鄧建鵬 周和平
一、商業(yè)預(yù)付卡的資金風險
經(jīng)過近30年發(fā)展,特別是在互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)迅猛發(fā)展的背景下,商業(yè)預(yù)付卡已成為中國民眾極為常見的消費模式,在日常生活中普遍存在。比較常見的有健身卡、美容卡、購物卡、禮品卡等;甚至還逐漸出現(xiàn)了一些變形的商業(yè)預(yù)付卡,比如各種充值卡(手機充值卡、公交與地鐵充值卡)、預(yù)付紙券(如桶裝水水票)、加油卡等;另外諸如公園月票、季票、年票(購票人提前一次性支付購票款,在使用期限內(nèi)不限次數(shù)進入公園)也被廣泛使用。商業(yè)預(yù)付卡范疇廣泛,形式多樣。商業(yè)預(yù)付卡日漸普及,給消費者帶來折扣優(yōu)惠,同時亦潛藏巨大風險。
近年來隨著預(yù)付卡使用范圍的不斷擴大、使用頻率的逐漸提高,損害消費者權(quán)益的預(yù)付卡案件也相應(yīng)增多,如以各種理由收取高額管理費用,或扣除持卡人的預(yù)付資金據(jù)為己有,又或是直接侵占預(yù)付資金,挪用預(yù)付資金、拒不退還卡內(nèi)殘值等。其中最為突出的是2020年上半年受疫情沖擊,大量發(fā)卡商家被迫關(guān)門停業(yè),甚至卷款跑路,造成眾多消費者的美容卡、健身卡、餐飲卡等卡內(nèi)剩余預(yù)付資金無法退回。
之所以出現(xiàn)上述情況,主要原因為目前商業(yè)預(yù)付卡的法律規(guī)制體系與監(jiān)管不健全,中國人民銀行和商務(wù)部制定相關(guān)部門規(guī)章存在不完善之處。再次,近年來發(fā)卡商家多如過江之鯽,行政執(zhí)法資源有限,監(jiān)管機構(gòu)無法面面俱到,商家不誠信經(jīng)營及消費者維權(quán)意識薄弱等各方面原因,一些預(yù)付卡的發(fā)卡方憑借自身強勢地位,使用欺騙、不履行相應(yīng)披露義務(wù)等方法,侵害持卡人的預(yù)付資金。為此,提出相應(yīng)監(jiān)管與立法保護對策。
二、商業(yè)預(yù)付卡的類型與內(nèi)涵
商業(yè)預(yù)付卡是由特定企業(yè)或者機構(gòu)以盈利為目的而發(fā)行、消費者自愿預(yù)先支付一定的資金,由持卡人在約定的期限和范圍內(nèi)一次或者多次購買商品或者享受服務(wù),以紙質(zhì)卡片、電磁卡片、虛擬電子賬號等多種形式為載體的權(quán)利憑證。
根據(jù)辦理預(yù)付卡的業(yè)務(wù)處理系統(tǒng)中是否記載持卡人的身份信息,商業(yè)預(yù)付卡分為記名預(yù)付卡和不記名預(yù)付卡兩類。大多數(shù)的健身卡、美容卡等為記名預(yù)付卡,超市或者商場的購物卡、加油卡等多為不記名預(yù)付卡。
根據(jù)發(fā)卡人的不同,將商業(yè)預(yù)付卡分為單用途預(yù)付卡和多用途預(yù)付卡兩類。單用途預(yù)付卡是由企業(yè)或商家發(fā)行的,只在本企業(yè)或同一品牌連鎖企業(yè)內(nèi)購買商品或服務(wù)的預(yù)付卡,比如家樂福購物卡、自然美會員卡,是商業(yè)企業(yè)為了幫助自己擴大宣傳和銷售范圍、提前收回成本的營銷與促銷手段,其監(jiān)管機構(gòu)為商務(wù)部。發(fā)卡人與持卡人間存在的預(yù)付式消費合同關(guān)系,持卡人享有債權(quán)請求權(quán)。若預(yù)付卡內(nèi)有殘值,持卡人不再繼續(xù)消費,發(fā)卡人此時未提供相應(yīng)商品或者服務(wù),自應(yīng)將殘值退還給持卡人,持卡人有權(quán)請求發(fā)卡人退還卡內(nèi)殘值。否則發(fā)卡人便違反了預(yù)付式消費合同,應(yīng)承擔違約責任。
