明代“私出外境及違禁下?！甭商轿?/h1>
2020-03-20 03:44:31趙殿紅
社會科學(xué) 2020年3期
摘 要：“私出外境及違禁下?！笔敲鞔略龅穆蓷l，在具體實(shí)施過程中，不斷出臺與之有關(guān)的條例，既體現(xiàn)了統(tǒng)治者針對外國的態(tài)度，又反映了當(dāng)時對外貿(mào)易情況，更可以看到社會政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r。明代官私注律之風(fēng)興盛，對律文不但有細(xì)膩的注解，還涉及具體應(yīng)用的問題?！八匠鐾饩臣斑`禁下海”律可以分為六個層次：私自貨賣違禁物出境與下海要承擔(dān)的刑事責(zé)任;對于挑擔(dān)、馱載之人進(jìn)行減等;針對私出及下海貨賣違禁物的處理，將貨物及車船均沒收歸官府;針對檢舉告發(fā)者的獎勵規(guī)定，可以得到所入官財產(chǎn)的三成;涉及人口、軍器出境及下海，以及因此走漏事情的量刑;“拘該官司”及“守把之人”應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任等。從律文結(jié)構(gòu)看，“私出外境及違禁下?！迸c明代其他律條一樣，試圖在情、理、法當(dāng)中達(dá)到某種均衡狀態(tài)。
關(guān)鍵詞：明代;私出外境及違禁下海;大明律;律文結(jié)構(gòu)
中圖分類號：K248 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：0257-5833（2020）03-0162-10
作者簡介：趙殿紅，澳門科技大學(xué)社會和文化研究所助理所長，唐廷樞研究中心研究員
明太祖朱元璋在位期間，親自過問和參與了《大明律》的編纂，前后頒行至少五次，最終完成了《大明律》的定本，乃是他“日久而慮精，一代法始定”的成果。朱元璋的立法氣勢也是前無古人，聲稱：“凡我子孫，欽承朕命，無作聰明，亂我已成之法，一字不可改易，非但不負(fù)朕垂法之意，而天地祖宗亦將孚佑于無窮矣！”①“祖制”不能夠擅自更改，子孫改者則廢棄不置，官員改者則夷其九族。所以經(jīng)過朱元璋勒定的《大明律》終明代而不改，而清代又大體延續(xù)，除了小注之外，律基本上沒有改動，成為明清時期實(shí)施五百多年不變的根本之法。
一、《大明律》的修訂與成型
關(guān)于《大明律》的編纂經(jīng)過，目前學(xué)界多依據(jù)《明史·刑法志一》的記載：“蓋太祖之于律令也，草創(chuàng)于吳元年，更定于洪武六年，整齊于二十二年，至三十年始頒示天下?！雹谡J(rèn)為其從草創(chuàng)到定型，歷時三十年，其中涉及吳元年（1367）、洪武六年（1373）、洪武二十二年（1389）、洪武三十年（1397）等四個時間節(jié)點(diǎn)，而對1373—1389年間修訂律的情況少有論及。對此，吳彰健、楊一凡、徐曉莊等學(xué)者都曾經(jīng)提到過洪武十八九年行用律，對洪武九年胡惟庸修律也有所涉及參見黃彰健《律解辯疑、大明律直解及明律集解附例三書所載明律之比較研究》，載黃彰健《明清史研究叢稿》，（臺灣）商務(wù)印書館1977年版;楊一凡：《明太祖與洪武法制》，載楊一凡編《中國法制史考證續(xù)編》第13冊，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2009年版;徐曉莊：《<大明律>之特點(diǎn)瑣談》，《天中學(xué)刊》2006年第3期。，但都語焉不詳。究其原因，都是因為沒有完整的律文存在。柏樺、盧紅妍經(jīng)過考證，認(rèn)為《大明律》修訂六次，除了《明史》所列四個版本之外，還應(yīng)該有洪武九年律、洪武十八九年行用律，最終才形成洪武三十年（1397）定本參見柏樺、盧紅妍《洪武年間<大明律>編纂與適用》，《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第2期。。對于“私出外境及違禁下?！钡娜肼蓵r間，目前尚沒有學(xué)者對此進(jìn)行梳理考證。在引用該律時，最早認(rèn)為是洪武二十二年（1389）入律，而多數(shù)則以洪武三十年（1397）為準(zhǔn)。入律時間關(guān)系到先立法后定罪，還是先定罪再立法的問題，進(jìn)而會引申為“有法不依”、“朕即是法”等事關(guān)國家法制重大問題，以及所謂“海禁”政策等問題，故有必要對此加以考證，厘清其來歷。
（一）洪武元年入律
吳元年（1367）律令，是以左丞相李善長為總裁官，參知政事楊憲、傅瓛，御史中丞劉基，翰林學(xué)士陶安等28人為議律官的法典編纂班子完成的，因為是當(dāng)年十二月頒行，次年便改元“洪武”，所以又稱洪武元年（1368）律令。其律是根據(jù)唐律進(jìn)行增刪，最終確定為285條，其中吏律18條，戶律63條，禮律14條，兵律32條，刑律150條，工律8條;其令145條，其中吏令20條，戶令24條，禮令17條，兵令11條，刑令71條，工令2條。
洪武元年（1368）律至今沒有發(fā)現(xiàn)，其令則見存。從《大明令》來看，沒有“私出外境及違禁下?！钡膬?nèi)容，則可以推測洪武元年（1368）該條還沒有正式入律。但從洪武元年律頒行之后的情況來看，有可能在某些律條中已經(jīng)有所體現(xiàn)。
洪武初年，朱元璋對周邊國家的看法，主要在于其是否為患于中國，認(rèn)為：“朕以諸蠻夷小國阻山越海，僻在一隅，彼不為中國患者，朕決不伐之，惟西北胡戎，世為中國患，不可不謹(jǐn)備之耳。”《明太祖實(shí)錄》卷68，洪武四年九月辛未條。顯然對西北有更多的關(guān)注，用兵的重點(diǎn)也在西北方面。洪武三年（1370），在“禁武官縱軍鬻販”敕中有云：“今在外武臣，俸祿非薄，而猶役使所部，出境行賈，視小利而忘大防，茍有乘間竊發(fā)者，何以御之”。認(rèn)為軍隊出境進(jìn)行貿(mào)易會影響邊疆的穩(wěn)定，因此申明“自今有犯者，罪之無赦”《明太祖實(shí)錄》卷59，洪武三年十二月丁丑條。。這里沒有提到“論如律”，則可見即便是有律，對私自出境行商的處罰并不嚴(yán)厲。同年，高麗使者入貢，多赍私物貨鬻，中書省臣請征其稅，朱元璋認(rèn)為：“遠(yuǎn)夷跋涉萬里而來，暫爾鬻貨求利，難與商賈同論，聽其交易，勿征其稅?！薄睹魈鎸?shí)錄》卷57，洪武三年冬十月丁巳條。免征其稅，并沒有提“赍私物”的問題。同樣在洪武四年（1371），中書省臣提出高麗使臣“多帶物出境”的問題，朱元璋仍是“詔勿禁”《明太祖實(shí)錄》卷62，洪武四年三月己亥條。。既然中書省臣提到“赍私物”及征稅的問題，則大致可以判斷，洪武元年律應(yīng)當(dāng)是將唐律“赍禁物私度關(guān)”的內(nèi)容吸收了進(jìn)來。
洪武五年（1372），四川茶鹽都轉(zhuǎn)運(yùn)司提出：“自昔商販未嘗出境，既非茶馬司巴茶之比，宜別立茶局，征其稅，易紅纓、氊衫、米布、椒蠟可資國用，其居民所收之茶，亦宜依江南茶法，于所在官司給引販賣，公私便之”，而朱元璋“從之”《明太祖實(shí)錄》卷97，洪武五年十二月乙未條。。這是鼓勵貿(mào)易，其意在資國用，與以后嚴(yán)禁私茶完全不同，也可見最初違禁物品種類也不如后來定律規(guī)定的具體。
朱元璋建國之初，東南沿海的形勢并不樂觀，“元末瀕海盜起，張士誠、方國珍余黨導(dǎo)倭寇出沒海上，焚民居，掠貨財，北自遼海、山東，南抵閩、浙、東粵，濱海之區(qū)，無歲不被其害”（清）谷應(yīng)泰：《明史紀(jì)事本末》卷55《沿海倭亂》，中華書局1977年版，第840頁。。對于張士誠、方國珍余黨，朱元璋一方面加強(qiáng)防衛(wèi)，將原方國珍所部及沿海一些船民共111730人歸入軍籍，隸屬沿海各個衛(wèi)所，“仍禁瀕海民不得私出?！薄睹魈鎸?shí)錄》卷70，洪武四年十二月丙戌條。，以期斷絕海上供給。對于倭寇，朱元璋一方面采取攻勢，一方面致書日本加以警示。洪武二年（1369），太倉衛(wèi)指揮僉事翁德“率官軍出海捕之，遂敗其眾，獲倭寇九十二人，得其兵器、海艘”。朱元璋除了將翁德升遷之外，還賞賜官校綺帛、銀兩，撫恤死難軍士，祭祀東海神，讓翁德“領(lǐng)兵往捕未盡倭寇”《明太祖實(shí)錄》卷41，洪武二年夏四月戊子條。。同時派遣使臣以璽書曉諭日本，聲稱：“如臣，奉表來庭;不臣，則修兵自固，永安境土，以應(yīng)天休;如必為寇盜，朕當(dāng)命舟師揚(yáng)帆諸島，捕絕其徒，直抵其國，縛其王。”《明太祖實(shí)錄》卷39，洪武二年二月辛未條。日本不予理睬。次年再派萊州府同知趙秩持詔往諭日本征西府親王良懷。趙秩不辱使命，在兵刃加項之際不為所動，徐徐曉以利害，最終“良懷氣沮，下堂延秩，禮遇甚優(yōu)”（清）張廷玉等：《明史》卷322《日本傳》，中華書局1974年點(diǎn)校本，第8342頁。，并且“遣其臣僧祖來進(jìn)表箋，貢馬及方物，并僧九人來朝，又送至明州、臺州被虜男女七十余口”《明太祖實(shí)錄》卷68，洪武四年十月癸巳條。。由于日本沒有臣服之意，而且當(dāng)時日本處在南北相爭時期，在京都尚有天皇，因此倭寇擄掠如故。朱元璋遂采取進(jìn)攻的態(tài)勢，一方面“命羽林衛(wèi)指揮使毛驤、于顯、指揮同知袁義等領(lǐng)兵捕逐蘇、松、溫、臺瀕海諸郡倭寇”《明太祖實(shí)錄》卷74，洪武五年六月己丑條。，一方面造船擊寇，“詔浙江、福建瀕海九衛(wèi)造海舟六百六十艘，以御倭寇”《明太祖實(shí)錄》卷75，洪武五年八月甲申條。，“詔浙江、福建瀕海諸衛(wèi)改造多櫓快船，以備倭寇”《明太祖實(shí)錄》卷76，洪武五年十一月癸亥條。。
從朱元璋對海盜及倭寇積極剿捕，并且限制瀕海之民出海來看，“私出外境及違禁下?！睉?yīng)該已經(jīng)入律了。朱元璋曾經(jīng)諭大都督府臣：“朕以海道可通外邦，故嘗禁其往來，近聞福建興化衛(wèi)指揮李興、李春私遣人出海行賈，則濱海軍衛(wèi)豈無知彼所為者乎？茍不禁戒，則人皆惑利而陷于刑憲矣。爾其遣人諭之，有犯者，論如律?！薄睹魈鎸?shí)錄》卷70，洪武四年十二月乙未條。這里強(qiáng)調(diào)“論如律”，則可見當(dāng)時已經(jīng)有律規(guī)定了，其禁戒也是在律文的基礎(chǔ)上申明的。洪武五年（1372），朱元璋對戶部臣說：“石隴、定海舊設(shè)宣課司，以有漁舟出海故也。今既有禁，宜罷之，無為民患?！薄睹魈鎸?shí)錄》卷76，洪武五年九月己未條?？梢娫诤＝那闆r下，對出海也開始嚴(yán)格管控。
從洪武元年律頒行以后的情況來看，西北軍隊出境行商有敕書嚴(yán)禁，東南沿海禁瀕海民不得私出海，對私自出海行商“論如律”，則可見洪武元年律已經(jīng)有“私出外境及違禁下?！敝畻l，但其內(nèi)容與后來定律有所不同。律文有之而申嚴(yán)之，律文沒有而禁止之，這是明代申明法律的基本原則。隨著大明帝國的穩(wěn)定，修律的工作一直在緊鑼密鼓地進(jìn)行，而在修律的過程中，所頒布的禁令在修律時必須予以注意。洪武六年（1373），朱元璋讓刑部尚書劉惟謙主持律條的編纂，他自己也非常關(guān)注。早在洪武元年，朱元璋命令四名儒臣會同刑部官員來為他講《唐律》，儒臣每天寫二十條送進(jìn)，并解釋律文的內(nèi)涵，朱元璋選擇其中可以適合本朝的律文，讓刑部編入律令之內(nèi)。如果他發(fā)現(xiàn)有些輕重失宜，便親自加以損益《明太祖實(shí)錄》卷34，洪武元年八月己卯條。?？梢哉f，自洪武元年律頒行以后，律令增刪修訂工作一直都在進(jìn)行。
（二）洪武六年以后修訂
