季中旭

不同于破產(chǎn)程序進程中的其他組織機關僅起監(jiān)督或輔助的作用，破產(chǎn)管理人可以說是破產(chǎn)程序中最重要的主體，它承擔著管理破產(chǎn)中的各項事務具細。破產(chǎn)程序能否公正地順利進行和終結(jié)，與管理人的行為密切相關。然而，對管理人的法律地位的探討，如同達摩克利斯之劍，在中國破產(chǎn)學界眾說紛紜，然一直懸而未決。翻看溫州地區(qū)試點出臺的《關于個人債務集中清理的實施意見 (試行)》及相關文著，自然人債務集中清理管理人制度很大程度上是以破產(chǎn)管理人制度為藍本制定的，這就導致了自然人債務清理管理人的法律地位，也可能會遭遇企業(yè)破產(chǎn)管理人“無源之水”的尷尬境地。破產(chǎn)管理人如未按要求履行職責，其需承擔的責任并未明晰，這在實務中也是一個待解決的問題。在中國法律中并不明晰，故在“自然人破產(chǎn)”還未落地之前，管理人法律地位的明確顯得愈發(fā)重要；針對現(xiàn)行破產(chǎn)法中未明晰的管理人法律地位，我們應當正本清源，盡早補上這一缺口。

考察英美法系，其管理人制度較為巧妙地契合了信托法律制度，這和立法者的前瞻性與高超立法技術(shù)是分離不開的；反觀中國，現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法為2006年修訂，現(xiàn)行信托法則為2001年發(fā)布實施，至今已有近20年的歷史，在此近20年的時間內(nèi)中國的國情發(fā)生了巨大變化，然而相關法規(guī)卻未發(fā)生配套的變化。兩部法律都處在急需變革和修訂的重要風口，而對二者的比較研究也將是這個質(zhì)變前夕的重要的量變過程,本文的研究亦希冀能為此做出貢獻。

一、中國法背景下信托與破產(chǎn)管理人制度的比較

（一）信托在中國的發(fā)展簡述

信托制度在中國的出現(xiàn)及發(fā)展是有跡可循的。信托一般被認為起源于十三世紀的英國，雖其20世紀才進入國人的視野，但是與信托制度相類似的制度在中國可以追溯到1050年宋朝的“范氏義莊”，這比英國早近三分之一個世紀。近代中國的信托制度從民國時期1919年（上海商業(yè)儲蓄銀行與聚興誠銀行于1919年成立了信托部從事信托業(yè)務）便開始便歷經(jīng)沉浮，才形成了中國今日的現(xiàn)狀。[1]

至新中國，我國首家信托公司于1979年誕生，但是由于行業(yè)市場、法律制度等因素，信托業(yè)在此后接近30年的時間中持續(xù)經(jīng)歷著被整頓的局面，直到2007年的第六次大整頓后信托業(yè)才真正開始平穩(wěn)發(fā)展。中國的信托業(yè)是艱苦斗爭中“成長”起來的。曾有學者提出，“無疑沒有其他部門法能比信托法帶給人們更多的理論研究機會”。[2]面對信托制度的種種問題，中國學界（尤其是法學界）亦不斷在研究解決的方法。他們積極宣傳信托的理論和方法，將國外的信托制度介紹到中國來，同時進行設立了多個專項研究：有比較法研究、原理式研究，如信托關系研究，信托制度研究等等。[1]

（二）管理人制度在中國的發(fā)展簡述

破產(chǎn)管理人制度可以追溯到古羅馬法，在古羅馬時期，簡單商品經(jīng)濟較發(fā)達，因經(jīng)濟交往而發(fā)生的債權(quán)債務關系較頻繁，不可避免地會出現(xiàn)債務人不能清償債務的情況。[1]從法律特征上分析，法官發(fā)布的管財命令相當于破產(chǎn)程序中的宣告破產(chǎn)，財產(chǎn)管理人類似于破產(chǎn)程序中的管理人，這一程序因而被視為管理人制度的雛形。[3]意大利部分北部城市在中世紀因為商業(yè)經(jīng)濟空前發(fā)展，其時盛行的注釋法學派學者借鑒了羅馬法，引進了財產(chǎn)管理人選任制度，負責變賣債務人財產(chǎn)而將之分配于全體債權(quán)人的制度，這亦是現(xiàn)代管理人制度的前身之一。[4]

