張韜略　金蕾

摘要：我國(guó)商標(biāo)法在1993年第一次修訂時(shí)，引入了禁止某些地名標(biāo)志作為商標(biāo)的制度并演變成目前商標(biāo)法第十條第二款。但該款規(guī)定無(wú)論在文義、性質(zhì)和定位上均存在爭(zhēng)議，導(dǎo)致法律適用的混亂。這種制度設(shè)計(jì)缺陷與立法之初的認(rèn)識(shí)局限有關(guān)，而且難以借助法律解釋的方法予以化解。建議廢除我國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法第十條第二款，將描述性地名標(biāo)志納入商標(biāo)法第十一條的規(guī)制范圍，地名標(biāo)志如果有欺騙性的，則由商標(biāo)法中規(guī)范欺騙性和誤認(rèn)的條款加以規(guī)制。

關(guān)鍵詞：商標(biāo); 地名標(biāo)志; 描述性標(biāo)志; 其他含義; 禁止注冊(cè)

一、 引 言

我國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法第十條第二款（下文簡(jiǎn)稱“該款”）規(guī)定：“縣級(jí)以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國(guó)地名，不得作為商標(biāo)。但是，地名具有其他含義或者作為集體商標(biāo)、證明商標(biāo)組成部分的除外;已經(jīng)注冊(cè)的使用地名的商標(biāo)繼續(xù)有效?！睋?jù)此，我國(guó)商標(biāo)局在受理地名標(biāo)志的商標(biāo)申請(qǐng)后，將審查該地名標(biāo)志是否屬于“縣級(jí)以上行政區(qū)劃的地名”或“公眾知曉的外國(guó)地名”，如果答案是肯定的且該地名標(biāo)志不屬于但書規(guī)定的三種情況（例如具有其他含義），則該地名標(biāo)志“不得作為商標(biāo)”。

該款規(guī)定自1993年出臺(tái)至今，給商標(biāo)授權(quán)和確權(quán)機(jī)關(guān)的法律適用帶來(lái)不少爭(zhēng)議。①首先，其文義有下述模糊不清之處：就被禁止的標(biāo)識(shí)范圍而言，是否只針對(duì)“僅由”上述地名構(gòu)成的標(biāo)志抑或針對(duì)“包含”上述地名的標(biāo)志;就被禁止的行為而言，是不得注冊(cè)（禁注）抑或不得使用（禁用）;就但書的“其他含義”而言，是僅指具有非地名含義，還是要求該非地名含義必須是該詞的首要含義，還是指具有區(qū)別商品或服務(wù)來(lái)源的所謂“第二含義”。其次，該款的性質(zhì)特別是其所處的體系位置也導(dǎo)致法律適用的下述爭(zhēng)議：“不得作為商標(biāo)”的地名標(biāo)志有無(wú)可能通過(guò)適用商標(biāo)法第十一條第二款“經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征”的規(guī)定，從而可以作為商標(biāo)注冊(cè)② ;該款在適用上與現(xiàn)行商標(biāo)法第十條第一款第（七）項(xiàng)有關(guān)欺騙性、容易導(dǎo)致產(chǎn)地誤認(rèn)的標(biāo)志的規(guī)定是否存在競(jìng)合或沖突。上述某些爭(zhēng)議在歷經(jīng)二十多年的法律適用和商標(biāo)法四次修改之后，仍不明確。在個(gè)案中，該款法律適用不一致的現(xiàn)象依然屢屢出現(xiàn)，成為商標(biāo)法中法律理性之光一直無(wú)法照亮的幽暗不明之處。為了系統(tǒng)探究該問(wèn)題，本文首先介紹該款法律適用的狀況及爭(zhēng)議點(diǎn)，然后從比較法和我國(guó)商標(biāo)法沿革的視角分析這種狀況和結(jié)果的根源，最后探討重構(gòu)我

