楊東　張昕炎

案例一：Google Search濫用市場支配地位

在2017年6月的Google Search（Shopping）案中，Google 將其在搜索引擎的市場支配地位傳導到商品比價服務(wù)（Google Shopping），讓用戶的搜索結(jié)果優(yōu)先展示Google Shopping服務(wù)對象的信息，從而貶低競爭對手的排序結(jié)果。歐盟競爭委員會依據(jù)《歐盟運行條約》第102條對市場支配地位的規(guī)定，認定Google Search在特定市場具備非常高的市場份額，證明其存在市場支配地位。Google Search有動態(tài)市場的本質(zhì)，并具備免費、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、高度的數(shù)據(jù)集中及其他網(wǎng)絡(luò)平臺的特性。歐盟競爭委員會經(jīng)過分析發(fā)現(xiàn)，Google將其所有的購物比較服務(wù)搜索結(jié)果置放于其他購物比較服務(wù)結(jié)果之前，此為差別待遇行為，認定Google利用其搜索算法打擊競爭對手的購物比較服務(wù)，已經(jīng)構(gòu)成濫用市場支配地位。就Google Search案來看，執(zhí)法機關(guān)必須對包括動態(tài)市場特性、免費服務(wù)帶來的質(zhì)量競爭以及市場進入壁壘等因素進行整體評估。

案例二：Facebook/WhatsApp 合并案

Facebook并購WhatsApp案目的是使WhatsApp成為Facebook全資子公司。本案審查過程中，被認為可能影響合并后競爭市場狀態(tài)以及雙方市場地位的數(shù)據(jù)大致可以分為兩類：雙方的用戶數(shù)據(jù)，用戶運用平臺所提供的信息及其行為信息。

在市場進入者中還存在許多收集用戶數(shù)據(jù)的競爭者存在。與WhatsApp合并后，即使Facebook因此利用WhatsApp的用戶數(shù)據(jù)以提高其網(wǎng)絡(luò)廣告服務(wù)的市場地位，在市場上仍然會存在大量數(shù)據(jù)不受Facebook的獨家控制。Facebook/WhatsApp案例的結(jié)果證明，數(shù)據(jù)驅(qū)動的平臺合并案，如果涉及個人數(shù)據(jù)的集中、技術(shù)發(fā)展及數(shù)據(jù)的運用時，在合并審查的判斷上需要適度擴大數(shù)據(jù)在合并中的價值評估，包括其可能對于網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)提升的判斷。如果適度降低對于隱私權(quán)的堅持，在損失部分用戶的基礎(chǔ)上，能換來更大的市場利益，那么雙方合并時便可能因為整體市場利益的考慮而降低對使用者隱私及安全的保障。

數(shù)據(jù)競爭國際執(zhí)法的啟示與建議

1.鼓勵創(chuàng)新嵌入反壟斷法之目的條款

在新經(jīng)濟環(huán)境下，我國應(yīng)該將“鼓勵創(chuàng)新”納入反壟斷的法律框架，提供更適當?shù)姆蓸藴省?020年1月2日，國家市場監(jiān)管總局起草了《〈反壟斷法〉修訂草案（公開征求意見稿）》，旨在預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，鼓勵創(chuàng)新，提高經(jīng)濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展。草案中進一步明確了互聯(lián)網(wǎng)壟斷相關(guān)細則，提出認定互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域經(jīng)營者具有市場支配地位應(yīng)當考慮網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、規(guī)模經(jīng)濟、鎖定效應(yīng)、掌握和處理相關(guān)數(shù)據(jù)的能力等因素，本文內(nèi)容與修訂草案之精神基本一致。

2.隱私與安全納入反壟斷法分析框架

隱私保護的問題在涉及數(shù)據(jù)集合的平臺越來越常見，隱私分析在反壟斷法個案分析中呈現(xiàn)漸進式發(fā)展。如果隱私構(gòu)成了特定市場競爭的一個重要方面，或代表了交易理由的重要因素，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)該密切審查交易，以確定該合并是否可能降低向消費者提供隱私保護的動力。如果案件當中隱私為競爭之重要考量因素，亦須列入市場競爭之評估。