在中國，計劃經(jīng)濟實行了很長一段時間，以致新中國成立初期中國基本上沒有破產(chǎn)這個概念。直至1989年中國首家國企沈陽防爆器材廠破產(chǎn)以來，破產(chǎn)制度才走進人們的視野。[5]但當時并沒有真正確立破產(chǎn)管理人制度，直至2006年中國通過的《企業(yè)破產(chǎn)法》在立法層面引入了管理人的章節(jié)，第一次在法律術(shù)語上作出規(guī)范，如此才算真正確立了破產(chǎn)管理人制度。后續(xù)中國陸續(xù)出臺了一系列的規(guī)定與紀要等文件，使得破產(chǎn)管理人制度進一步得到了完善。[3]盡管如此，管理人的法律地位在此過程中卻一直沒有得到過確認。

（三）二者的關聯(lián)點

我們可以看到，破產(chǎn)管理人的職責中出現(xiàn)的用詞是“接管”，對于“接管”一詞各國有著不同的內(nèi)涵與外延，而解釋學意義上的不同也會導致法律落地時的歧義?！掇o?！放c《辭源》并無“接管”一詞，《現(xiàn)代漢語詞典》將“接管”解釋為“接收管理”，這個意思一直得到沿用。如大清的《二十年目睹之怪現(xiàn)狀》第五十三回：“只等呈子進去，即刻傳人收押，一面便好派人接管一切”。[6]《外資企業(yè)法實施細則》第73條規(guī)定了“接管并清理企業(yè)財產(chǎn)”，因其接管方和被接管方都是民事主體，也被解讀為民商法意義上的接管。[7]而以最發(fā)達的美國破產(chǎn)為例，其破產(chǎn)制度下與“接管”相關的用詞是“托管”，破產(chǎn)托管人主要有兩大類，即Trustee（聯(lián)邦托管人）和私人性質(zhì)的Trusteeinbankruptcy（破產(chǎn)托管人）。[8]

這給了筆者很大的啟示，破產(chǎn)管理人的選任與信托設立一樣，都有用益制的思想包含其中。筆者認為，破產(chǎn)管理人的法律地位不明確很大程度上與中國立法上對于接管一詞規(guī)定不明確有關，“接管”一詞究其本質(zhì)，從某種意義上也是對破產(chǎn)管理人法律地位的探究。故筆者嘗試在用益制的框架下，借鑒信托制度的架構(gòu)，考察能否對破產(chǎn)管理人的法律地位予以用益制上的確認，使得破產(chǎn)管理人能按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行財產(chǎn)的接管以及處分。

二、信托視角下的破產(chǎn)管理人法律地位

（一）破產(chǎn)管理人法律地位的發(fā)展及在中國的適用

破產(chǎn)管理人的法律地位，可以理解為破產(chǎn)管理人與其他主體相互之間的關系。管理人作為破產(chǎn)程序的重要參與主體，就其工作性質(zhì)來說，在破產(chǎn)程序中居于核心地位，破產(chǎn)法律關系中利益主體的利益實現(xiàn)都依賴于破產(chǎn)管理人。對于破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)法律關系中處于一種什么樣的法律地位問題，理論上有多種不同觀點。大陸法系目前傳播較為廣泛的是德國關于破產(chǎn)管理人法律地位的理論學說，共有五種觀點，即破產(chǎn)債權(quán)人代理說，破產(chǎn)人代理說，職務說，機關說和中性說。[9]而破產(chǎn)管理人新主體說是較為創(chuàng)新的說法：其中囊括了破產(chǎn)財產(chǎn)代表說、清算機構(gòu)說及信托說的觀點。針對上述學說，結(jié)合彼時的時代背景均有一定的合理性。然由于信托制度的不完善，信托說在中國的研究并不深入。