洪武六年（1373）律，也稱洪武七年（1374）律，是六年開始編纂，七年完成并頒布實(shí)行的。該律的編纂體例，完全仿照《唐律》而成，共計有《名例》、《衛(wèi)禁》、《職制》、《戶婚》、《廄庫》、《擅興》、《盜賊》、《斗訟》、《詐偽》、《雜律》、《捕亡》、《斷獄》等12門。其中有已經(jīng)頒行的舊律288條，后續(xù)頒行的律128條，由1367年的“令”改為律的36條，因某些事而制定的律31條，從《唐律》選取以補(bǔ)遺漏的123條，共計606條。這里的“舊律”，應(yīng)是洪武元年（1368）律，當(dāng)時宣稱是285條，可見頒行之時已經(jīng)增加了3條。續(xù)頒的律則是在洪武元年律頒行以后新定的，再加上因事而定及令改律，其從《唐律》選取的并不多。
唐律將“關(guān)津”置于“衛(wèi)禁”門下，史料只講門而未及類，其有無“關(guān)津”之門及“私出外境及違禁下海”之條，則因該律沒有傳世而無從考證。即便如此，也能夠見到有“私出外境及違禁下海”律修訂的痕跡。如洪武六年（1373）編成的《皇明祖訓(xùn)》之“首章”講：“四方諸夷皆限山隔海，僻在一隅，得其地不足以供給，得其民不足以使令，若其不自揣量，來撓我邊，則彼為不祥。彼既不為中國患，而我興兵輕犯，亦不詳也。吾恐后世子孫倚中國富強(qiáng)，貪一時戰(zhàn)功，無故興兵，殺傷人命，切記不可?！睘榇肆杏?5個“不征之國”朝鮮、日本、大琉球、小琉球、安南、真臘、暹羅、占城、蘇門答剌、西洋、爪哇、彭亨、百花、三佛齊、渤泥?！痘拭髯嬗?xùn)》始纂于洪武二年（1369），成書于洪武六年（1373），修訂于洪武九年（1376），重定于洪武二十八年（1395）。故此所列15個不征之國是陸續(xù)形成的，因為在洪武六年（1373）朱元璋大造海船以“備倭”，是采取的進(jìn)攻政策。洪武六年（1373）尚無“朝鮮”，而是高麗，朝鮮是洪武二十五年（1392）立國，并且為明王朝所承認(rèn)。。但也不無防備之心，“內(nèi)以安國家，外以制四夷”《明太祖實(shí)錄》卷67，洪武四年秋七月辛亥朔條。，乃是朱元璋一直堅持的理念，以法律的形式確保理念成為現(xiàn)實(shí)，在所必然。洪武八年（1375），朱元璋“以西番素產(chǎn)馬，其所用貨泉與中國異，自更錢幣，馬之至者益少”，遣內(nèi)使趙成“以羅綺、綾帛并巴茶往市之”《明太祖實(shí)錄》卷100，洪武八年五月戊辰條。;洪武九年（1376），“禁秦、蜀軍民毋得入西番互市”《明太祖實(shí)錄》卷106，洪武九年五月乙卯條。;兵部員外郎程益、監(jiān)察御史閻裕，在蠻境以官價市馬而不給路費(fèi)，朱元璋認(rèn)為“民為國本，馬資國用，奈何欲資其用而先傷其本乎”，因此“厚給其直”《明太祖實(shí)錄》卷108，洪武九年八月癸巳條。。可見當(dāng)時官司與軍民都與外番互市，設(shè)定律條以限制管理之，再正常不過。但從互市所用羅綺、綾帛、金錢來看，與“私出外境及違禁下?！彼?guī)定違禁物品還是有一定區(qū)別的。
洪武九年（1376），朱元璋召見中書左丞相胡惟庸、御史大夫汪廣洋等，要他們對現(xiàn)有律“詳議更定，務(wù)合中正，仍具存革者以聞”
《明太祖實(shí)錄》卷110，洪武九年十月辛酉條。。這次詳加考訂厘正者有13條，總共還有446條，應(yīng)該是依照吳元年（1367）律頒布以后陸續(xù)頒行的律為基準(zhǔn)。因此洪武九年律，應(yīng)該是按照名例、吏、戶、禮、兵、刑、工分部的，其“私出外境及違禁下?！币矐?yīng)該歸入兵律之“關(guān)津”類中。
由于洪武九年律也不存在，具體內(nèi)容難以查考，但可以推測整體架構(gòu)已經(jīng)成型，據(jù)黃彰健考證，洪武十八九年行用律已經(jīng)有460條了黃彰?。骸堵山廪q疑、大明律直解及明律集解附例三書所載明律之比較研究》，載《明清史研究叢稿》，（臺灣）商務(wù)印書館1977年版。。洪武十四年（1381）有“禁瀕海民私通海外諸國”之規(guī)定《明太祖實(shí)錄》卷139，洪武十四年十月己巳條。;洪武十五年（1382），廉州府巡檢王德亨上言出兵略地獲取珍稀寶物歸朝，朱元璋認(rèn)為：“盡力求利，商賈之所為;開邊啟釁，帝王之深戒。今珍奇之產(chǎn)，中國豈無？朕悉閉絕之，恐此途一開，小人規(guī)剝，勞民傷財，為害甚大”《明太祖實(shí)錄》卷144，洪武十五年夏四月辛巳條。。從上述記載可以推測，“私出外境及違禁下海”律在洪武九年（1376）已經(jīng)完成，只是刑罰有所偏重。如“溫州永嘉縣民因暹羅入貢，買其使臣沉香等物。時方嚴(yán)交通外夷之禁，里人訐之，按察司論當(dāng)棄市”。從按察司所論來看，顯然是按照當(dāng)時的禁令。朱元璋則認(rèn)為：“永嘉乃暹羅所經(jīng)之地，因其經(jīng)過，與之貿(mào)易，此常情耳，非交通外夷之比也。釋之?！薄睹魈鎸?shí)錄》卷188，洪武二十一年春正月甲午條。原情乃是貿(mào)易的行為，并沒有“交通”的實(shí)跡，所以也不能夠按照禁令處置。違禁物品也可能沒有規(guī)定得那樣具體，如洪武二十年（1387），“禁番使毋得以麻、鐵出境，仍命揭榜海上，使咸知之”《明太祖實(shí)錄》卷181，洪武二十年夏四月庚寅條。。定律中有“鐵貨”而沒有“麻”，可見定律可能還沒有將“鐵貨”納入。
（三）洪武二十二年定律
洪武二十二年（1389）律有460條，其以“名例”，然后仿照《元典章》編纂體例，按六部官制，分為吏、戶、禮、兵、刑、工六律，共計30門。無論是篇目門類，還是條目數(shù)量，都與洪武三十年（1397）定本相同。此律的出現(xiàn)，使隋唐以來沿襲了800多年的古代法典體制結(jié)構(gòu)發(fā)生了重大變化。
柏樺認(rèn)為：“按照古代經(jīng)書確定的原則：刑新邦用輕典，刑平邦用中典，刑亂邦用重典。也就是說，對新征服的地區(qū)用輕典，對已經(jīng)占有的地區(qū)及政治穩(wěn)定的地區(qū)用中典，對有反叛勢力及人民反抗的地區(qū)用重典。中典乃是持久的法律，要想維持長治久安，只有中典才能夠保持社會的長期穩(wěn)定?！卑貥濉⒈R紅妍：《洪武年間<大明律>編纂與適用》，《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第2期。經(jīng)過懲治“胡惟庸奸黨”及推行《大誥》的疾風(fēng)暴雨，朱元璋已經(jīng)考慮法律應(yīng)該采用“中典”，才能夠穩(wěn)定社會，所以不再頻繁修律，卻讓例及禁令與律并行。洪武二十五年（1392），刑部提出律條與條例不同者宜更定，但朱元璋認(rèn)為：“條例特一時權(quán)宜，定律不可改?！睆埻⒂竦龋骸睹魇贰肪?3《刑法志一》，中華書局1974年點(diǎn)校本，第2283頁。洪武二十八年（1395），刑部又提出“律條與律例不同者，宜更定，俾所司遵守”的問題，朱元璋依然堅持：“律者，常經(jīng)也;條例者，一時之權(quán)宜也。朕御天下將三十年，命有司定律久矣，何用更定？”《明太祖實(shí)錄》卷236，洪武二十八年二月戊子條。拒絕修改律條的請求。可見，《大明律》在洪武二十二年（1389）便基本定型。
洪武三十年定本頒行以前，對73條律進(jìn)行過修訂，卻沒有對“私出外境及違禁下?！甭蛇M(jìn)行修訂，可見“私出外境及違禁下?！甭稍诤槲涠昃鸵呀?jīng)成為定律了，《明史》所云“整齊于二十二年”，并不是沒有依據(jù)的?！八匠鐾饩臣斑`禁下?！背蔀槎珊?，條例、禁令、榜文等還不斷出現(xiàn)，這就是朱元璋所謂“常經(jīng)”與“權(quán)宜”的關(guān)系。權(quán)宜用于一時，常經(jīng)用于久遠(yuǎn)。在一般情況下，朱元璋是以律為本，只是在律不能夠定罪的時候，才引用例，而且善于原情。如洪武二十二年（1389），“紹興府余姚縣民有妄訴其族長私下海商販，當(dāng)?shù)肿铩?，在國家有律法、朝廷有禁令的情況下，以“違禁下?！弊锩_告，可見律令還是比較深入人心的。按照誣告加等原則，該縣民所誣罪名“私下?！?，若是有違禁物品，非人口軍器，最高刑罰也不過是杖一百，按照“誣告”律規(guī)定，最高加三等，無論如何也不會是死罪。由于該縣民所誣告的是族長，朱元璋認(rèn)為：“人由祖宗積德，是至子孫蕃衍。今倉顏皓首者，爾族之長也，而妄訴之，是干名犯義，不知有祖宗矣。自古帝王之治天下，必先明綱常之道。今爾傷風(fēng)敗俗，所訴得實(shí)，猶為不可，況虛詐乎？”最終將該縣民“寘于法”《明太祖實(shí)錄》卷198，洪武二十二年十一月己巳條。。按照“干名犯義”律規(guī)定，也不過是加等，但不至于死，而此處卻將其處死，原情論理，采取加重處罰，不再是依律而行。
在“私出外境及違禁下?！背蔀槎芍?，有關(guān)的禁令還是不斷出現(xiàn)。如洪武二十三年（1390），朱元璋要求戶部申嚴(yán)交通外番之禁，理由是“以中國金銀、銅錢、段匹、兵器等物自前代以來，不許出番。今兩廣、浙江、福建愚民無知，往往交通外番，私易貨物，故嚴(yán)禁之。沿海軍民官司縱令私相交易者，悉治以罪”《明太祖實(shí)錄》卷205，洪武二十三年冬十月乙酉條。。這里申明的禁物，乃是律內(nèi)所規(guī)定，因為沿海地區(qū)情況特殊，使用禁令的方式予以強(qiáng)制推行，也是必要的手段。這里的“悉治以罪”，沒有明確如何治罪，應(yīng)該是按照律文規(guī)定量刑。洪武二十六年（1393），朱元璋在河州等處頒行榜諭，“禁民毋鬻官馬”，原因是“陜西各處軍民往往有過河販鬻馬匹”。為了限制馬匹出境，朱元璋命令凡是烙印的官馬，不許過河販賣。因為此舉無論是對缺乏馬匹的明王朝，還是對西北畜牧業(yè)來說，都會受到影響，故此榜諭又云：“今后止禁官印馬匹不許私自販鬻，其西番之人自己馬無印者及牛羊雜畜之類，不問多寡，一聽渡河售易，關(guān)吏阻者罪之”《明太祖實(shí)錄》卷230，洪武二十六年十二月庚子條。?！榜R?！笔锹蓛?nèi)規(guī)定不允許出境下海的禁物，在這里明確為帶有烙印的官馬才是禁物，乃是一種特殊規(guī)定，也可見當(dāng)時對西北與沿海地區(qū)是有寬嚴(yán)之別的，于西北寬，對沿海嚴(yán)，而且是三令五申。朱元璋“以海外諸夷多詐，絕其往來，唯琉球、真臘、暹羅許入貢，而緣海之人往往私下諸番貿(mào)易香貨，因誘蠻夷為盜，命禮部嚴(yán)禁絕之。敢有私下諸番互市者，必寘之重法。凡番香、番貨，皆不許販鬻，其見有者限以三月銷盡。民間禱祀止用松、柏、楓、桃諸香，違者罪之。其兩廣所產(chǎn)香木，聽土人自用，亦不許越嶺貨賣”，為此還“禁民間用番香、番貨”《明太祖實(shí)錄》卷231，洪武二十七年春正月甲寅條。。在洪武三十年（1397），“申禁人民無得擅出海與外國互市”《明太祖實(shí)錄》卷252，洪武三十年夏四月乙酉條。，這等于是全面禁止私人海上貿(mào)易，而官府許可的貿(mào)易則是合法的。這里所涉及的是“私出”與“違禁”問題，則需要另文探討與分析。
《大明律》歷經(jīng)修訂，終于在洪武三十年成為定律，終明之世而不改。即便是以后有所修訂，其基本內(nèi)容也沒有大的變化?！八匠鐾饩臣斑`禁下?！甭墒敲鞔讋?chuàng)，隨著社會的發(fā)展，該律出現(xiàn)許多空隙，在祖制不能夠改動的情況下，其后世不斷出臺條例，以補(bǔ)律之不足，進(jìn)而形成律例體系，其政治與法律意義是不言而喻的，理所當(dāng)然應(yīng)該予以重視?？傊鞔八匠鐾饩臣斑`禁下?！甭衫闹贫ㄅc實(shí)施，既體現(xiàn)了統(tǒng)治者針對外國的態(tài)度，又反映了當(dāng)時海外貿(mào)易情況，更可以看到社會政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r。
二、“私出外境及違禁下海”律詮釋
