的保障作為母公司以及其股東的合法權(quán)益，二則可以起到良好的監(jiān)督作用。但是操之過急的引入此規(guī)則也可能會(huì)引發(fā)濫訴的問題，對(duì)企業(yè)來說也會(huì)引發(fā)“穿透”原則，破壞了公司的獨(dú)立性。我國(guó)司法解釋《四》征求意見稿中也對(duì)此制度進(jìn)行了討論，最終未能采用。說明對(duì)于公司法的完善仍然任重而道遠(yuǎn)，不是一蹴而就的，需要更加成熟的理論分析和實(shí)踐調(diào)查。