中國大多數(shù)學者認為現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》采用了職務說，追根溯源，與該學說相近的制度源于1892年德國法院民事判例集中所載的一則判例，它是破產(chǎn)程序公力救濟主義的產(chǎn)物。該說認為，破產(chǎn)程序在法律上為全體債權(quán)人對破產(chǎn)人所進行的強制執(zhí)行程序，重視國家強制執(zhí)行機關對破產(chǎn)人與債權(quán)人之間的公法關系，因而管理人類似于執(zhí)行機關的公務員，其行為是一種公務行為?！叭嗣穹ㄔ翰枚ㄊ芾砥飘a(chǎn)申請的，應當同時指定管理人”規(guī)定在中國現(xiàn)行破產(chǎn)法第13條中，同時第22條第1款和第2款則分別規(guī)定，“管理人由人民法院指定”?！皞鶛?quán)人會議認為管理人不能依法，公正執(zhí)行職務或者有其他不能勝任職務情形的，可以申請人民法院予以更換”。企業(yè)破產(chǎn)法第22條體現(xiàn)出中國的破產(chǎn)管理人有著很強的行政意味，債權(quán)人會議雖然具有申請法院更換債權(quán)人的權(quán)利，但是債權(quán)人會議在絕大多數(shù)情況下無法施展這份權(quán)利，這項權(quán)利很大程度上無法得到實施，這點在筆者對此的檢索上得到了印證。

第23條第1款規(guī)定“管理人依照本法規(guī)定執(zhí)行職務，向人民法院報告工作，并接受債權(quán)人會議和債權(quán)人委員會的監(jiān)督?！钡?5條規(guī)定了管理人履行的職責。根據(jù)此法的上述規(guī)定，管理人是對法院負責，受債權(quán)人會議和債權(quán)人委員會監(jiān)督，具有獨立地位的機構(gòu)。在立法價值取向上，中國破產(chǎn)法的最初目標并非保護債權(quán)人或者債務人利益，而是促進國有企業(yè)改革。現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》的出臺，把民營企業(yè)也納人了破產(chǎn)法調(diào)整范圍之中，因此很多學者認為管理人應是由法院任命，受法院，債權(quán)人會議監(jiān)督的具有獨立地位的主體；管理人的法律地位的明確應當使管理人能獨立處理破產(chǎn)事務及平衡三方主體的利益。[10]

但是，許多國內(nèi)研究者支持的職務說存在諸多缺陷：第一，無論是由債權(quán)人會議選任還是由法院指定的破產(chǎn)管理人（一般由社會中介機構(gòu)擔任），其都不具有公務身份或者法律地位。第二，破產(chǎn)法是私法而非公法，破產(chǎn)管理人的職責由破產(chǎn)法規(guī)定，破產(chǎn)管理人應當屬于私法主體范疇。[11]第三，破產(chǎn)管理人沒有對被接管人以及涉案財產(chǎn)的強制執(zhí)行職能，如果在破產(chǎn)程序中需要強制執(zhí)行時，管理人必須申請法院，由法院執(zhí)行。第四，假如破產(chǎn)管理人參與訴訟，進行的不是行政訴訟，而只能夠是民事訴訟。第五，破產(chǎn)管理人因履行職責不當而需要承擔責任時，其承擔的是民事法律責任而并非行政訴訟中公權(quán)力主體需要承擔的行政賠償責任。

中國破產(chǎn)法中出現(xiàn)了“接管”、“管理與處分”，財產(chǎn)所有權(quán)通常被解釋為是占有、使用、收益和處分的權(quán)利，而破產(chǎn)法中沒有明確財產(chǎn)權(quán)是否發(fā)生了轉(zhuǎn)移，這就給之后學界對管理人法律地位的探討埋下了伏筆。而針對“接管”一詞，究其本質(zhì)，從某種意義上也即是對破產(chǎn)管理人法律地位的探究。

查閱中國的信托法相關文獻，其第二條明確“信托....受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為”。[12]信托說以英美法系的信托理論為基礎，將破產(chǎn)管理人視為信托關系中受托人。利用信托說對于解釋破產(chǎn)管理人與法院，債務人，債權(quán)人之間的關系有很強理論解釋力，但遺憾的是中國現(xiàn)行的信托制度難以嵌入中國破產(chǎn)法中的管理人制度，這就愈發(fā)凸顯了信托制度與破產(chǎn)管理人制度的比較研究的重要性與必要性。