國(guó)地名標(biāo)志禁止注冊(cè)制度的方案。

二、 該款的適用狀況和主要爭(zhēng)議

（一）實(shí)踐中的大量適用

該款施行之后，是否抑制市場(chǎng)主體使用相關(guān)地名標(biāo)志注冊(cè)商標(biāo)呢？從實(shí)踐情況看并非如此。相關(guān)數(shù)據(jù)表明，我國(guó)市場(chǎng)主體對(duì)行政區(qū)劃地名和外國(guó)地名申請(qǐng)商標(biāo)的熱情一直很高，即便在該款施行之后，這類商標(biāo)申請(qǐng)及獲注的數(shù)量仍不少。以 “北京”“上?！鄙虡?biāo)注冊(cè)狀況為例，檢索商標(biāo)局?jǐn)?shù)據(jù)庫(kù)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局：中國(guó)商標(biāo)網(wǎng)，http：//sbj.saic.gov.cn/sbcx/，最后訪問(wèn)日期：2019年2月20日。可發(fā)現(xiàn)：第一，針對(duì)此兩種標(biāo)志的商標(biāo)申請(qǐng)總量相當(dāng)可觀。截至2019年1月12日，標(biāo)志包含“北京”“上?！钡纳虡?biāo)申請(qǐng)分別有7782件和5557件，標(biāo)志僅含“北京”“上海”的申請(qǐng)分別有48個(gè)和117個(gè)。1993年7月1日以后“上?！鄙虡?biāo)注冊(cè)成功數(shù)遠(yuǎn)超于“北京”商標(biāo)的原因可能是：2003年6月5日，“2010年上海世博會(huì)申辦工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室”一下申請(qǐng)了17個(gè)“上?！鄙虡?biāo)并成功注冊(cè)。第二，1993年7月1日—2018年12月23日，標(biāo)志僅含“北京”“上海”成功注冊(cè)的分別有5個(gè)和21個(gè)，與1993年商標(biāo)法施行前相比各有61%和53%的下降（見圖1、圖2）。第三，近年有成功注冊(cè)“BEIJING”“SHANGHAI”的商標(biāo)，例如，北京汽車集團(tuán)在第12類“汽車;陸地車輛發(fā)動(dòng)機(jī)”獲準(zhǔn)注冊(cè)“BEIJING”商標(biāo)，上海煙草集團(tuán)在第43類 “寄宿處預(yù)定; 飯店等”上獲準(zhǔn)注冊(cè)“SHANGHAI”商標(biāo)。

外國(guó)地名的商標(biāo)申請(qǐng)和注冊(cè)數(shù)量也不少。成功獲注可能是由于并非“公眾知曉”，比如“BOHEMIA”案與“SHIMIZU”案（2016）京行終3768號(hào);（2011）高行終字第1376號(hào)。;或是整體上不被理解為具有地名含義，比如 “蘇黎世家”案與 “HECHTERPARIS及圖”案（2017）京行終1356號(hào);（2017）京行終2895號(hào)。;也可能是具有“其他含義”，例如NICE既可指法國(guó)城市尼斯，又有“美好”之意。實(shí)踐中因?yàn)槿狈Σ门形臅?，獲得注冊(cè)或被駁回的具體原因往往不清，表1中僅SHIMIZU和BOHEMIA兩商標(biāo)因有訴訟，可查到獲注原因。

盡管前述例舉僅針對(duì)個(gè)別行政區(qū)劃和外國(guó)地名，但鑒于我國(guó)幅員遼闊，“縣級(jí)以上行政區(qū)劃”地名的全稱、簡(jiǎn)稱和拼音的總體數(shù)量巨大，再加上數(shù)量同樣眾多的外國(guó)地名及其漢譯標(biāo)識(shí)，可以合理推斷，我國(guó)商標(biāo)局每年受理的這類地名（非集體商標(biāo)）的商標(biāo)申請(qǐng)數(shù)量和最終授權(quán)數(shù)量，在總量上是相當(dāng)驚人的。這也意味著該款的法律適用頻率非常高。

（二）該款文義存在諸多爭(zhēng)議

1. “僅由”還是“包含”