律學(xué)經(jīng)歷過宋元衰落之后，在明代再次興起。律學(xué)家們在司法實(shí)踐中，針對法律實(shí)施遇到的問題，根據(jù)自己的理解，或參考他人觀點(diǎn)，對“私出外境及違禁下?！甭蓮牟煌嵌?，采用不同方法進(jìn)行詮釋，對明清時期的立法和司法產(chǎn)生了重要影響。吳元年（1367）律編成不久，朱元璋就對大理卿周禎等人說：“律令之設(shè)，所以使人不犯法，田野之民，豈能悉曉其意？有誤犯者，赦之則廢法，盡法則無民。爾等前所定律令，除禮樂、制度、錢糧、選法之外，凡民間所行事宜，類聚成編，直解其義，頒之郡縣，使民家喻戶曉”。周禎等奉命而行，不到兩個月即纂成《律令直解》頒行。朱元璋高興地說：“前代所行通制條格之書，非不繁密，但資官吏弄法，民間知者絕少，是聾瞽天下之民，使之不覺犯法也。今吾以《律令直解》遍行，人人通曉，則犯法自少矣?！?《明太祖實(shí)錄》卷28上，吳元年十二月戊午條。這是明代第一部官方注釋的律學(xué)著作，“開一代注律之風(fēng)” 懷效鋒：《中國傳統(tǒng)律學(xué)述要》，《華東政法學(xué)院學(xué)報》1998年創(chuàng)刊號。。
何廣《律解辯疑》則是現(xiàn)存明代最早的私家律學(xué)著作，洪武十八九年現(xiàn)行律之說，即源于此。明代中后期，隨著社會的發(fā)展，政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各方面都發(fā)生了巨大的變化，人們之間的社會關(guān)系也日趨復(fù)雜。在司法過程中，不但存在對律的理解誤差，而且隨著《問刑條例》的實(shí)施，更增加了司法的困難，便出現(xiàn)了許多私家注律家。這些注律家往往擁有豐富的司法實(shí)踐經(jīng)驗，基于自己對法律的理解進(jìn)行詮釋，注律文獻(xiàn)層出不窮，今人統(tǒng)計有不下百種 《明史·藝文志》載刑法類六十四種，其中包括《大明律》、《御制大誥》等官方法令法典。何勤華教授結(jié)合臺灣地區(qū)和日本的相關(guān)藏書，統(tǒng)計出明代律學(xué)作品101部。參見何勤華《中國法學(xué)史》（第二卷修訂本），法律出版社2006年版，第230-235頁。李守良搜集到明代律學(xué)文獻(xiàn)90余部，其中留存于今的有50余部。參見李守良《明代私家律學(xué)的法律解釋》，載《中國古代法律文獻(xiàn)研究（第六輯）》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第400頁。。只要體現(xiàn)立法意圖，符合當(dāng)政者利益需求，有利于法律的理解和實(shí)施，私家律學(xué)就會得到官方認(rèn)可，受到鼓勵，甚至使之成為敕修，也就具有了更大的影響力。即使沒有得到官方認(rèn)可，在社會上也會有一定的影響力。這里僅以何廣《律解辯疑》、張楷《律條疏議》、應(yīng)槚《大明律釋義》、雷夢麟《讀律瑣言》、王肯堂《律例箋釋》 《律例箋釋》，全名為《大明律附例箋釋》，是解釋明律和所附條例的書，共三十卷。明王樵曾著《讀律私箋》，其子王肯堂繼承家學(xué)，寫成《律例箋釋》。、姚思仁《大明律附例注解》、王明德《讀律佩觿》、沈之奇《大清律輯注》等律學(xué)著作對“私出外境及違禁下?！甭傻脑忈專瑏砜此麄儗β晌膬?nèi)容的理解，進(jìn)而加深對該律的認(rèn)識。
“私出外境及違禁下?！笔且粭l律，也是一項罪名，若以現(xiàn)代語境來看，顯然有些困難，因此有必要對該律名的含義進(jìn)行考察。作為一項罪名，其內(nèi)在的邏輯安排反映著一個時代的立法水準(zhǔn)，也影響整個定罪活動的質(zhì)量，“法律體系的內(nèi)在邏輯性對于法來說，不僅僅是一種形式上的要求，而且是法的內(nèi)在生命”陳興良：《刑法的價值構(gòu)造》，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第333頁。，只有弄清律名的內(nèi)涵，分析罪名的邏輯，才能夠進(jìn)行準(zhǔn)確的理解與把握。
《大明律·兵律·關(guān)津》有私越冒度關(guān)津、詐冒給路引、關(guān)津留難、遞送逃軍妻女出城、盤詰奸細(xì)、私出外境及違禁下海、私役弓兵等七條。明人應(yīng)槚認(rèn)為：“國朝立關(guān)津律，系軍政之后，取唐律之合制者。若關(guān)津留難，私度關(guān)，越度沿邊關(guān)塞。去其重復(fù)不類者，如不應(yīng)度關(guān)，私度有他罪人兵度關(guān)昃度，烽堠不警諸條。易沿邊城戍為盤詰奸細(xì)，赍禁物度關(guān)為私出外境;又審其未備，增立詐冒給路引、遞送逃軍妻女出城、私役弓兵三條?？偯魂P(guān)津”（明）應(yīng)槚：《大明律釋義》卷15《關(guān)津》，續(xù)修四庫全書影印本，上海古籍出版社2002年版，第863冊，第113頁。。以為七條律中，有二條來自唐律，有三條為增補(bǔ)，二條為改易，私出外境及違禁下海則屬于改易之列，其內(nèi)容當(dāng)然也就增加了。
《大明律·兵律·關(guān)津·私出外境及違禁下?！窏l規(guī)定：“凡將馬牛、軍需、鐵貨、銅錢、緞疋、紬絹、絲綿，私出外境貨賣，及下海者，杖一百。挑擔(dān)馱載之人，減一等。貨物船車，并入官。于內(nèi)以十分為率，三分付告人充賞。若將人口軍器出境，及下海者，絞。因而走泄事情者，斬。其拘該官司及守把之人，通同夾帶，或知而故縱者，與犯人同罪。失覺察者，減三等。罪止杖一百。軍兵又減一等?！睉研тh點(diǎn)校：《大明律》，法律出版社1999年版，第119頁。這是該律條定型之后的文字。
從律名來看，“私出外境”、“違禁下?！睘殛P(guān)鍵詞，中間用“及”字進(jìn)行連結(jié)，按照明清“律分八字義”的解釋：“及者事情連后。謂如彼此俱罪之贓，及應(yīng)禁之物則沒官之類?！吨v解》曰：及字律內(nèi)，有及因人連累，及其役日滿，及有過之人，及久占在家之類是也?！痹诼晌闹校凹罢?，推而及之”，這種“及”之中“有因親以用及者”，“有因物以用及者”，“有因情以用及者”，“有因事以用及者”，“有因人以用及者”。這里涉及親、物、情、事、人等，實(shí)際上可分人和事兩個方面，“大約凡系人與事各有不同，而罪無分別者，則皆以及字連屬之”（清）賀長齡輯：《清經(jīng)世文編》卷91《刑政二》載刑部郎中王明德《刑名八字義序》，中華書局1992年影印本。。律名將“私出外境”、“違禁下海”用“及”字連結(jié)，是將這兩個內(nèi)容連屬在一起。在律文中，有三個“及”字，第一個“及”連屬“私出外境貨賣”、“下?！?，將此前開列的禁物同時納入下海之中;第二個“及”連屬“出境”、“下海”，表示人口軍器既不能出境，也不能下海;第三個“及”字連屬人，拘該官司與守把之人也就無所分別了。律名與律文，共有四個“及”字，用以連屬前后內(nèi)容。
律名中“私出”與“違禁”是關(guān)鍵詞語，私出與外境，違禁與下海，分別組成詞語，需要明白何者是“私出”，何者是“違禁”。在“私越冒度關(guān)津”條規(guī)定：“凡無文引私度關(guān)津者，杖八十”?！夺屃x》曰：“凡無文引而過者為私度”（明）應(yīng)槚：《大明律釋義》卷15《關(guān)津》，續(xù)修四庫全書影印本，上海古籍出版社2002年版，第863冊，第113頁。;《大明律集解附例》曰：“蓋關(guān)津之設(shè)，所以防奸，故凡度關(guān)津者，必給文引為照。若無文引而竊過關(guān)津者，為私度也”（明）不著撰人：《大明律集解附例》卷15《關(guān)津》，（臺北）學(xué)生書局1968 年影印明萬歷間浙江官印本。;《大清律輯注》曰：“關(guān)津之設(shè)，所以防奸。定制軍民遠(yuǎn)行，必先請給文引為照。凡無文引，而與關(guān)隘津度有人把守之處，乘其不覺，朦朧竊過者，謂之私度”（清）沈之奇撰，懷效鋒、李俊點(diǎn)校：《大清律輯注》，法律出版社1999年版，第485頁。。沒有“文引”者謂之“私”，故“私出外境”是指沒有文引的行為。文引由官府發(fā)放，按照“詐冒給路引”條規(guī)定：“凡不應(yīng)給路引之人而給引，及軍詐為民，民詐為軍，若冒名告給引，及以所給引轉(zhuǎn)與他人者，并杖八十”。這種給引“系府、州、縣所掌，巡檢司給引則為越分”（明）應(yīng)槚：《大明律釋義》卷15《關(guān)津》，續(xù)修四庫全書影印本，上海古籍出版社2002年版，第863冊，第114頁。。也就是說，只有正印有司官才有發(fā)放路引的權(quán)力，而“軍民出境者，必于所司軍民衙門，告給路引，開定歸期，經(jīng)過關(guān)津照驗”（清）沈之奇撰，懷效鋒、李俊點(diǎn)校：《大清律輯注》，法律出版社1999年版，第488頁。。這里強(qiáng)調(diào)是“軍民衙門”，則除了府州縣衙門之外，衛(wèi)所等軍事衙門也可以發(fā)放路引。
《大誥續(xù)編·辦驗丁引第四》講：“一切臣民，朝出暮入，務(wù)必從容驗丁。市村人民，舍客之際，辨人生理，驗人引目。生理是其本業(yè)，引目相符而無異?！边@種“丁引”要注明本人職業(yè)，與戶籍有關(guān)。《大誥續(xù)編·驗商引物第五》講：“今后無引老者，雖引未老，無物可鬻，終日支吾者，坊廂村店拿捉赴官，治以游食，重則殺身，輕則黥竄化外?！庇纱丝梢?，明代除了路引之外，還有“丁引”、“商引”。以“私出外境”所講貨賣物品而言，則不僅僅是路引，還要有證明身份的“丁引”，攜帶貨物的“商引”，只要缺少其中一項，都可以稱之為“私出”，其犯罪則在于將馬牛、軍需、鐵貨、銅錢、緞疋、紬絹、絲綿等沒有“引”的違禁物出境貨賣，但不是重罪?！芭ｑR，耕戰(zhàn)之物;軍需鐵貨，兵仗之資;銅錢、緞疋、綢絹、絲綿，皆國之寶;豈宜資于外國哉！然其心止于貿(mào)易求利耳，故止杖一百?！保鳎?yīng)槚：《大明律釋義》卷15《關(guān)津》，續(xù)修四庫全書影印本，上海古籍出版社2002年版，第863冊，第116頁。其原情而論，是在于求利，沒有傷害國家利益的主觀意念，這里不治以資敵之罪，其原則在于沒有造成重大的危害。
“違禁”乃是違反禁令，而禁令的內(nèi)容非常寬泛，涉及方方面面。僅以律條而言，除了“違禁下?！敝?，還有“違禁取利”、“織造違禁龍鳳文緞疋”條。所謂的“違禁取利”，即規(guī)定“月利三分。如一百貫，月取其利三貫，也不過一本一利。如借本一百貫，其取利亦不得過一百貫。違禁取利，即違此禁限，余利即應(yīng)得本利之外，所多取者，依不枉法論”（明）不著撰人：《大明律集解附例》卷9《錢債》，（臺北）學(xué)生書局1968年影印明萬歷間浙江官印本。?！胺徇`式”條所講服飾，“龍鳳文御用之物，非官民所宜有，而僭用之，故曰違禁” （明）不著撰人：《大明律集解附例》卷12《儀制》。。由此可見，違禁之事是在本條律規(guī)定之內(nèi)的事情。那么下海的“違禁”，則應(yīng)該是本條規(guī)定之內(nèi)的馬牛、軍需、鐵貨、銅錢、緞疋、綢絹、絲綿等物。禁令時頒，制度也有規(guī)定，因此“違禁”應(yīng)用寬泛，特別是在朝廷實(shí)行“海禁”的情況下，不斷頒行榜文、禁令、條例、章程等以增加禁止的內(nèi)容。所以與“私出”相比，“違禁”則顯得比較寬泛，涉及的問題也多，有與時俱進(jìn)的特點(diǎn)。
三、“私出外境與違禁下?！甭傻膶哟闻c量刑
從該律的內(nèi)容來看，大致可以分為六個層次。也就是不同的罪責(zé)，要承擔(dān)不同的刑事責(zé)任，根據(jù)罪責(zé)還可以與其他律關(guān)聯(lián)在一起，顯示出該律兼顧性與延伸性的特點(diǎn)，也就決定其不是一個孤立的罪名。
第一層次是私自貨賣違禁物出境與下海要承擔(dān)的刑事責(zé)任，即“杖一百”。在這里“軍需、鐵貨作一句讀，謂可為軍需之鐵貨，未成軍器者耳” （明）不著撰人：《大明律集解附例》卷15《關(guān)津》。。明代律文沒有明確的句讀，律學(xué)家對此進(jìn)行解釋，有認(rèn)為是“鐵貨”乃是“未成軍器”者，清代律文加入“未成軍器”小注，這樣軍需是一類，未成軍器的鐵貨又是一類。軍需原本就是非常寬泛的，若是“軍需鐵貨”連讀，則僅僅限于沒有成為軍器的鐵貨了。這種認(rèn)識上的不同，會影響到違禁物品的認(rèn)定。從律學(xué)家解釋，可以看到在具體認(rèn)定方面還存在歧義。按照明律準(zhǔn)贖的規(guī)定，“杖一百”刑罰是可以準(zhǔn)贖的，因此在具體量刑過程中，還要根據(jù)犯罪者的情況，也就是審查有力、稍有力、無力及是否老幼廢疾，來決定是否準(zhǔn)贖與的決。的決是要決杖，按照明代決杖的原則，是要打折的，杖一百的決四十，乃是此層次犯罪最重的刑罰。