（二）信托棱鏡下管理人法律地位的逐步確立

在中國健全破產(chǎn)法律制度的進程中，破產(chǎn)管理人法律地位的確立是其無法繞開的一個重要節(jié)點。管理人制度是在債權(quán)人與債務人之間引入了第三者（受托人），這個被稱為管理人的第三者可以由法院指定產(chǎn)生，它存在的目的是為了實現(xiàn)債權(quán)人的最大利益和減少債務人的損失。從權(quán)利源頭層面出發(fā)，雖說不是債權(quán)人或是債務人主動將權(quán)力讓渡與管理人，但是在法律形式上與信托的設立極為類似。法律關系上亦形成了三足鼎立的關系：管理人（受托人）接受委托人（多數(shù)情況為法院）的委托為了受益人的利益。這點在某種意義上來說與信托具有一定的類似，不同的是信托是為了第三方受益人的利益，信托是委托人委托受托人，為了第三方的利益并將這種利益歸于第三方的行為。

破產(chǎn)管理人制度下的受托人是管理人，而與信托不一致的地方是在多數(shù)案件中其收益的第三方不是特定的主體，而是面向不特定的對象。因為債權(quán)人是從債務人被管理人處置后的財產(chǎn)中依照一定的比例去分配剩余財產(chǎn)，而管理人最終的受益也與最后可分配的財產(chǎn)相關，債務人為了后續(xù)的發(fā)展亦希望破產(chǎn)財產(chǎn)能夠盤活，可以說在利益層面上三者是利益共謀的。同時，這里的第三方除了債權(quán)人、債務人外，受益者亦可能是外來投資者等其他主體。然而，這點和中國信托法下的信托制度是無法契合的，因為中國的信托法要求受益人應當為明確的主體。但需要強調(diào)的是，回溯中國信托制度的構(gòu)建過程，中國的立法者彼時雖認識到衡平法為信托之母，但在起草信托法的過程中對衡平法的理解極其有限，對英國封建法和地產(chǎn)權(quán)法幾乎沒有了解，因而原信托法對信托法理的闡釋極其有限，甚至產(chǎn)生了一些謬誤。

美國知名信托法學者斯科特認為，“創(chuàng)建信托可以實現(xiàn)的目的如同律師的想象一樣無止境”。[13]通過比較，筆者發(fā)現(xiàn)，信托法下的一般信托在中國這片土壤上至少目前無法完美地將信托的制度嵌入到破產(chǎn)管理人制度中去。英美的破產(chǎn)管理人制度能夠使用信托很好地去進行解釋。故基于一種理想的設想，筆者假設是否存在特殊的信托機制能夠?qū)⒅袊钠飘a(chǎn)管理人制度鑲嵌進去。如此，用益制的思維則可以被我們引用進來，而管理人的法律地位亦可在此基礎之上得以完善確認。不負所望，英美法系下的信托還存在著不同一般做法或難以歸類的特殊形態(tài)。而筆者下文探討的即是中國破產(chǎn)管理人法律地位逐步確立過程中，兩類特殊形態(tài)的信托-擬制信托、自由裁量信托學說提供的比較與借鑒。

擬制信托，亦稱“強制信托”，是一種強制的法定信托。司法機關在公正公平的法律前提下，利用法律上賦予的強制解釋權(quán)，不問當事人的意思表示，強制擬定當事人之間的信托關系。我們能夠看到，盡管在中國不同地區(qū)不同法院，每個個案對破產(chǎn)管理人的選任方式有所不同，但是中國的破產(chǎn)管理人的權(quán)力源頭來自或者說最終意義上產(chǎn)生于法院的指定，這從側(cè)面能夠理解為何中國許多學者對破產(chǎn)管理人的法律地位持“職權(quán)說”。而對應信托制度中的擬制信托，我們可以看到擬制信托能很好地彌補職權(quán)說的不足，它能夠很好地規(guī)避開公權(quán)力機關公法人去承擔破產(chǎn)相關的法律責任，將屬于私法領域的部分以這種巧妙的制度設計還給了私法去解決，同時作為賦權(quán)的公權(quán)力機關，其又充分保留了法律上的解釋“話語權(quán)”。