多用途預(yù)付卡是由第三方支付機構(gòu)作為發(fā)卡機構(gòu)發(fā)行,可在發(fā)行機構(gòu)之外的企業(yè)或商戶購買商品或服務(wù)的預(yù)付卡,可跨地區(qū)、跨行業(yè)、跨法人使用,比如資和信商通卡、聯(lián)華OK卡等。多用途預(yù)付卡的持卡人是預(yù)付資金的所有者,享有預(yù)付資金的物權(quán)請求權(quán),自然也是卡內(nèi)殘值的所有者??▋?nèi)的預(yù)付資金、孳息和卡內(nèi)殘值歸屬于持卡人(消費者)。多用途預(yù)付卡是獲取支付業(yè)務(wù)許可證的第三方發(fā)卡機構(gòu),以收取手續(xù)費、管理費等形式,進行盈利的第三方支付業(yè)務(wù),目前其監(jiān)管機構(gòu)為人民銀行。
通常,單用途預(yù)付卡的預(yù)付資金屬于發(fā)卡商家所有,持卡人享有對卡內(nèi)剩余資金的債權(quán),對單用途預(yù)付卡預(yù)付資金的保護,就是保護持卡人對卡內(nèi)剩余資金的債權(quán);多用途預(yù)付卡的預(yù)付資金屬于持卡人所有,已消費的資金屬于經(jīng)營者所有,對多用途預(yù)付卡預(yù)付資金的保護,就是保護持卡人對卡內(nèi)剩余資金的所有權(quán)。
預(yù)付卡領(lǐng)域的亂象可總結(jié)為單用途預(yù)付卡發(fā)卡商家違反預(yù)付式消費合同,侵害持卡人的債權(quán);多用途預(yù)付卡發(fā)卡機構(gòu)違約,侵害持卡人的所有權(quán)。因此,保證發(fā)卡商家和發(fā)卡機構(gòu)如實向持卡人履約是保障預(yù)付資金安全的關(guān)鍵。從根本上講,加強預(yù)付資金管控,保證發(fā)卡方合理使用預(yù)付資金,減少扣押、挪用或侵占現(xiàn)象的發(fā)生,可大大提高發(fā)卡方的履約能力。
三、海外預(yù)付卡監(jiān)管與立法經(jīng)驗
預(yù)付卡最早在美國出現(xiàn),其預(yù)付卡的治理體系較為完善;日本是亞洲國家中預(yù)付卡產(chǎn)業(yè)相對發(fā)達、法律相對完善的國家;中國臺灣地區(qū)的預(yù)付卡立法起步較早,并且隨著預(yù)付卡的發(fā)展而不斷完善。為應(yīng)對預(yù)付資金的風險,美國采取存款保險的方式;日本建立保證金烘托制度;臺灣實行履約保證制度。其中一些監(jiān)管經(jīng)驗可資中國借鑒。
美國聯(lián)邦存款保險公司(FDIC)將存放在被保險銀行的預(yù)付卡資金定性為“存款”,適用《聯(lián)邦存款保險法》。只要持卡人的預(yù)付資金滿足存款保險的相關(guān)要求,就可投保高達25萬美元的保險。美國財政部也承認存款保險制度適用于預(yù)付卡領(lǐng)域的重要性,要求預(yù)付卡的資金應(yīng)存放在一個有資格為持卡人購買“直通”保險的保險存款機構(gòu)。預(yù)付卡適用存款保險制度產(chǎn)生兩方面的法律效果:一是加強對發(fā)卡機構(gòu)的規(guī)制,聯(lián)邦存款保險公司通過定期審計、按比例上繳保費等方式對發(fā)卡機構(gòu)存放在被保險銀行的資金進行監(jiān)管。二是持卡人成為存款保險受益人,如果存放預(yù)付資金的被保險銀行倒閉,存款人可以得到一定比例的保險金。美國采取存款保險的方式,大大提高了對預(yù)付資金的安全保障。但也存在不足之處:一是預(yù)付資金必須存放在被聯(lián)邦保險的銀行中,而商家發(fā)行的預(yù)付卡不包括在內(nèi)。二是獲得保險金的原因僅限于發(fā)行該卡的受聯(lián)邦存款保險公司保險的銀行破產(chǎn),不包括預(yù)付卡丟失、被盜等其他情況。