3.執(zhí)法機關(guān)需要秉持謙抑性規(guī)制理念

“政府對于平臺經(jīng)濟的規(guī)制需要創(chuàng)新監(jiān)管理念和方式，實行包容審慎監(jiān)管，依法查處互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域濫用市場支配地位限制交易、不正當競爭等違法行為，嚴禁平臺單邊簽訂排他性服務(wù)提供合同，保障平臺經(jīng)濟相關(guān)市場主體公平參與市場競爭?！辫b于平臺經(jīng)濟創(chuàng)新性較強，我們需要秉持謙抑性的規(guī)制理念，盡管平臺可能存在排除、限制競爭的效果，但是我們切不可盲目干預。對于平臺在適用反壟斷法相關(guān)規(guī)范產(chǎn)生的疑問，如相關(guān)市場界定的難題，或是算法引發(fā)的相關(guān)執(zhí)法障礙，或許可以在執(zhí)法邏輯順序上采取彈性，建議反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在快速創(chuàng)新領(lǐng)域謹慎行事，以避免扼殺創(chuàng)新性競爭和市場。

4.電子商務(wù)法規(guī)范平臺經(jīng)濟競爭秩序

《電子商務(wù)法》第22條和第35條對平臺競爭中濫用市場支配地位和相對優(yōu)勢地位的行為做出了規(guī)范。一些網(wǎng)絡(luò)平臺利用規(guī)模經(jīng)濟形成的聚合效應(yīng)，在與平臺內(nèi)經(jīng)營者交易過程中處于支配或優(yōu)勢地位，據(jù)此施加不合理交易限制或者妨礙相關(guān)市場競爭。前述條款的出臺對于規(guī)制平臺經(jīng)濟的規(guī)范發(fā)展具有重要作用?！督篂E用市場支配地位行為暫行規(guī)定》在認定市場支配地位因素中將“掌握和處理相關(guān)數(shù)據(jù)的能力”納入考慮因素，在一定程度上彌補了有關(guān)濫用市場支配地位規(guī)定的不足。基于平臺經(jīng)濟的復雜性，《電子商務(wù)法》第22條和35條將在未來發(fā)揮重要的作用。今日頭條和微信為用戶個人數(shù)據(jù)大打出手的“頭騰大戰(zhàn)”等競爭案例屢見不鮮，數(shù)字經(jīng)濟競爭的沖突凸顯了數(shù)字經(jīng)濟的內(nèi)生矛盾。

5.調(diào)整數(shù)據(jù)驅(qū)動型相關(guān)市場界定方式

市場進入壁壘的時間以及競爭者是否有機會獲得互補或替代性的數(shù)據(jù)應(yīng)該成為判斷市場進入壁壘及市場地位的因素。建構(gòu)平臺所需要的數(shù)據(jù)，是否可能先通過其他替代性數(shù)據(jù)的取得作為基礎(chǔ)，再經(jīng)由一定時間的累積而獲取，或是運用更先進的技術(shù)取得應(yīng)當成為考慮因素。

6.加強對新經(jīng)濟業(yè)態(tài)經(jīng)營者的集中審查

實踐中，大量數(shù)據(jù)驅(qū)動型并購并未納入經(jīng)營者集中審查，為獲得數(shù)據(jù)優(yōu)勢，平臺通常采取激進的行業(yè)并購策略。關(guān)鍵在于，擁有高度數(shù)據(jù)的平臺運用其對于市場發(fā)展、消費者傾向以及潛在競爭勢力是否已出現(xiàn)等的判斷，能夠及時掌握優(yōu)勢，持續(xù)提升服務(wù)的質(zhì)量、推出創(chuàng)新服務(wù)，并通過提前并購等方式，先行收購潛在競爭者，持續(xù)維持其在市場上的支配地位。所以，我們需要靈活運用經(jīng)營者集中審查制度。對于經(jīng)營者集中申報的門檻，受合并的平臺如果為新創(chuàng)平臺，在合并當時可能尚未達到一定程度的營業(yè)額甚至尚無銷售額，但其具備影響市場競爭的能力或發(fā)展?jié)摿?，仍?yīng)屬于經(jīng)營者集中規(guī)制的范圍。