自由裁量信托是指信托本身并不確定受益人可得享受的信托利益，而授權(quán)受托人根據(jù)實際情況加以分配。在分配決定作出之前，受益人是否能獲得信托利益，可以獲得多少信托利益都處于不確定之中。[14]這與破產(chǎn)管理人的模式十分類似，法院指定破產(chǎn)管理人，破產(chǎn)管理人接管時也并不能確定債權(quán)人在破產(chǎn)重整、清算、和解最后可得的利益，破產(chǎn)管理人亦須根據(jù)實際情況進行分配。在分配決定作出前，債權(quán)人能否獲得、能獲得多少利益是無法事先得知的，這與自由裁量信托的性質(zhì)十分相似。自由裁量信托的思維能夠很好地解決此前傳統(tǒng)信托說中認為受益人收益問題，依照中國的信托法第十一條信托無效的情形：（二）信托財產(chǎn)不能確定；.......（五）受益人或者受益人范圍不能確定，信托設立時的信托財產(chǎn)以及受益人范圍應當是確定的，然而依照中國的相關破產(chǎn)制度以及破產(chǎn)的實質(zhì)情形，許多情形之下破產(chǎn)管理人接管企業(yè)時財產(chǎn)并不是確定的，其債權(quán)人——對位于信托法下的受益人也是未能確定的，因為許多的財產(chǎn)及受益人在其時尚處于隱秘的狀態(tài)，如同叢林一般，管理人（受托人）乃至公權(quán)力機關（法院）在（分組）調(diào)整債權(quán)時無法了解到這片黑暗叢林的每一個角落，債權(quán)人以及一些財產(chǎn)信息可能會突然出現(xiàn)，甚至有些債權(quán)人（受益人）在管理人財產(chǎn)分配方案做出之后才緩緩現(xiàn)身，這就給此前國內(nèi)學者嘗試使用一般的信托法理論去解釋破產(chǎn)法中的管理人制度增加了幾乎無法跨越的難度，顯然按照中國國內(nèi)一般的信托法制度，在現(xiàn)階段中國破產(chǎn)法中的管理人制度是無法構(gòu)成信托法意義上的信托。

然而，當我們跳出這個怪圈，我們會發(fā)現(xiàn)這個無法解釋的問題根源出在中國信托制度的不完善之上，當我們回本溯源去尋找信托制度移植之初的那些發(fā)源地之時，筆者發(fā)現(xiàn)自由裁量信托提供了一種很好的思路及視角，使用這種沒有被中國立法所概括的特殊類型信托去解釋破產(chǎn)法下的管理人制度，能夠更好地為管理人制度正本清源，使得管理人制度這類在中國特殊的法律移植產(chǎn)物找到它的泉源，本固而道生，從而能夠解決因為破產(chǎn)法中管理人法律地位不明晰導致的一系列實務及理論問題。然而，這一切更加需要之后中國的立法者借鑒域外的理論、實踐經(jīng)驗，從中國的法律實踐出發(fā)，對相應的破產(chǎn)法律制度以及信托法律制度進行修訂完善，使得破產(chǎn)法中的管理人法律地位能夠在中國完善后的信托制度下得到確認，進而解決這個“歷史遺留問題”。

三、結(jié)語

筆者認為，站在信托角度去審視，破產(chǎn)管理人的法律地位介于擬制與自由裁量信托之間，也可以說其兼具擬制信托與自由裁量信托的屬性；通過本文的考察，管理人的選任類似于擬制信托的設立，而待管理人被選任設立之后的運轉(zhuǎn)機制其更加接近自由裁量信托，這二者的有機結(jié)合能夠彌補中國信托法下信托一般需要確定的受益人的制度缺陷。同時，擬制、自由裁量等特殊信托種類的引入亦能夠使得破產(chǎn)管理人中的權(quán)利義務得到相應的明晰。而對破產(chǎn)管理人的法律地位予以用益制及信托理論上的確認明晰，將使得破產(chǎn)管理人能夠按照委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行財產(chǎn)的接管以及處分。但同時，我們也應注意到，由于中國法律環(huán)境與西方國家存在顯著差異，制度制訂者在引入信托相關制度時，應當依照中國國情有的放矢地進行法律移植。

引進用益制的框架，利用信托棱鏡去探究管理人的法律地位，不僅能促進中國破產(chǎn)制度中管理人法律地位的逐步確立，亦能夠加快實現(xiàn)中國破產(chǎn)法律制度與信托制度的法制一體化進程。