第二層次是上承第一層次所犯罪責(zé)，對于挑擔(dān)、馱載的人進(jìn)行減等。按照“刑名十六字義”：“減者后輕之法。如皆為從者減，失覺察者減，失出入人罪者減，無祿人減。又如二死三流各同為一減之類?！保ㄇ澹┵R長齡輯：《清經(jīng)世文編》卷91《刑政二》載潘杓燦《刑名十六字義》，中華書局1992年影印本。這里以挑擔(dān)、馱載，所帶貨物有限，故此減一等，也就是杖九十。減等的前提是“謂受雇倩而為其挑擔(dān)馱載者”（明）佚名：《大明律講解》，朝鮮光武七年（1903）法部奉旨印頒活字印本，載《中國律學(xué)文獻(xiàn)》第1輯第4冊，黑龍江人民出版社2005年版，第286頁。，“挑擔(dān)馱載”乃是受雇者。詮釋為“受雇與挑擔(dān)馱載之人”（明）雷夢麟撰，懷效鋒、李俊點(diǎn)校：《讀律瑣言》，法律出版社2000年版，第274頁。，則自己挑擔(dān)與受雇都包括在內(nèi)。
第三層次是針對私出及下海貨賣違禁物的處理，將貨物及車船均沒收歸官府。對于入官財產(chǎn)，明律有專門規(guī)定，對于該入官而不入官，隱瞞入官財產(chǎn)及在入官時有受賄、行賄等行為，則要承擔(dān)不同的罪責(zé)，進(jìn)而延伸到相關(guān)律條規(guī)定，根據(jù)情節(jié)予以量刑。從本條律來說，這是針對私出及下海貨賣違禁物者進(jìn)行財產(chǎn)方面的處罰，若是從杖刑準(zhǔn)贖的角度來看，這種貨物車船入官的處罰，較杖一百、杖九十要重，是要犯罪者血本無歸。
第四層次是針對檢舉告發(fā)者的獎勵規(guī)定，可以得到所入官財產(chǎn)的三成。從明代律例關(guān)于給賞的規(guī)定來看，這個額度不算最多，但也是比較可觀的。明代律中規(guī)定舉告給賞額度最高的是“奸黨”罪，“若有不避權(quán)勢，明具實(shí)跡，親赴御前，執(zhí)法陳訴者，罪坐奸臣。言告之人，與免本罪，仍將犯人財產(chǎn)均給充賞。有官者，升二等。無官者，量與一官，或賞銀二千兩”。按照該律的規(guī)定，“告言之人雖已聽從，亦免其罪，仍將奸臣應(yīng)沒財產(chǎn)均給充賞，均給者謂如執(zhí)法陳奏之人眾多，將犯人財產(chǎn)均平分賞。若止一人執(zhí)法陳奏，則全給一人”（明）王肯堂原釋，（清）顧鼎重編：《王儀部先生箋釋》，載楊一凡等編《中國律學(xué)文獻(xiàn)》第2輯第3冊，黑龍江人民出版社2005年版，第318頁。。即使已聽從上司主使并故出入人罪也可免罪獲賞?！捌渥镏棺魇怪槌?，告言之人與免本罪”（明）張楷：《律條疏議》，載楊一凡等編《中國律學(xué)文獻(xiàn)》第1輯第2冊，黑龍江人民出版社2004年版，第289—290頁。。告奸屬于命令性規(guī)范，設(shè)定行為人積極行為的義務(wù)，“重聽從之罪，所以懲奸臣之黨;賞陳訴之人，所以離奸臣之黨也”（清）沈之奇撰，懷效鋒、李俊點(diǎn)校：《大清律輯注》，法律出版社2000年版，第156頁。;“有官者加升，無官者或與官，或賞銀，所以勤執(zhí)法之臣，并以開發(fā)奸之門也”（清）沈之奇撰，懷效鋒、李俊點(diǎn)校：《大清律輯注》，法律出版社2000年版，第154頁。。對于十惡重罪的舉告，也采取將犯人家財全部充賞;一般犯罪的舉告，則是賞銀十至五十兩;而事涉違禁貨物及遺失物，則按照十之三、一半、全部給賞。如“匿稅”舉告以十之三給賞;“得遺失物”在無人認(rèn)領(lǐng)的情況下以一半充賞;“私鹽”舉告將所獲私鹽全部給賞。在例中還有規(guī)定舉告將犯人家產(chǎn)三分之一給賞者。這里給賞的一般是家產(chǎn)在銀百以下，若是超過百兩，則要請旨定奪。給賞的原則是法愈嚴(yán)厲，給賞愈多，這種十之三的給賞定律于違禁物及偷稅漏稅，意在鼓勵揭發(fā)檢舉，而對犯罪者進(jìn)行經(jīng)濟(jì)制裁。
第五層次涉及人口、軍器出境及下海，以及因此走漏事情。是“有背主向敵之情，故坐以絞斬之罪”（明）應(yīng)槚：《大明律釋義》卷15《關(guān)津》，續(xù)修四庫全書影印本，上海古籍出版社2002年版，第863冊，第116頁。。因為“向敵之心可惡，故坐以絞。若私將馬牛等物人口軍器出境下海之人，因而走泄中國事情于外夷者，與奸細(xì)之情不殊，故坐以斬”（明）不著撰人：《大明律集解附例》卷15《關(guān)津》，（臺北）學(xué)生書局1968 年影印明萬歷間浙江官印本。?！叭魧⑴d販人口，與造成軍器出境下海，則藉寇兵而助盜黨矣，故但出境下海者，絞。因而走泄中國事情于外國者，與奸細(xì)何異？故斬?！保鳎┩蹩咸茫骸锻鮾x部先生箋釋》卷15《私出外境及違禁下海》，清康熙三十年顧鼎刻本，載《中國律學(xué)文獻(xiàn)》第2輯第4冊，黑龍江人民出版社2005年版，第226頁。這里也涉及量刑延伸到他律的問題，即在查其人口及軍器來源的時候，有加重量刑的因素。如人口有略賣、掠奪、迷拐、和誘之分，依照相關(guān)律例量刑;軍器有私賣、盜賣、私藏、偷盜、搶奪之分，也依據(jù)相關(guān)律例量刑。根據(jù)“二罪并發(fā)從重論”的原則，若是人口軍器出境及下海罪重者，依本律例量刑;若是其他行為罪重者，則依相關(guān)律例量刑，總的原則是從重不從輕。
第六層次是“拘該官司”及“守把之人”應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任?！熬性摴偎荆^私出下海所管之官司也。守把之人，亦以官與軍兵言，罪坐直日者”（明）應(yīng)槚：《大明律釋義》卷15《關(guān)津》，續(xù)修四庫全書影印本，上海古籍出版社2002年版，第863冊，第116頁。;“其出境下海犯人，應(yīng)該拘管之官司及守把關(guān)津官吏軍兵人等，如有通同夾帶馬牛等物，人口軍器出境下海，或知其出境下海而故行縱放者，并與犯人同罪，至死者減一等，杖一百、流三千里”（明）不著撰人：《大明律集解附例》卷15《關(guān)津》。。按照“刑名十六字義”所講：“通者總計而言。如通計前罪，先后并擬，貼徒、貼杖、通減、通考之類”;“同者一體科罪也。如同罪則同得其罪，充軍遷徙皆同。死罪減一等，眾證明白，即同獄成之類”（清）賀長齡輯：《清經(jīng)世文編》卷91《刑政二》載潘杓燦《刑名十六字義》，中華書局1992年影印本。。該官司及守把之人“通同”，就是要總計前罪，與犯人是相同的罪。明律沒有明確至死減一等，律學(xué)家注釋則有，清律小注則明確為“至死減等”。則該官司及守把之人即便是與犯人同罪，也不應(yīng)該是死刑。明律泛講守把之人，若是如此，所有守把之人都應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，律學(xué)家則釋為“直日者”，清律小注“罪坐直日者”，進(jìn)而明確只是當(dāng)時負(fù)責(zé)值班的守把之人，官司則不分值日與否。除了同罪之外，還有“失覺察”的責(zé)任，“若失于覺察，以致有人出境下海，拘該官司及守把之官，減犯人罪三等，罪止杖一百。軍人弓兵，又減官軍一等，通減四等，罪止杖九十”（明）不著撰人：《大明律集解附例》卷15《關(guān)津》，（臺北）學(xué)生書局1968 年影印明萬歷間浙江官印本。?！白镏埂笔窃撟锪啃痰淖罡叩燃?，也就是說，在一般私出下海罪上減三等，若私出下海是絞斬死罪，則最高刑罰杖一百。清律小注“若守把之人受財，以枉法論”，則要以枉計贓，同樣也按照“二罪俱發(fā)從重論”量刑。因為受賄便是“知情”，應(yīng)該與犯人同罪，但枉法贓，即便是無祿人，一百二十兩以上就是絞刑，所以知情罪重在知情，枉法贓重在枉法。
從明代律文結(jié)構(gòu)來看，“私出外境及違禁下?！笔且豁椬锩?，在與情、理、法相銜接的時候，試圖達(dá)到均衡狀態(tài)。所謂“法者，罰之體;罰者，法之用;其實(shí)一而已矣”（明）丘濬：《大學(xué)衍義補(bǔ)》卷100《慎刑憲》，（臺灣）商務(wù)印書館1983年影印文淵閣四庫全書本，第1230冊，該卷第4頁。。律乃是國法，穩(wěn)定且固定，協(xié)調(diào)天理與人情，在剛性的外表下，視具體案情而柔性適用，以適應(yīng)千變?nèi)f化的社會實(shí)際。在斷案的過程中，律是極其重要的依據(jù)，卻不是唯一依據(jù)，還有條例、則例、事例、章程、成案、禁約等形式的法規(guī)，使“天理”、“人情”容易發(fā)揮作用，既可以“曲法原情”，也可以“情重法輕”而加重，更可以“法重情輕”而從輕。重懲意在明“天理”，順天刑人，總在能夠服人心。情、理、法統(tǒng)一是明律立法的核心，彼此相連，相得益彰，“私出外境及違禁下?！弊锩徊贿^是一個側(cè)影而已。也應(yīng)該看到律文規(guī)定的不足，特別是有關(guān)官司的部分缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)，這也是君主專制與官僚政治下的通病。正如孟德斯鳩所講：“由于法律是君主一時的意志，所以那些替他表示意志的人們就必然也是像君主一樣，突然地表示意志。”[法]孟德斯鳩著：《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書館1961年版，上冊，第67頁。正因為律文規(guī)定的不足，在具體實(shí)行過程中，就很難追究拘該官司的責(zé)任，在許多案例中，僅僅對私出外境及違禁下海的當(dāng)事人進(jìn)行量刑定罪，卻很少追究失覺察者的責(zé)任，以至于官司推卸責(zé)任成為辦案的要點(diǎn)。
（責(zé)任編輯：陳煒祺）
Abstract： “Going abroad privately and going to sea without permission” was a new law article in Ming Dynasty. In its implementation process， the constantly introduced relevant regulations reflected the rulers attitudes towards foreign countries as well as foreign trade at that time. Moreover， the development of society， politics and economy could also be mirrored. According to the analysis by legalists， this law article can be divided into 6 levels： criminal responsibilities for those privately selling banned goods and going to sea; degradation for those carrying loads; handling of those privately going abroad or going to sea to sell banned goods and confiscating of the goods， boats and carts under the feudal government; the whistleblowers rewards of 30% of confiscated properties; measurement of penalty on exiting of men and weapons and going to sea as well as leakage due to these factors; responsibilities of persons on duty.