日本對預(yù)付卡建立保證金供托制度,即每年基準日(3月31日和9月30日)過后,若預(yù)付卡發(fā)行者賬戶內(nèi)未使用余額超過 1000 萬日元,則須將余額的二分之一以上提交給供托所保管并向金融廳報告。保證金的繳納方式靈活,既可以現(xiàn)金實繳,又可以使用法定有價證券等進行折抵;既可以由發(fā)卡者繳納,又可以由有代付能力的法定第三方金融機構(gòu)代繳,減輕了發(fā)卡機構(gòu)的經(jīng)營負擔和資金壓力。在預(yù)付式消費中,消費者提前將資金轉(zhuǎn)入商家或發(fā)卡機構(gòu)賬戶,承擔了風險,如果消費者無法通過商品或者服務(wù)消費實現(xiàn)債權(quán)或所有權(quán),那么可以通過保證金獲得相應(yīng)補償。這對于加強對預(yù)付資金的安全保障和維護消費者的合法利益,提供了一種可供借鑒的方法。
我國臺灣地區(qū)在20世紀90年代末便通過《零售業(yè)等商品(服務(wù))禮券定型化契約應(yīng)記載及不得記載事項》,明確公告預(yù)付式消費活動中定型化契約應(yīng)當記載及不應(yīng)記載的項目,其中“發(fā)行人的履約保證方式”為必須記載的事項?!峨娮悠弊C發(fā)行管理條例》第十八條規(guī)定,非銀行機構(gòu)的履約保證方式包括有“繳存準備金、交付信托或取得銀行的履約保證”。目前臺灣地區(qū)已經(jīng)建構(gòu)起較為完善的消費預(yù)付卡債務(wù)履行機制,既包括有基本的金融機構(gòu)擔保,還包括同業(yè)中的連帶保證與互保,以及信托賬戶的??顚S眯螒B(tài)。多樣化的履約保證方式,可以使發(fā)卡商家選擇最適合自己的方式,同時有助于提高預(yù)付資金的安全,維護持卡人的債權(quán)或所有權(quán)。
四、我國預(yù)付卡資金保護建議
我們在借鑒美國、日本和臺灣地區(qū)相關(guān)經(jīng)驗的同時,結(jié)合自身預(yù)付卡市場發(fā)展的實際情況,建議從如下方面加強對預(yù)付資金的法律規(guī)制:
其一,完善預(yù)付卡資金存管制度。自2012年11月1日起施行的《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法(試行)》確立了單用途預(yù)付卡的資金存管制度,第二十六條要求規(guī)模發(fā)卡企業(yè)、集團發(fā)卡企業(yè)和品牌發(fā)卡企業(yè)三類主體實行資金存管制度;第二十七條規(guī)定,發(fā)卡企業(yè)應(yīng)首先確定一個商業(yè)銀行作為存管銀行,同時開設(shè)一個銀行賬戶作為資金存管賬戶,并與存管銀行簽訂資金存管協(xié)議,規(guī)定存管銀行對發(fā)卡企業(yè)資金存管比例進行監(jiān)督,對超額調(diào)用存管資金的指令予以拒絕。2018年中國人民銀行發(fā)布《關(guān)于支付機構(gòu)撤銷人民幣客戶備付金賬戶有關(guān)工作的通知》,將備付金全額轉(zhuǎn)至中國人民銀行“集中存管賬戶”。央行推行備付金集中存管,目的是使預(yù)付卡發(fā)卡機構(gòu)將預(yù)付資金全部上交央行,避免再發(fā)生發(fā)卡機構(gòu)挪用預(yù)付資金的現(xiàn)象。