商標(biāo)局與商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)一貫認(rèn)為，該款適用范圍既涵蓋“僅由”縣級(jí)以上行政區(qū)劃的地名或公眾知曉的外國(guó)地名所構(gòu)成的標(biāo)志，也包括“包含”上述地名的標(biāo)志?！渡虡?biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》（2005）第一部分第十一條第（一）項(xiàng);《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》（2016）上篇第一部分第十條第（一） 項(xiàng)。 但司法機(jī)關(guān)在過(guò)去很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)并無(wú)一致的標(biāo)準(zhǔn)。大部分判決觀點(diǎn)與商標(biāo)局一致，例如 “北京奔馳”案、 “老北京網(wǎng)”案、 “上海大豪眼鏡”案和“ZURICH HELPPOINT”案（2009）一中行初字第221號(hào);（2010）高行終字第159號(hào);（2012）高行終字第59號(hào);（2012）高行終字第1001號(hào)。。但部分判決持相反標(biāo)準(zhǔn)。例如，在 “印象麗江”案中，法院認(rèn)為該款但書所提到的“具有其他含義”僅針對(duì)“地名”，因此應(yīng)理解為通常適用于商標(biāo)“僅由”地名構(gòu)成的情形，商評(píng)委“法律適用錯(cuò)誤”（2010）高行終字第1298號(hào)。。在“ANTWERP WORLD DIAMOND CENTRE”案和 “成都石油”案中（2015）京知行初字第4684號(hào);（2015）京知行初字第1818號(hào)。，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院和北京高院也持這種觀點(diǎn)。2017年最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》（下文簡(jiǎn)稱“商標(biāo)授權(quán)確權(quán)規(guī)定”）第六條部分澄清了上述問(wèn)題，其規(guī)定商標(biāo)標(biāo)志由縣級(jí)以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國(guó)地名“和其他要素組成”，如果整體上具有區(qū)別于地名的含義，人民法院應(yīng)認(rèn)定其不屬于該款所指情形。據(jù)此反推可以認(rèn)為，包含地名和其他要素的標(biāo)志，同樣適用該款。但爭(zhēng)議似乎未完全平息。例如，由于文字是最具有標(biāo)識(shí)功能的要素，是否將“僅由……構(gòu)成”的情況限制在文字地名標(biāo)識(shí)上？北京一中院曾認(rèn)為，該款僅適用于商標(biāo)的“文字部分”，即僅由地名組成的地名標(biāo)志，如果地名僅為文字組成要素之一的，則不適用;如果“圖文組合商標(biāo)”的文字部分僅包括地名，由于文字的重要作用，仍應(yīng)當(dāng)被視為地名商標(biāo)。北京一中院知產(chǎn)庭：《商標(biāo)確權(quán)行政審判疑難問(wèn)題研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2008年，第24頁(yè)。 目前的司法解釋并未明確闡釋該問(wèn)題。

2. “縣級(jí)以上行政區(qū)劃的地名”的表現(xiàn)形式

根據(jù)《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》第十條，“縣級(jí)以上行政區(qū)劃”范圍包括我國(guó)民政部編輯出版的《中華人民共和國(guó)行政區(qū)劃簡(jiǎn)冊(cè)》所確定的縣級(jí)的縣、自治縣、縣級(jí)市、市轄區(qū);地級(jí)市、自治州、地區(qū)、盟;省級(jí)的省、直轄市、自治區(qū);以及香港、澳門和臺(tái)灣地區(qū)。對(duì)此司法實(shí)踐并無(wú)不同意見。周云川：《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)訴訟：規(guī)則與判例》，法律出版社，2014年，第162頁(yè)。但就上述地名的簡(jiǎn)稱和拼音是否都屬于禁止之列，法律適用標(biāo)準(zhǔn)并不一致。全國(guó)人大法工委組織編寫的《商標(biāo)法釋義》認(rèn)為應(yīng)包括所有這些地名的“全稱、簡(jiǎn)稱以及拼音形式”全國(guó)人大法工委編：《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法釋義》，法律出版社，2013年，第28頁(yè)。。商標(biāo)局和商評(píng)委則認(rèn)為，如果商標(biāo)由“兩個(gè)或兩個(gè)以上的行政區(qū)劃的地名的簡(jiǎn)稱組成”，通常不適用該款;而且，非“省、自治區(qū)、直轄市、省會(huì)城市、計(jì)劃單列市、著名旅游城市”的“縣級(jí)以上行政區(qū)劃”地名的拼音形式在申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)也不適用該款（《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》第十條）。但司法機(jī)關(guān)并不完全認(rèn)可這種觀點(diǎn)。周云川：《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)訴訟：規(guī)則與判例》，法律出版社，2014年，第164頁(yè)。 例如，針對(duì)拼音形式的地名標(biāo)識(shí)，在“jiujiang”案中，商評(píng)委和北京一中院都認(rèn)為，江西省九江市并非省會(huì)城市和計(jì)劃單列市，也不是著名旅游城市，因此準(zhǔn)予注冊(cè)“jiujiang”。但北京高院認(rèn)為，“jiujiang”與“九江”發(fā)音相同，如果指定使用在酒類商品上容易使消費(fèi)者誤認(rèn)產(chǎn)品來(lái)源于江西省九江市，為避免產(chǎn)地誤認(rèn)，不同意核準(zhǔn)注冊(cè)。（2007）一中行初字第1317號(hào);（2008）高行終字第55號(hào)。 可見，法院認(rèn)為，采取拼音形式的“縣級(jí)以上行政區(qū)劃”地名并不當(dāng)然享有更寬松的授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。