Keywords： Ming Dynasty; Going Abroad Privately and Going to Sea without Permission;The Great Ming Code （Da Ming Lü）; Structure of Law Article
摘 要：“私出外境及違禁下?！笔敲鞔略龅穆蓷l，在具體實(shí)施過程中，不斷出臺與之有關(guān)的條例，既體現(xiàn)了統(tǒng)治者針對外國的態(tài)度，又反映了當(dāng)時對外貿(mào)易情況，更可以看到社會政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r。明代官私注律之風(fēng)興盛，對律文不但有細(xì)膩的注解，還涉及具體應(yīng)用的問題?！八匠鐾饩臣斑`禁下海”律可以分為六個層次：私自貨賣違禁物出境與下海要承擔(dān)的刑事責(zé)任;對于挑擔(dān)、馱載之人進(jìn)行減等;針對私出及下海貨賣違禁物的處理，將貨物及車船均沒收歸官府;針對檢舉告發(fā)者的獎勵規(guī)定，可以得到所入官財產(chǎn)的三成;涉及人口、軍器出境及下海，以及因此走漏事情的量刑;“拘該官司”及“守把之人”應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任等。從律文結(jié)構(gòu)看，“私出外境及違禁下?！迸c明代其他律條一樣，試圖在情、理、法當(dāng)中達(dá)到某種均衡狀態(tài)。
關(guān)鍵詞：明代;私出外境及違禁下海;大明律;律文結(jié)構(gòu)
中圖分類號：K248 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：0257-5833（2020）03-0162-10
作者簡介：趙殿紅，澳門科技大學(xué)社會和文化研究所助理所長，唐廷樞研究中心研究員
明太祖朱元璋在位期間，親自過問和參與了《大明律》的編纂，前后頒行至少五次，最終完成了《大明律》的定本，乃是他“日久而慮精，一代法始定”的成果。朱元璋的立法氣勢也是前無古人，聲稱：“凡我子孫，欽承朕命，無作聰明，亂我已成之法，一字不可改易，非但不負(fù)朕垂法之意，而天地祖宗亦將孚佑于無窮矣！”①“祖制”不能夠擅自更改，子孫改者則廢棄不置，官員改者則夷其九族。所以經(jīng)過朱元璋勒定的《大明律》終明代而不改，而清代又大體延續(xù)，除了小注之外，律基本上沒有改動，成為明清時期實(shí)施五百多年不變的根本之法。
一、《大明律》的修訂與成型
關(guān)于《大明律》的編纂經(jīng)過，目前學(xué)界多依據(jù)《明史·刑法志一》的記載：“蓋太祖之于律令也，草創(chuàng)于吳元年，更定于洪武六年，整齊于二十二年，至三十年始頒示天下?！雹谡J(rèn)為其從草創(chuàng)到定型，歷時三十年，其中涉及吳元年（1367）、洪武六年（1373）、洪武二十二年（1389）、洪武三十年（1397）等四個時間節(jié)點(diǎn)，而對1373—1389年間修訂律的情況少有論及。對此，吳彰健、楊一凡、徐曉莊等學(xué)者都曾經(jīng)提到過洪武十八九年行用律，對洪武九年胡惟庸修律也有所涉及參見黃彰健《律解辯疑、大明律直解及明律集解附例三書所載明律之比較研究》，載黃彰健《明清史研究叢稿》，（臺灣）商務(wù)印書館1977年版;楊一凡：《明太祖與洪武法制》，載楊一凡編《中國法制史考證續(xù)編》第13冊，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2009年版;徐曉莊：《<大明律>之特點(diǎn)瑣談》，《天中學(xué)刊》2006年第3期。，但都語焉不詳。究其原因，都是因為沒有完整的律文存在。柏樺、盧紅妍經(jīng)過考證，認(rèn)為《大明律》修訂六次，除了《明史》所列四個版本之外，還應(yīng)該有洪武九年律、洪武十八九年行用律，最終才形成洪武三十年（1397）定本參見柏樺、盧紅妍《洪武年間<大明律>編纂與適用》，《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第2期。。對于“私出外境及違禁下?！钡娜肼蓵r間，目前尚沒有學(xué)者對此進(jìn)行梳理考證。在引用該律時，最早認(rèn)為是洪武二十二年（1389）入律，而多數(shù)則以洪武三十年（1397）為準(zhǔn)。入律時間關(guān)系到先立法后定罪，還是先定罪再立法的問題，進(jìn)而會引申為“有法不依”、“朕即是法”等事關(guān)國家法制重大問題，以及所謂“海禁”政策等問題，故有必要對此加以考證，厘清其來歷。
（一）洪武元年入律
吳元年（1367）律令，是以左丞相李善長為總裁官，參知政事楊憲、傅瓛，御史中丞劉基，翰林學(xué)士陶安等28人為議律官的法典編纂班子完成的，因為是當(dāng)年十二月頒行，次年便改元“洪武”，所以又稱洪武元年（1368）律令。其律是根據(jù)唐律進(jìn)行增刪，最終確定為285條，其中吏律18條，戶律63條，禮律14條，兵律32條，刑律150條，工律8條;其令145條，其中吏令20條，戶令24條，禮令17條，兵令11條，刑令71條，工令2條。
洪武元年（1368）律至今沒有發(fā)現(xiàn)，其令則見存。從《大明令》來看，沒有“私出外境及違禁下?！钡膬?nèi)容，則可以推測洪武元年（1368）該條還沒有正式入律。但從洪武元年律頒行之后的情況來看，有可能在某些律條中已經(jīng)有所體現(xiàn)。
洪武初年，朱元璋對周邊國家的看法，主要在于其是否為患于中國，認(rèn)為：“朕以諸蠻夷小國阻山越海，僻在一隅，彼不為中國患者，朕決不伐之，惟西北胡戎，世為中國患，不可不謹(jǐn)備之耳。”《明太祖實(shí)錄》卷68，洪武四年九月辛未條。顯然對西北有更多的關(guān)注，用兵的重點(diǎn)也在西北方面。洪武三年（1370），在“禁武官縱軍鬻販”敕中有云：“今在外武臣，俸祿非薄，而猶役使所部，出境行賈，視小利而忘大防，茍有乘間竊發(fā)者，何以御之”。認(rèn)為軍隊出境進(jìn)行貿(mào)易會影響邊疆的穩(wěn)定，因此申明“自今有犯者，罪之無赦”《明太祖實(shí)錄》卷59，洪武三年十二月丁丑條。。這里沒有提到“論如律”，則可見即便是有律，對私自出境行商的處罰并不嚴(yán)厲。同年，高麗使者入貢，多赍私物貨鬻，中書省臣請征其稅，朱元璋認(rèn)為：“遠(yuǎn)夷跋涉萬里而來，暫爾鬻貨求利，難與商賈同論，聽其交易，勿征其稅?！薄睹魈鎸?shí)錄》卷57，洪武三年冬十月丁巳條。免征其稅，并沒有提“赍私物”的問題。同樣在洪武四年（1371），中書省臣提出高麗使臣“多帶物出境”的問題，朱元璋仍是“詔勿禁”《明太祖實(shí)錄》卷62，洪武四年三月己亥條。。既然中書省臣提到“赍私物”及征稅的問題，則大致可以判斷，洪武元年律應(yīng)當(dāng)是將唐律“赍禁物私度關(guān)”的內(nèi)容吸收了進(jìn)來。
洪武五年（1372），四川茶鹽都轉(zhuǎn)運(yùn)司提出：“自昔商販未嘗出境，既非茶馬司巴茶之比，宜別立茶局，征其稅，易紅纓、氊衫、米布、椒蠟可資國用，其居民所收之茶，亦宜依江南茶法，于所在官司給引販賣，公私便之”，而朱元璋“從之”《明太祖實(shí)錄》卷97，洪武五年十二月乙未條。。這是鼓勵貿(mào)易，其意在資國用，與以后嚴(yán)禁私茶完全不同，也可見最初違禁物品種類也不如后來定律規(guī)定的具體。
朱元璋建國之初，東南沿海的形勢并不樂觀，“元末瀕海盜起，張士誠、方國珍余黨導(dǎo)倭寇出沒海上，焚民居，掠貨財，北自遼海、山東，南抵閩、浙、東粵，濱海之區(qū)，無歲不被其害”（清）谷應(yīng)泰：《明史紀(jì)事本末》卷55《沿海倭亂》，中華書局1977年版，第840頁。。對于張士誠、方國珍余黨，朱元璋一方面加強(qiáng)防衛(wèi)，將原方國珍所部及沿海一些船民共111730人歸入軍籍，隸屬沿海各個衛(wèi)所，“仍禁瀕海民不得私出?！薄睹魈鎸?shí)錄》卷70，洪武四年十二月丙戌條。，以期斷絕海上供給。對于倭寇，朱元璋一方面采取攻勢，一方面致書日本加以警示。洪武二年（1369），太倉衛(wèi)指揮僉事翁德“率官軍出海捕之，遂敗其眾，獲倭寇九十二人，得其兵器、海艘”。朱元璋除了將翁德升遷之外，還賞賜官校綺帛、銀兩，撫恤死難軍士，祭祀東海神，讓翁德“領(lǐng)兵往捕未盡倭寇”《明太祖實(shí)錄》卷41，洪武二年夏四月戊子條。。同時派遣使臣以璽書曉諭日本，聲稱：“如臣，奉表來庭;不臣，則修兵自固，永安境土，以應(yīng)天休;如必為寇盜，朕當(dāng)命舟師揚(yáng)帆諸島，捕絕其徒，直抵其國，縛其王。”《明太祖實(shí)錄》卷39，洪武二年二月辛未條。日本不予理睬。次年再派萊州府同知趙秩持詔往諭日本征西府親王良懷。趙秩不辱使命，在兵刃加項之際不為所動，徐徐曉以利害，最終“良懷氣沮，下堂延秩，禮遇甚優(yōu)”（清）張廷玉等：《明史》卷322《日本傳》，中華書局1974年點(diǎn)校本，第8342頁。，并且“遣其臣僧祖來進(jìn)表箋，貢馬及方物，并僧九人來朝，又送至明州、臺州被虜男女七十余口”《明太祖實(shí)錄》卷68，洪武四年十月癸巳條。。由于日本沒有臣服之意，而且當(dāng)時日本處在南北相爭時期，在京都尚有天皇，因此倭寇擄掠如故。朱元璋遂采取進(jìn)攻的態(tài)勢，一方面“命羽林衛(wèi)指揮使毛驤、于顯、指揮同知袁義等領(lǐng)兵捕逐蘇、松、溫、臺瀕海諸郡倭寇”《明太祖實(shí)錄》卷74，洪武五年六月己丑條。，一方面造船擊寇，“詔浙江、福建瀕海九衛(wèi)造海舟六百六十艘，以御倭寇”《明太祖實(shí)錄》卷75，洪武五年八月甲申條。，“詔浙江、福建瀕海諸衛(wèi)改造多櫓快船，以備倭寇”《明太祖實(shí)錄》卷76，洪武五年十一月癸亥條。。
從朱元璋對海盜及倭寇積極剿捕，并且限制瀕海之民出海來看，“私出外境及違禁下?！睉?yīng)該已經(jīng)入律了。朱元璋曾經(jīng)諭大都督府臣：“朕以海道可通外邦，故嘗禁其往來，近聞福建興化衛(wèi)指揮李興、李春私遣人出海行賈，則濱海軍衛(wèi)豈無知彼所為者乎？茍不禁戒，則人皆惑利而陷于刑憲矣。爾其遣人諭之，有犯者，論如律?！薄睹魈鎸?shí)錄》卷70，洪武四年十二月乙未條。這里強(qiáng)調(diào)“論如律”，則可見當(dāng)時已經(jīng)有律規(guī)定了，其禁戒也是在律文的基礎(chǔ)上申明的。洪武五年（1372），朱元璋對戶部臣說：“石隴、定海舊設(shè)宣課司，以有漁舟出海故也。今既有禁，宜罷之，無為民患?！薄睹魈鎸?shí)錄》卷76，洪武五年九月己未條?？梢娫诤＝那闆r下，對出海也開始嚴(yán)格管控。
從洪武元年律頒行以后的情況來看，西北軍隊出境行商有敕書嚴(yán)禁，東南沿海禁瀕海民不得私出海，對私自出海行商“論如律”，則可見洪武元年律已經(jīng)有“私出外境及違禁下?！敝畻l，但其內(nèi)容與后來定律有所不同。律文有之而申嚴(yán)之，律文沒有而禁止之，這是明代申明法律的基本原則。隨著大明帝國的穩(wěn)定，修律的工作一直在緊鑼密鼓地進(jìn)行，而在修律的過程中，所頒布的禁令在修律時必須予以注意。洪武六年（1373），朱元璋讓刑部尚書劉惟謙主持律條的編纂，他自己也非常關(guān)注。早在洪武元年，朱元璋命令四名儒臣會同刑部官員來為他講《唐律》，儒臣每天寫二十條送進(jìn)，并解釋律文的內(nèi)涵，朱元璋選擇其中可以適合本朝的律文，讓刑部編入律令之內(nèi)。如果他發(fā)現(xiàn)有些輕重失宜，便親自加以損益《明太祖實(shí)錄》卷34，洪武元年八月己卯條。?？梢哉f，自洪武元年律頒行以后，律令增刪修訂工作一直都在進(jìn)行。
（二）洪武六年以后修訂