7.共票制度推動創(chuàng)新與監(jiān)管利益平衡

進入信息革命時代，超級平臺掌握數(shù)據(jù)壟斷，憑借數(shù)據(jù)先發(fā)優(yōu)勢塑造行業(yè)的行為不得不引起警惕。法律的本質(zhì)在于平衡，競爭政策不能對超級平臺之作為無動于衷，競爭執(zhí)法機構(gòu)亦不能以冷眼旁觀來代表包容審慎，尋求協(xié)同治理之途方為應(yīng)有之義?？创兑?、多閃與微信之間的壟斷問題，需要考慮微信所掌握的用戶昵稱、頭像等數(shù)據(jù)以及龐大的用戶群體是否構(gòu)成抖音、多閃發(fā)展的“基礎(chǔ)設(shè)施”。

8.依托監(jiān)管科技強化執(zhí)法效能與競爭機制

黨的十九屆四中全會指出，“建立健全運用互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能等技術(shù)手段進行行政管理的制度規(guī)則”。平臺經(jīng)濟自產(chǎn)生以來就是執(zhí)法機關(guān)的短板和軟肋。隨著平臺經(jīng)濟的技術(shù)升級換代，監(jiān)管機關(guān)不應(yīng)該裹足不前，這種力量對比的失衡無疑需要監(jiān)管機關(guān)積極推進監(jiān)管科技，依托監(jiān)管科技推動監(jiān)管平臺與企業(yè)平臺聯(lián)通，加強對平臺經(jīng)濟的規(guī)制。與以往的技術(shù)只是被動的被治理角色不同，新技術(shù)由于具有新的方法論，已經(jīng)演化為新的治理手段，開始深刻地改變我們原有的法律和治理。

9.數(shù)據(jù)作為新型生產(chǎn)要素的制度建構(gòu)

中共十九屆四中全會強調(diào)“健全勞動、資本、土地、知識、技術(shù)、管理、數(shù)據(jù)等生產(chǎn)要素由市場評價貢獻、按貢獻決定報酬的機制”。在互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)共享對數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展具有基礎(chǔ)性的意義，數(shù)據(jù)共享需要妥當平衡數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展與個人信息、數(shù)據(jù)權(quán)利保護之間的關(guān)系。在動態(tài)競爭且具備高度技術(shù)發(fā)展與變化特性的數(shù)字平臺市場，打破現(xiàn)有策略或網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)建構(gòu)新的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)或創(chuàng)新服務(wù)，相較于其他傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)市場而言更加容易。未來時代，需要依靠技術(shù)本身的強大，通過技術(shù)的手段把法律的規(guī)則與原則植入進去，才能夠更好地實現(xiàn)數(shù)據(jù)的共享。當前，數(shù)字文明類似于工業(yè)革命時期的資本，現(xiàn)在能夠把數(shù)據(jù)收集起來，就如同當年資本家聚集資本一樣。在這種情況下，數(shù)據(jù)的采集、利用、儲存和交易等一系列的法律行為均會發(fā)生變化，新的法律客體、新的法律主體產(chǎn)生，就如同公司制度與資本制度的形成一樣，當前正在形成一種有價值的數(shù)據(jù)制度。

10.建立區(qū)塊鏈技術(shù)輔助型監(jiān)管路徑

區(qū)塊鏈技術(shù)具有去中心化特點，規(guī)則可以規(guī)定技術(shù)的標準、歸屬和技術(shù)風險的規(guī)避等，但對技術(shù)的運轉(zhuǎn)本身卻難以干涉。適度有效地監(jiān)管區(qū)塊鏈不僅需要規(guī)則供給，還需打破傳統(tǒng)的監(jiān)管路徑依賴，采取監(jiān)管科技等新型方式。區(qū)塊鏈技術(shù)在本質(zhì)上是一套治理架構(gòu)，其核心是基于多種技術(shù)組合而建立的激勵約束機制。應(yīng)對區(qū)塊鏈技術(shù)帶來的新技術(shù)業(yè)態(tài)變化需要監(jiān)管技術(shù)和監(jiān)管理念走向“自動化”，開啟以區(qū)塊鏈技術(shù)監(jiān)管區(qū)塊鏈的“以鏈治鏈”的監(jiān)管模式。要借助包含區(qū)塊鏈技術(shù)在內(nèi)的監(jiān)管科技（RegTech）提升監(jiān)管能力，彌補法律調(diào)整的局限性。

編輯：鄭賓? 393758162@qq.com