但此項制度存在和美國存款保險制度一樣的不足之處,即規(guī)制的范圍限于三類規(guī)模較大、資金較為充足的企業(yè)以及取得《支付業(yè)務(wù)許可證》的發(fā)卡機構(gòu)。日常生活中,出現(xiàn)的商家“關(guān)門潮”“跑路風”多是規(guī)模較小、資金不足的小商家,這類商家發(fā)行的單用途預(yù)付卡的資金并不在資金存管制度的規(guī)制范圍內(nèi)。將小商家發(fā)卡人納入監(jiān)管范圍,建立專門針對小微企業(yè)發(fā)行的單用途預(yù)付卡資金監(jiān)管制度,是我國亟待完善的方面。
其二,建立風險保證金制度。風險保證金制度是指發(fā)卡商家事先向監(jiān)管機構(gòu)繳納一定比例的保證金,一旦出現(xiàn)支付風險或消費者權(quán)益受損的情形,可以從風險保證金中予以補償,消費者對這筆資金較其他債權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)。但其前提是完善監(jiān)管制度。正如前文所述,要擴大監(jiān)管范圍,將預(yù)付資金受害的“重災(zāi)區(qū)”——小微企業(yè)發(fā)卡人納入其中,甚至可以建立專門針對商家發(fā)行的單用途預(yù)付卡資金監(jiān)管制度。此外,目前單用途預(yù)付卡由商務(wù)部監(jiān)管,多用途預(yù)付卡由人民銀行監(jiān)管,此種監(jiān)管模式不可避免地會造成監(jiān)管的空白區(qū)域;并且隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展,網(wǎng)上售卡、支付、虛擬電子卡的使用等,造成監(jiān)管范圍跨區(qū)域、覆蓋面廣,單靠某一個機構(gòu)的力量,無法實現(xiàn)有效監(jiān)管,所以要實現(xiàn)多部門綜合監(jiān)管,同時明確風險保證金的繳納機構(gòu)。
其三,推行強制預(yù)付卡履約保證險?!秵斡猛旧虡I(yè)預(yù)付卡管理辦法》第二十八條規(guī)定:“規(guī)模發(fā)卡企業(yè)、集團發(fā)卡企業(yè)和品牌發(fā)卡企業(yè)可以使用擔保預(yù)收資金的保證保險、銀行保函等方式?jīng)_抵全部或部分存管資金?!钡湟?guī)制范圍是三類規(guī)模大、資金足的企業(yè),小微企業(yè)、個體工商戶均不在規(guī)制范圍內(nèi);擔保預(yù)付資金的保證保險只是存管資金的替代方式,發(fā)卡人可以自主決定是否使用。所以盡管大陸引入了單用途預(yù)付卡的履約保險,但尚未正式建立單用途預(yù)付卡的履約保險制度,實際收效甚微。因此可以推行強制預(yù)付卡履約保證險,將其納入《保險法》范圍。履約保證保險所承保的是發(fā)卡人的信用風險,投保人是發(fā)卡商家,被保險人是持卡人。強制商家購買預(yù)付卡履約保證險,可以在商家(尤其是小微企業(yè))惡意不履行債務(wù)、關(guān)門倒閉之時,通過保險賠付彌補持卡人一定的損失。如此,既保障了預(yù)付資金的安全,同時也降低了發(fā)卡商家經(jīng)營不善、不履行債務(wù)的風險。