洪武六年（1373）律，也稱洪武七年（1374）律，是六年開始編纂，七年完成并頒布實(shí)行的。該律的編纂體例，完全仿照《唐律》而成，共計有《名例》、《衛(wèi)禁》、《職制》、《戶婚》、《廄庫》、《擅興》、《盜賊》、《斗訟》、《詐偽》、《雜律》、《捕亡》、《斷獄》等12門。其中有已經(jīng)頒行的舊律288條，后續(xù)頒行的律128條，由1367年的“令”改為律的36條，因某些事而制定的律31條，從《唐律》選取以補(bǔ)遺漏的123條，共計606條。這里的“舊律”，應(yīng)是洪武元年（1368）律，當(dāng)時宣稱是285條，可見頒行之時已經(jīng)增加了3條。續(xù)頒的律則是在洪武元年律頒行以后新定的，再加上因事而定及令改律，其從《唐律》選取的并不多。
唐律將“關(guān)津”置于“衛(wèi)禁”門下，史料只講門而未及類，其有無“關(guān)津”之門及“私出外境及違禁下海”之條，則因該律沒有傳世而無從考證。即便如此，也能夠見到有“私出外境及違禁下海”律修訂的痕跡。如洪武六年（1373）編成的《皇明祖訓(xùn)》之“首章”講：“四方諸夷皆限山隔海，僻在一隅，得其地不足以供給，得其民不足以使令，若其不自揣量，來撓我邊，則彼為不祥。彼既不為中國患，而我興兵輕犯，亦不詳也。吾恐后世子孫倚中國富強(qiáng)，貪一時戰(zhàn)功，無故興兵，殺傷人命，切記不可?！睘榇肆杏?5個“不征之國”朝鮮、日本、大琉球、小琉球、安南、真臘、暹羅、占城、蘇門答剌、西洋、爪哇、彭亨、百花、三佛齊、渤泥?！痘拭髯嬗?xùn)》始纂于洪武二年（1369），成書于洪武六年（1373），修訂于洪武九年（1376），重定于洪武二十八年（1395）。故此所列15個不征之國是陸續(xù)形成的，因為在洪武六年（1373）朱元璋大造海船以“備倭”，是采取的進(jìn)攻政策。洪武六年（1373）尚無“朝鮮”，而是高麗，朝鮮是洪武二十五年（1392）立國，并且為明王朝所承認(rèn)。。但也不無防備之心，“內(nèi)以安國家，外以制四夷”《明太祖實(shí)錄》卷67，洪武四年秋七月辛亥朔條。，乃是朱元璋一直堅持的理念，以法律的形式確保理念成為現(xiàn)實(shí)，在所必然。洪武八年（1375），朱元璋“以西番素產(chǎn)馬，其所用貨泉與中國異，自更錢幣，馬之至者益少”，遣內(nèi)使趙成“以羅綺、綾帛并巴茶往市之”《明太祖實(shí)錄》卷100，洪武八年五月戊辰條。;洪武九年（1376），“禁秦、蜀軍民毋得入西番互市”《明太祖實(shí)錄》卷106，洪武九年五月乙卯條。;兵部員外郎程益、監(jiān)察御史閻裕，在蠻境以官價市馬而不給路費(fèi)，朱元璋認(rèn)為“民為國本，馬資國用，奈何欲資其用而先傷其本乎”，因此“厚給其直”《明太祖實(shí)錄》卷108，洪武九年八月癸巳條。。可見當(dāng)時官司與軍民都與外番互市，設(shè)定律條以限制管理之，再正常不過。但從互市所用羅綺、綾帛、金錢來看，與“私出外境及違禁下?！彼?guī)定違禁物品還是有一定區(qū)別的。
洪武九年（1376），朱元璋召見中書左丞相胡惟庸、御史大夫汪廣洋等，要他們對現(xiàn)有律“詳議更定，務(wù)合中正，仍具存革者以聞”
《明太祖實(shí)錄》卷110，洪武九年十月辛酉條。。這次詳加考訂厘正者有13條，總共還有446條，應(yīng)該是依照吳元年（1367）律頒布以后陸續(xù)頒行的律為基準(zhǔn)。因此洪武九年律，應(yīng)該是按照名例、吏、戶、禮、兵、刑、工分部的，其“私出外境及違禁下?！币矐?yīng)該歸入兵律之“關(guān)津”類中。
由于洪武九年律也不存在，具體內(nèi)容難以查考，但可以推測整體架構(gòu)已經(jīng)成型，據(jù)黃彰健考證，洪武十八九年行用律已經(jīng)有460條了黃彰?。骸堵山廪q疑、大明律直解及明律集解附例三書所載明律之比較研究》，載《明清史研究叢稿》，（臺灣）商務(wù)印書館1977年版。。洪武十四年（1381）有“禁瀕海民私通海外諸國”之規(guī)定《明太祖實(shí)錄》卷139，洪武十四年十月己巳條。;洪武十五年（1382），廉州府巡檢王德亨上言出兵略地獲取珍稀寶物歸朝，朱元璋認(rèn)為：“盡力求利，商賈之所為;開邊啟釁，帝王之深戒。今珍奇之產(chǎn)，中國豈無？朕悉閉絕之，恐此途一開，小人規(guī)剝，勞民傷財，為害甚大”《明太祖實(shí)錄》卷144，洪武十五年夏四月辛巳條。。從上述記載可以推測，“私出外境及違禁下海”律在洪武九年（1376）已經(jīng)完成，只是刑罰有所偏重。如“溫州永嘉縣民因暹羅入貢，買其使臣沉香等物。時方嚴(yán)交通外夷之禁，里人訐之，按察司論當(dāng)棄市”。從按察司所論來看，顯然是按照當(dāng)時的禁令。朱元璋則認(rèn)為：“永嘉乃暹羅所經(jīng)之地，因其經(jīng)過，與之貿(mào)易，此常情耳，非交通外夷之比也。釋之?！薄睹魈鎸?shí)錄》卷188，洪武二十一年春正月甲午條。原情乃是貿(mào)易的行為，并沒有“交通”的實(shí)跡，所以也不能夠按照禁令處置。違禁物品也可能沒有規(guī)定得那樣具體，如洪武二十年（1387），“禁番使毋得以麻、鐵出境，仍命揭榜海上，使咸知之”《明太祖實(shí)錄》卷181，洪武二十年夏四月庚寅條。。定律中有“鐵貨”而沒有“麻”，可見定律可能還沒有將“鐵貨”納入。
（三）洪武二十二年定律
洪武二十二年（1389）律有460條，其以“名例”，然后仿照《元典章》編纂體例，按六部官制，分為吏、戶、禮、兵、刑、工六律，共計30門。無論是篇目門類，還是條目數(shù)量，都與洪武三十年（1397）定本相同。此律的出現(xiàn)，使隋唐以來沿襲了800多年的古代法典體制結(jié)構(gòu)發(fā)生了重大變化。
柏樺認(rèn)為：“按照古代經(jīng)書確定的原則：刑新邦用輕典，刑平邦用中典，刑亂邦用重典。也就是說，對新征服的地區(qū)用輕典，對已經(jīng)占有的地區(qū)及政治穩(wěn)定的地區(qū)用中典，對有反叛勢力及人民反抗的地區(qū)用重典。中典乃是持久的法律，要想維持長治久安，只有中典才能夠保持社會的長期穩(wěn)定?！卑貥濉⒈R紅妍：《洪武年間<大明律>編纂與適用》，《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第2期。經(jīng)過懲治“胡惟庸奸黨”及推行《大誥》的疾風(fēng)暴雨，朱元璋已經(jīng)考慮法律應(yīng)該采用“中典”，才能夠穩(wěn)定社會，所以不再頻繁修律，卻讓例及禁令與律并行。洪武二十五年（1392），刑部提出律條與條例不同者宜更定，但朱元璋認(rèn)為：“條例特一時權(quán)宜，定律不可改?！睆埻⒂竦龋骸睹魇贰肪?3《刑法志一》，中華書局1974年點(diǎn)校本，第2283頁。洪武二十八年（1395），刑部又提出“律條與律例不同者，宜更定，俾所司遵守”的問題，朱元璋依然堅持：“律者，常經(jīng)也;條例者，一時之權(quán)宜也。朕御天下將三十年，命有司定律久矣，何用更定？”《明太祖實(shí)錄》卷236，洪武二十八年二月戊子條。拒絕修改律條的請求。可見，《大明律》在洪武二十二年（1389）便基本定型。
洪武三十年定本頒行以前，對73條律進(jìn)行過修訂，卻沒有對“私出外境及違禁下?！甭蛇M(jìn)行修訂，可見“私出外境及違禁下?！甭稍诤槲涠昃鸵呀?jīng)成為定律了，《明史》所云“整齊于二十二年”，并不是沒有依據(jù)的?！八匠鐾饩臣斑`禁下?！背蔀槎珊?，條例、禁令、榜文等還不斷出現(xiàn)，這就是朱元璋所謂“常經(jīng)”與“權(quán)宜”的關(guān)系。權(quán)宜用于一時，常經(jīng)用于久遠(yuǎn)。在一般情況下，朱元璋是以律為本，只是在律不能夠定罪的時候，才引用例，而且善于原情。如洪武二十二年（1389），“紹興府余姚縣民有妄訴其族長私下海商販，當(dāng)?shù)肿铩?，在國家有律法、朝廷有禁令的情況下，以“違禁下?！弊锩_告，可見律令還是比較深入人心的。按照誣告加等原則，該縣民所誣罪名“私下?！?，若是有違禁物品，非人口軍器，最高刑罰也不過是杖一百，按照“誣告”律規(guī)定，最高加三等，無論如何也不會是死罪。由于該縣民所誣告的是族長，朱元璋認(rèn)為：“人由祖宗積德，是至子孫蕃衍。今倉顏皓首者，爾族之長也，而妄訴之，是干名犯義，不知有祖宗矣。自古帝王之治天下，必先明綱常之道。今爾傷風(fēng)敗俗，所訴得實(shí)，猶為不可，況虛詐乎？”最終將該縣民“寘于法”《明太祖實(shí)錄》卷198，洪武二十二年十一月己巳條。。按照“干名犯義”律規(guī)定，也不過是加等，但不至于死，而此處卻將其處死，原情論理，采取加重處罰，不再是依律而行。
在“私出外境及違禁下?！背蔀槎芍?，有關(guān)的禁令還是不斷出現(xiàn)。如洪武二十三年（1390），朱元璋要求戶部申嚴(yán)交通外番之禁，理由是“以中國金銀、銅錢、段匹、兵器等物自前代以來，不許出番。今兩廣、浙江、福建愚民無知，往往交通外番，私易貨物，故嚴(yán)禁之。沿海軍民官司縱令私相交易者，悉治以罪”《明太祖實(shí)錄》卷205，洪武二十三年冬十月乙酉條。。這里申明的禁物，乃是律內(nèi)所規(guī)定，因為沿海地區(qū)情況特殊，使用禁令的方式予以強(qiáng)制推行，也是必要的手段。這里的“悉治以罪”，沒有明確如何治罪，應(yīng)該是按照律文規(guī)定量刑。洪武二十六年（1393），朱元璋在河州等處頒行榜諭，“禁民毋鬻官馬”，原因是“陜西各處軍民往往有過河販鬻馬匹”。為了限制馬匹出境，朱元璋命令凡是烙印的官馬，不許過河販賣。因為此舉無論是對缺乏馬匹的明王朝，還是對西北畜牧業(yè)來說，都會受到影響，故此榜諭又云：“今后止禁官印馬匹不許私自販鬻，其西番之人自己馬無印者及牛羊雜畜之類，不問多寡，一聽渡河售易，關(guān)吏阻者罪之”《明太祖實(shí)錄》卷230，洪武二十六年十二月庚子條。?！榜R?！笔锹蓛?nèi)規(guī)定不允許出境下海的禁物，在這里明確為帶有烙印的官馬才是禁物，乃是一種特殊規(guī)定，也可見當(dāng)時對西北與沿海地區(qū)是有寬嚴(yán)之別的，于西北寬，對沿海嚴(yán)，而且是三令五申。朱元璋“以海外諸夷多詐，絕其往來，唯琉球、真臘、暹羅許入貢，而緣海之人往往私下諸番貿(mào)易香貨，因誘蠻夷為盜，命禮部嚴(yán)禁絕之。敢有私下諸番互市者，必寘之重法。凡番香、番貨，皆不許販鬻，其見有者限以三月銷盡。民間禱祀止用松、柏、楓、桃諸香，違者罪之。其兩廣所產(chǎn)香木，聽土人自用，亦不許越嶺貨賣”，為此還“禁民間用番香、番貨”《明太祖實(shí)錄》卷231，洪武二十七年春正月甲寅條。。在洪武三十年（1397），“申禁人民無得擅出海與外國互市”《明太祖實(shí)錄》卷252，洪武三十年夏四月乙酉條。，這等于是全面禁止私人海上貿(mào)易，而官府許可的貿(mào)易則是合法的。這里所涉及的是“私出”與“違禁”問題，則需要另文探討與分析。
《大明律》歷經(jīng)修訂，終于在洪武三十年成為定律，終明之世而不改。即便是以后有所修訂，其基本內(nèi)容也沒有大的變化?！八匠鐾饩臣斑`禁下?！甭墒敲鞔讋?chuàng)，隨著社會的發(fā)展，該律出現(xiàn)許多空隙，在祖制不能夠改動的情況下，其后世不斷出臺條例，以補(bǔ)律之不足，進(jìn)而形成律例體系，其政治與法律意義是不言而喻的，理所當(dāng)然應(yīng)該予以重視?？傊鞔八匠鐾饩臣斑`禁下?！甭衫闹贫ㄅc實(shí)施，既體現(xiàn)了統(tǒng)治者針對外國的態(tài)度，又反映了當(dāng)時海外貿(mào)易情況，更可以看到社會政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r。
二、“私出外境及違禁下海”律詮釋
律學(xué)經(jīng)歷過宋元衰落之后，在明代再次興起。律學(xué)家們在司法實(shí)踐中，針對法律實(shí)施遇到的問題，根據(jù)自己的理解，或參考他人觀點(diǎn)，對“私出外境及違禁下?！甭蓮牟煌嵌?，采用不同方法進(jìn)行詮釋，對明清時期的立法和司法產(chǎn)生了重要影響。吳元年（1367）律編成不久，朱元璋就對大理卿周禎等人說：“律令之設(shè)，所以使人不犯法，田野之民，豈能悉曉其意？有誤犯者，赦之則廢法，盡法則無民。爾等前所定律令，除禮樂、制度、錢糧、選法之外，凡民間所行事宜，類聚成編，直解其義，頒之郡縣，使民家喻戶曉”。周禎等奉命而行，不到兩個月即纂成《律令直解》頒行。朱元璋高興地說：“前代所行通制條格之書，非不繁密，但資官吏弄法，民間知者絕少，是聾瞽天下之民，使之不覺犯法也。今吾以《律令直解》遍行，人人通曉，則犯法自少矣?！?《明太祖實(shí)錄》卷28上，吳元年十二月戊午條。這是明代第一部官方注釋的律學(xué)著作，“開一代注律之風(fēng)” 懷效鋒：《中國傳統(tǒng)律學(xué)述要》，《華東政法學(xué)院學(xué)報》1998年創(chuàng)刊號。。
何廣《律解辯疑》則是現(xiàn)存明代最早的私家律學(xué)著作，洪武十八九年現(xiàn)行律之說，即源于此。明代中后期，隨著社會的發(fā)展，政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各方面都發(fā)生了巨大的變化，人們之間的社會關(guān)系也日趨復(fù)雜。在司法過程中，不但存在對律的理解誤差，而且隨著《問刑條例》的實(shí)施，更增加了司法的困難，便出現(xiàn)了許多私家注律家。這些注律家往往擁有豐富的司法實(shí)踐經(jīng)驗，基于自己對法律的理解進(jìn)行詮釋，注律文獻(xiàn)層出不窮，今人統(tǒng)計有不下百種 《明史·藝文志》載刑法類六十四種，其中包括《大明律》、《御制大誥》等官方法令法典。何勤華教授結(jié)合臺灣地區(qū)和日本的相關(guān)藏書，統(tǒng)計出明代律學(xué)作品101部。參見何勤華《中國法學(xué)史》（第二卷修訂本），法律出版社2006年版，第230-235頁。李守良搜集到明代律學(xué)文獻(xiàn)90余部，其中留存于今的有50余部。參見李守良《明代私家律學(xué)的法律解釋》，載《中國古代法律文獻(xiàn)研究（第六輯）》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第400頁。。只要體現(xiàn)立法意圖，符合當(dāng)政者利益需求，有利于法律的理解和實(shí)施，私家律學(xué)就會得到官方認(rèn)可，受到鼓勵，甚至使之成為敕修，也就具有了更大的影響力。即使沒有得到官方認(rèn)可，在社會上也會有一定的影響力。這里僅以何廣《律解辯疑》、張楷《律條疏議》、應(yīng)槚《大明律釋義》、雷夢麟《讀律瑣言》、王肯堂《律例箋釋》 《律例箋釋》，全名為《大明律附例箋釋》，是解釋明律和所附條例的書，共三十卷。明王樵曾著《讀律私箋》，其子王肯堂繼承家學(xué)，寫成《律例箋釋》。、姚思仁《大明律附例注解》、王明德《讀律佩觿》、沈之奇《大清律輯注》等律學(xué)著作對“私出外境及違禁下?！甭傻脑忈專瑏砜此麄儗β晌膬?nèi)容的理解，進(jìn)而加深對該律的認(rèn)識。
“私出外境及違禁下?！笔且粭l律，也是一項罪名，若以現(xiàn)代語境來看，顯然有些困難，因此有必要對該律名的含義進(jìn)行考察。作為一項罪名，其內(nèi)在的邏輯安排反映著一個時代的立法水準(zhǔn)，也影響整個定罪活動的質(zhì)量，“法律體系的內(nèi)在邏輯性對于法來說，不僅僅是一種形式上的要求，而且是法的內(nèi)在生命”陳興良：《刑法的價值構(gòu)造》，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第333頁。，只有弄清律名的內(nèi)涵，分析罪名的邏輯，才能夠進(jìn)行準(zhǔn)確的理解與把握。
《大明律·兵律·關(guān)津》有私越冒度關(guān)津、詐冒給路引、關(guān)津留難、遞送逃軍妻女出城、盤詰奸細(xì)、私出外境及違禁下海、私役弓兵等七條。明人應(yīng)槚認(rèn)為：“國朝立關(guān)津律，系軍政之后，取唐律之合制者。若關(guān)津留難，私度關(guān)，越度沿邊關(guān)塞。去其重復(fù)不類者，如不應(yīng)度關(guān)，私度有他罪人兵度關(guān)昃度，烽堠不警諸條。易沿邊城戍為盤詰奸細(xì)，赍禁物度關(guān)為私出外境;又審其未備，增立詐冒給路引、遞送逃軍妻女出城、私役弓兵三條?？偯魂P(guān)津”（明）應(yīng)槚：《大明律釋義》卷15《關(guān)津》，續(xù)修四庫全書影印本，上海古籍出版社2002年版，第863冊，第113頁。。以為七條律中，有二條來自唐律，有三條為增補(bǔ)，二條為改易，私出外境及違禁下海則屬于改易之列，其內(nèi)容當(dāng)然也就增加了。
《大明律·兵律·關(guān)津·私出外境及違禁下?！窏l規(guī)定：“凡將馬牛、軍需、鐵貨、銅錢、緞疋、紬絹、絲綿，私出外境貨賣，及下海者，杖一百。挑擔(dān)馱載之人，減一等。貨物船車，并入官。于內(nèi)以十分為率，三分付告人充賞。若將人口軍器出境，及下海者，絞。因而走泄事情者，斬。其拘該官司及守把之人，通同夾帶，或知而故縱者，與犯人同罪。失覺察者，減三等。罪止杖一百。軍兵又減一等?！睉研тh點(diǎn)校：《大明律》，法律出版社1999年版，第119頁。這是該律條定型之后的文字。
從律名來看，“私出外境”、“違禁下?！睘殛P(guān)鍵詞，中間用“及”字進(jìn)行連結(jié)，按照明清“律分八字義”的解釋：“及者事情連后。謂如彼此俱罪之贓，及應(yīng)禁之物則沒官之類?！吨v解》曰：及字律內(nèi)，有及因人連累，及其役日滿，及有過之人，及久占在家之類是也?！痹诼晌闹校凹罢?，推而及之”，這種“及”之中“有因親以用及者”，“有因物以用及者”，“有因情以用及者”，“有因事以用及者”，“有因人以用及者”。這里涉及親、物、情、事、人等，實(shí)際上可分人和事兩個方面，“大約凡系人與事各有不同，而罪無分別者，則皆以及字連屬之”（清）賀長齡輯：《清經(jīng)世文編》卷91《刑政二》載刑部郎中王明德《刑名八字義序》，中華書局1992年影印本。。律名將“私出外境”、“違禁下海”用“及”字連結(jié)，是將這兩個內(nèi)容連屬在一起。在律文中，有三個“及”字，第一個“及”連屬“私出外境貨賣”、“下?！?，將此前開列的禁物同時納入下海之中;第二個“及”連屬“出境”、“下海”，表示人口軍器既不能出境，也不能下海;第三個“及”字連屬人，拘該官司與守把之人也就無所分別了。律名與律文，共有四個“及”字，用以連屬前后內(nèi)容。
律名中“私出”與“違禁”是關(guān)鍵詞語，私出與外境，違禁與下海，分別組成詞語，需要明白何者是“私出”，何者是“違禁”。在“私越冒度關(guān)津”條規(guī)定：“凡無文引私度關(guān)津者，杖八十”?！夺屃x》曰：“凡無文引而過者為私度”（明）應(yīng)槚：《大明律釋義》卷15《關(guān)津》，續(xù)修四庫全書影印本，上海古籍出版社2002年版，第863冊，第113頁。;《大明律集解附例》曰：“蓋關(guān)津之設(shè)，所以防奸，故凡度關(guān)津者，必給文引為照。若無文引而竊過關(guān)津者，為私度也”（明）不著撰人：《大明律集解附例》卷15《關(guān)津》，（臺北）學(xué)生書局1968 年影印明萬歷間浙江官印本。;《大清律輯注》曰：“關(guān)津之設(shè)，所以防奸。定制軍民遠(yuǎn)行，必先請給文引為照。凡無文引，而與關(guān)隘津度有人把守之處，乘其不覺，朦朧竊過者，謂之私度”（清）沈之奇撰，懷效鋒、李俊點(diǎn)校：《大清律輯注》，法律出版社1999年版，第485頁。。沒有“文引”者謂之“私”，故“私出外境”是指沒有文引的行為。文引由官府發(fā)放，按照“詐冒給路引”條規(guī)定：“凡不應(yīng)給路引之人而給引，及軍詐為民，民詐為軍，若冒名告給引，及以所給引轉(zhuǎn)與他人者，并杖八十”。這種給引“系府、州、縣所掌，巡檢司給引則為越分”（明）應(yīng)槚：《大明律釋義》卷15《關(guān)津》，續(xù)修四庫全書影印本，上海古籍出版社2002年版，第863冊，第114頁。。也就是說，只有正印有司官才有發(fā)放路引的權(quán)力，而“軍民出境者，必于所司軍民衙門，告給路引，開定歸期，經(jīng)過關(guān)津照驗”（清）沈之奇撰，懷效鋒、李俊點(diǎn)校：《大清律輯注》，法律出版社1999年版，第488頁。。這里強(qiáng)調(diào)是“軍民衙門”，則除了府州縣衙門之外，衛(wèi)所等軍事衙門也可以發(fā)放路引。
《大誥續(xù)編·辦驗丁引第四》講：“一切臣民，朝出暮入，務(wù)必從容驗丁。市村人民，舍客之際，辨人生理，驗人引目。生理是其本業(yè)，引目相符而無異?！边@種“丁引”要注明本人職業(yè)，與戶籍有關(guān)。《大誥續(xù)編·驗商引物第五》講：“今后無引老者，雖引未老，無物可鬻，終日支吾者，坊廂村店拿捉赴官，治以游食，重則殺身，輕則黥竄化外?！庇纱丝梢?，明代除了路引之外，還有“丁引”、“商引”。以“私出外境”所講貨賣物品而言，則不僅僅是路引，還要有證明身份的“丁引”，攜帶貨物的“商引”，只要缺少其中一項，都可以稱之為“私出”，其犯罪則在于將馬牛、軍需、鐵貨、銅錢、緞疋、紬絹、絲綿等沒有“引”的違禁物出境貨賣，但不是重罪?！芭ｑR，耕戰(zhàn)之物;軍需鐵貨，兵仗之資;銅錢、緞疋、綢絹、絲綿，皆國之寶;豈宜資于外國哉！然其心止于貿(mào)易求利耳，故止杖一百?！保鳎?yīng)槚：《大明律釋義》卷15《關(guān)津》，續(xù)修四庫全書影印本，上海古籍出版社2002年版，第863冊，第116頁。其原情而論，是在于求利，沒有傷害國家利益的主觀意念，這里不治以資敵之罪，其原則在于沒有造成重大的危害。
“違禁”乃是違反禁令，而禁令的內(nèi)容非常寬泛，涉及方方面面。僅以律條而言，除了“違禁下?！敝?，還有“違禁取利”、“織造違禁龍鳳文緞疋”條。所謂的“違禁取利”，即規(guī)定“月利三分。如一百貫，月取其利三貫，也不過一本一利。如借本一百貫，其取利亦不得過一百貫。違禁取利，即違此禁限，余利即應(yīng)得本利之外，所多取者，依不枉法論”（明）不著撰人：《大明律集解附例》卷9《錢債》，（臺北）學(xué)生書局1968年影印明萬歷間浙江官印本。?！胺徇`式”條所講服飾，“龍鳳文御用之物，非官民所宜有，而僭用之，故曰違禁” （明）不著撰人：《大明律集解附例》卷12《儀制》。。由此可見，違禁之事是在本條律規(guī)定之內(nèi)的事情。那么下海的“違禁”，則應(yīng)該是本條規(guī)定之內(nèi)的馬牛、軍需、鐵貨、銅錢、緞疋、綢絹、絲綿等物。禁令時頒，制度也有規(guī)定，因此“違禁”應(yīng)用寬泛，特別是在朝廷實(shí)行“海禁”的情況下，不斷頒行榜文、禁令、條例、章程等以增加禁止的內(nèi)容。所以與“私出”相比，“違禁”則顯得比較寬泛，涉及的問題也多，有與時俱進(jìn)的特點(diǎn)。
三、“私出外境與違禁下?！甭傻膶哟闻c量刑
從該律的內(nèi)容來看，大致可以分為六個層次。也就是不同的罪責(zé)，要承擔(dān)不同的刑事責(zé)任，根據(jù)罪責(zé)還可以與其他律關(guān)聯(lián)在一起，顯示出該律兼顧性與延伸性的特點(diǎn)，也就決定其不是一個孤立的罪名。
第一層次是私自貨賣違禁物出境與下海要承擔(dān)的刑事責(zé)任，即“杖一百”。在這里“軍需、鐵貨作一句讀，謂可為軍需之鐵貨，未成軍器者耳” （明）不著撰人：《大明律集解附例》卷15《關(guān)津》。。明代律文沒有明確的句讀，律學(xué)家對此進(jìn)行解釋，有認(rèn)為是“鐵貨”乃是“未成軍器”者，清代律文加入“未成軍器”小注，這樣軍需是一類，未成軍器的鐵貨又是一類。軍需原本就是非常寬泛的，若是“軍需鐵貨”連讀，則僅僅限于沒有成為軍器的鐵貨了。這種認(rèn)識上的不同，會影響到違禁物品的認(rèn)定。從律學(xué)家解釋，可以看到在具體認(rèn)定方面還存在歧義。按照明律準(zhǔn)贖的規(guī)定，“杖一百”刑罰是可以準(zhǔn)贖的，因此在具體量刑過程中，還要根據(jù)犯罪者的情況，也就是審查有力、稍有力、無力及是否老幼廢疾，來決定是否準(zhǔn)贖與的決。的決是要決杖，按照明代決杖的原則，是要打折的，杖一百的決四十，乃是此層次犯罪最重的刑罰。