其四,促進、鼓勵第三方數(shù)據(jù)處理服務(wù)機構(gòu)的發(fā)展,逐步實現(xiàn)規(guī)?;?、產(chǎn)業(yè)化和常態(tài)化?!霸陬A(yù)付卡產(chǎn)業(yè)鏈條上,除了發(fā)卡方、受理方、特約商戶、消費者作為主要參與方之外,還出現(xiàn)了更為專業(yè)的第三方數(shù)據(jù)處理服務(wù)機構(gòu)。專業(yè)化服務(wù)已經(jīng)形成了涵蓋發(fā)卡業(yè)務(wù)、卡片制作、系統(tǒng)開發(fā)、數(shù)據(jù)運營、安全防范、系統(tǒng)維護等方面?!蔽覈ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展迅猛,以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)技術(shù)的新興產(chǎn)業(yè)不斷出現(xiàn)和發(fā)展,如果發(fā)卡商家、機構(gòu)可以與專業(yè)的數(shù)據(jù)處理服務(wù)機構(gòu)進行合作,一方面可以提高預(yù)付資金管理的科學化、合法化,有效減少部分商家卷錢跑路等危害預(yù)付資金安全現(xiàn)象的發(fā)生;另一方面,發(fā)卡方可以將有限的人力、管理精力投入到核心業(yè)務(wù);同時,有利于促進預(yù)付卡行業(yè)的規(guī)范化。所以,我國在預(yù)付資金安全保護的問題上,可以充分發(fā)揮第三方數(shù)據(jù)服務(wù)機構(gòu)的作用,鼓勵發(fā)卡商家、機構(gòu)與其進行合作,推動與第三方專業(yè)數(shù)據(jù)服務(wù)機構(gòu)合作模式逐步走向規(guī)?;a(chǎn)業(yè)化和常態(tài)化。
最后,監(jiān)管機構(gòu)可以嘗試前沿科技尤其是基于區(qū)塊鏈的智能合約,規(guī)制商家卷款跑路的風險。有論者提出,如將搭建在區(qū)塊鏈平臺(如以太坊)上的支付協(xié)議應(yīng)用于預(yù)付費,理論上信任問題就可有效得到解決。商家無法更改智能合約,無法卷錢跑路。如果商家想停掉服務(wù),或者選擇跑路,消費者仍可取回智能合約中剩余的資金。其實現(xiàn)流程包括:(1)開發(fā)者建立一個資金流智能合約;(2)消費者將法幣兌換為可編程的智能貨幣,在智能合約中存入智能貨幣并選擇流持續(xù)時間來創(chuàng)建流;(3)收款人(商家)可據(jù)其持續(xù)償付能力從資金流中提取資金;(4)付款人和收款人都可據(jù)合約事先約定終止資金流;(5)如資金流已結(jié)束但尚未終止,則收款人有權(quán)提取合約所有的剩余余額。不過,預(yù)付費本質(zhì)為商家融資和增強用戶黏性,這種模式傾向于保護消費者權(quán)益,部分使得預(yù)付卡的意義失去了。
因此,若商家不愿意接受這種支付方式,則可以借鑒使用DAICO機制。DAICO是以太坊創(chuàng)始人Vitalik Buterin提出的新型融資模式。消費者、商家和區(qū)塊鏈開發(fā)人員通過區(qū)塊鏈智能合約的分布式自治組織DAO( Distributed Autonomous Organization)約定,消費者可根據(jù)商家的服務(wù)(或商品)進展情況,通過投票機制或者智能合約控制,決定商家提走預(yù)付費的速度和數(shù)量。本質(zhì)上,DAICO是將預(yù)付費分成多份,商戶可以第一時間取走第一部分資金,然后隨時間依次解鎖。通過這種技術(shù)路徑,將消費者的預(yù)付資金風險控制在最低水平。
(鄧建鵬為中央財經(jīng)大學法學院教授;周和平為中央財經(jīng)大學碩士生)
責任編輯:尚國敏