第二層次是上承第一層次所犯罪責(zé)，對于挑擔(dān)、馱載的人進(jìn)行減等。按照“刑名十六字義”：“減者后輕之法。如皆為從者減，失覺察者減，失出入人罪者減，無祿人減。又如二死三流各同為一減之類?！保ㄇ澹┵R長齡輯：《清經(jīng)世文編》卷91《刑政二》載潘杓燦《刑名十六字義》，中華書局1992年影印本。這里以挑擔(dān)、馱載，所帶貨物有限，故此減一等，也就是杖九十。減等的前提是“謂受雇倩而為其挑擔(dān)馱載者”（明）佚名：《大明律講解》，朝鮮光武七年（1903）法部奉旨印頒活字印本，載《中國律學(xué)文獻(xiàn)》第1輯第4冊，黑龍江人民出版社2005年版，第286頁。，“挑擔(dān)馱載”乃是受雇者。詮釋為“受雇與挑擔(dān)馱載之人”（明）雷夢麟撰，懷效鋒、李俊點(diǎn)校：《讀律瑣言》，法律出版社2000年版，第274頁。，則自己挑擔(dān)與受雇都包括在內(nèi)。
第三層次是針對私出及下海貨賣違禁物的處理，將貨物及車船均沒收歸官府。對于入官財產(chǎn)，明律有專門規(guī)定，對于該入官而不入官，隱瞞入官財產(chǎn)及在入官時有受賄、行賄等行為，則要承擔(dān)不同的罪責(zé)，進(jìn)而延伸到相關(guān)律條規(guī)定，根據(jù)情節(jié)予以量刑。從本條律來說，這是針對私出及下海貨賣違禁物者進(jìn)行財產(chǎn)方面的處罰，若是從杖刑準(zhǔn)贖的角度來看，這種貨物車船入官的處罰，較杖一百、杖九十要重，是要犯罪者血本無歸。
第四層次是針對檢舉告發(fā)者的獎勵規(guī)定，可以得到所入官財產(chǎn)的三成。從明代律例關(guān)于給賞的規(guī)定來看，這個額度不算最多，但也是比較可觀的。明代律中規(guī)定舉告給賞額度最高的是“奸黨”罪，“若有不避權(quán)勢，明具實(shí)跡，親赴御前，執(zhí)法陳訴者，罪坐奸臣。言告之人，與免本罪，仍將犯人財產(chǎn)均給充賞。有官者，升二等。無官者，量與一官，或賞銀二千兩”。按照該律的規(guī)定，“告言之人雖已聽從，亦免其罪，仍將奸臣應(yīng)沒財產(chǎn)均給充賞，均給者謂如執(zhí)法陳奏之人眾多，將犯人財產(chǎn)均平分賞。若止一人執(zhí)法陳奏，則全給一人”（明）王肯堂原釋，（清）顧鼎重編：《王儀部先生箋釋》，載楊一凡等編《中國律學(xué)文獻(xiàn)》第2輯第3冊，黑龍江人民出版社2005年版，第318頁。。即使已聽從上司主使并故出入人罪也可免罪獲賞?！捌渥镏棺魇怪槌?，告言之人與免本罪”（明）張楷：《律條疏議》，載楊一凡等編《中國律學(xué)文獻(xiàn)》第1輯第2冊，黑龍江人民出版社2004年版，第289—290頁。。告奸屬于命令性規(guī)范，設(shè)定行為人積極行為的義務(wù)，“重聽從之罪，所以懲奸臣之黨;賞陳訴之人，所以離奸臣之黨也”（清）沈之奇撰，懷效鋒、李俊點(diǎn)校：《大清律輯注》，法律出版社2000年版，第156頁。;“有官者加升，無官者或與官，或賞銀，所以勤執(zhí)法之臣，并以開發(fā)奸之門也”（清）沈之奇撰，懷效鋒、李俊點(diǎn)校：《大清律輯注》，法律出版社2000年版，第154頁。。對于十惡重罪的舉告，也采取將犯人家財全部充賞;一般犯罪的舉告，則是賞銀十至五十兩;而事涉違禁貨物及遺失物，則按照十之三、一半、全部給賞。如“匿稅”舉告以十之三給賞;“得遺失物”在無人認(rèn)領(lǐng)的情況下以一半充賞;“私鹽”舉告將所獲私鹽全部給賞。在例中還有規(guī)定舉告將犯人家產(chǎn)三分之一給賞者。這里給賞的一般是家產(chǎn)在銀百以下，若是超過百兩，則要請旨定奪。給賞的原則是法愈嚴(yán)厲，給賞愈多，這種十之三的給賞定律于違禁物及偷稅漏稅，意在鼓勵揭發(fā)檢舉，而對犯罪者進(jìn)行經(jīng)濟(jì)制裁。
第五層次涉及人口、軍器出境及下海，以及因此走漏事情。是“有背主向敵之情，故坐以絞斬之罪”（明）應(yīng)槚：《大明律釋義》卷15《關(guān)津》，續(xù)修四庫全書影印本，上海古籍出版社2002年版，第863冊，第116頁。。因為“向敵之心可惡，故坐以絞。若私將馬牛等物人口軍器出境下海之人，因而走泄中國事情于外夷者，與奸細(xì)之情不殊，故坐以斬”（明）不著撰人：《大明律集解附例》卷15《關(guān)津》，（臺北）學(xué)生書局1968 年影印明萬歷間浙江官印本。?！叭魧⑴d販人口，與造成軍器出境下海，則藉寇兵而助盜黨矣，故但出境下海者，絞。因而走泄中國事情于外國者，與奸細(xì)何異？故斬?！保鳎┩蹩咸茫骸锻鮾x部先生箋釋》卷15《私出外境及違禁下海》，清康熙三十年顧鼎刻本，載《中國律學(xué)文獻(xiàn)》第2輯第4冊，黑龍江人民出版社2005年版，第226頁。這里也涉及量刑延伸到他律的問題，即在查其人口及軍器來源的時候，有加重量刑的因素。如人口有略賣、掠奪、迷拐、和誘之分，依照相關(guān)律例量刑;軍器有私賣、盜賣、私藏、偷盜、搶奪之分，也依據(jù)相關(guān)律例量刑。根據(jù)“二罪并發(fā)從重論”的原則，若是人口軍器出境及下海罪重者，依本律例量刑;若是其他行為罪重者，則依相關(guān)律例量刑，總的原則是從重不從輕。
第六層次是“拘該官司”及“守把之人”應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任?！熬性摴偎荆^私出下海所管之官司也。守把之人，亦以官與軍兵言，罪坐直日者”（明）應(yīng)槚：《大明律釋義》卷15《關(guān)津》，續(xù)修四庫全書影印本，上海古籍出版社2002年版，第863冊，第116頁。;“其出境下海犯人，應(yīng)該拘管之官司及守把關(guān)津官吏軍兵人等，如有通同夾帶馬牛等物，人口軍器出境下海，或知其出境下海而故行縱放者，并與犯人同罪，至死者減一等，杖一百、流三千里”（明）不著撰人：《大明律集解附例》卷15《關(guān)津》。。按照“刑名十六字義”所講：“通者總計而言。如通計前罪，先后并擬，貼徒、貼杖、通減、通考之類”;“同者一體科罪也。如同罪則同得其罪，充軍遷徙皆同。死罪減一等，眾證明白，即同獄成之類”（清）賀長齡輯：《清經(jīng)世文編》卷91《刑政二》載潘杓燦《刑名十六字義》，中華書局1992年影印本。。該官司及守把之人“通同”，就是要總計前罪，與犯人是相同的罪。明律沒有明確至死減一等，律學(xué)家注釋則有，清律小注則明確為“至死減等”。則該官司及守把之人即便是與犯人同罪，也不應(yīng)該是死刑。明律泛講守把之人，若是如此，所有守把之人都應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，律學(xué)家則釋為“直日者”，清律小注“罪坐直日者”，進(jìn)而明確只是當(dāng)時負(fù)責(zé)值班的守把之人，官司則不分值日與否。除了同罪之外，還有“失覺察”的責(zé)任，“若失于覺察，以致有人出境下海，拘該官司及守把之官，減犯人罪三等，罪止杖一百。軍人弓兵，又減官軍一等，通減四等，罪止杖九十”（明）不著撰人：《大明律集解附例》卷15《關(guān)津》，（臺北）學(xué)生書局1968 年影印明萬歷間浙江官印本。?！白镏埂笔窃撟锪啃痰淖罡叩燃?，也就是說，在一般私出下海罪上減三等，若私出下海是絞斬死罪，則最高刑罰杖一百。清律小注“若守把之人受財，以枉法論”，則要以枉計贓，同樣也按照“二罪俱發(fā)從重論”量刑。因為受賄便是“知情”，應(yīng)該與犯人同罪，但枉法贓，即便是無祿人，一百二十兩以上就是絞刑，所以知情罪重在知情，枉法贓重在枉法。
從明代律文結(jié)構(gòu)來看，“私出外境及違禁下?！笔且豁椬锩?，在與情、理、法相銜接的時候，試圖達(dá)到均衡狀態(tài)。所謂“法者，罰之體;罰者，法之用;其實(shí)一而已矣”（明）丘濬：《大學(xué)衍義補(bǔ)》卷100《慎刑憲》，（臺灣）商務(wù)印書館1983年影印文淵閣四庫全書本，第1230冊，該卷第4頁。。律乃是國法，穩(wěn)定且固定，協(xié)調(diào)天理與人情，在剛性的外表下，視具體案情而柔性適用，以適應(yīng)千變?nèi)f化的社會實(shí)際。在斷案的過程中，律是極其重要的依據(jù)，卻不是唯一依據(jù)，還有條例、則例、事例、章程、成案、禁約等形式的法規(guī)，使“天理”、“人情”容易發(fā)揮作用，既可以“曲法原情”，也可以“情重法輕”而加重，更可以“法重情輕”而從輕。重懲意在明“天理”，順天刑人，總在能夠服人心。情、理、法統(tǒng)一是明律立法的核心，彼此相連，相得益彰，“私出外境及違禁下?！弊锩徊贿^是一個側(cè)影而已。也應(yīng)該看到律文規(guī)定的不足，特別是有關(guān)官司的部分缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)，這也是君主專制與官僚政治下的通病。正如孟德斯鳩所講：“由于法律是君主一時的意志，所以那些替他表示意志的人們就必然也是像君主一樣，突然地表示意志。”[法]孟德斯鳩著：《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書館1961年版，上冊，第67頁。正因為律文規(guī)定的不足，在具體實(shí)行過程中，就很難追究拘該官司的責(zé)任，在許多案例中，僅僅對私出外境及違禁下海的當(dāng)事人進(jìn)行量刑定罪，卻很少追究失覺察者的責(zé)任，以至于官司推卸責(zé)任成為辦案的要點(diǎn)。
（責(zé)任編輯：陳煒祺）
Abstract： “Going abroad privately and going to sea without permission” was a new law article in Ming Dynasty. In its implementation process， the constantly introduced relevant regulations reflected the rulers attitudes towards foreign countries as well as foreign trade at that time. Moreover， the development of society， politics and economy could also be mirrored. According to the analysis by legalists， this law article can be divided into 6 levels： criminal responsibilities for those privately selling banned goods and going to sea; degradation for those carrying loads; handling of those privately going abroad or going to sea to sell banned goods and confiscating of the goods， boats and carts under the feudal government; the whistleblowers rewards of 30% of confiscated properties; measurement of penalty on exiting of men and weapons and going to sea as well as leakage due to these factors; responsibilities of persons on duty.
Keywords： Ming Dynasty; Going Abroad Privately and Going to Sea without Permission;The Great Ming Code （Da Ming Lü）; Structure of Law Article