3. “公眾知曉的外國(guó)地名”的內(nèi)涵模糊

外國(guó)地名指我國(guó)以外的其他國(guó)家和地區(qū)的地名全國(guó)人大法工委編：《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法釋義》，法律出版社，2013年，第28頁(yè)。 ，包括其全稱、簡(jiǎn)稱、外文名稱和通用的中文譯文（根據(jù)《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》第十條）。實(shí)踐中，外文與中文翻譯的對(duì)應(yīng)關(guān)系是否唯一或固定常引發(fā)爭(zhēng)議，例如“博美隆”案和 “圣瑪歌”案（2014）高行終字第1567號(hào);（2017）京行終4490號(hào)。。此外，引發(fā)更多爭(zhēng)議的是“公眾知曉”中“公眾”的內(nèi)涵。有學(xué)者認(rèn)為其應(yīng)以我國(guó)大多數(shù)具有一般認(rèn)知水平的人群為判斷依據(jù)趙春雷：《外國(guó)地名的可注冊(cè)性》，載《中華商標(biāo)》，2005年第8期，第2527頁(yè)。，也即僅指我國(guó)的普通公眾，而不是商標(biāo)法意義上的相關(guān)公眾劉曉軍：《不為我國(guó)公眾知曉的外國(guó)地名可以注冊(cè)商標(biāo)》，載《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》，2012年2月10日。。但司法分歧很大，一類是將公眾限定于一般的“中國(guó)公眾”，例如“Shimizu”案一審、北京高院 “博美隆”案、“BROADWAY”案和“DemoiselleMargo”案（2011）高行終字第1376號(hào);（2014）高行終字第1567號(hào);（2017）京行終3870號(hào);（2016）京行終2531號(hào)。。最高院在“Greenwich”案（2017）最高法行申5063號(hào)。中稱涉案標(biāo)志“在中國(guó)公眾中具有廣泛的知名度”，構(gòu)成公眾知曉的外國(guó)地名，似乎也持該標(biāo)準(zhǔn)。北京高院在 “圣瑪歌”案中更是直言，公眾知曉是指外國(guó)地名在我國(guó)一般公眾中已達(dá)到普遍知曉的程度，而不是指特定行業(yè)和領(lǐng)域內(nèi)的特定群眾對(duì)該外國(guó)地名達(dá)到熟知程度。（2017）京行終4490號(hào)。另一類觀點(diǎn)則完全相反，例如：商評(píng)委和北京高院的“Shimizu”案均認(rèn)為“公眾知曉”是指“為中國(guó)相關(guān)公眾知曉”，北京高院在“LANCASTER”案中持同樣觀點(diǎn)。（2011）高行終字第1376號(hào);（2016）京行終2018號(hào)。

4. “其他含義”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)高低不一

第一是 “可能的含義”標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)的要求很低，只要系爭(zhēng)地名標(biāo)志可以解讀出有別于地名之外的其他含義就足夠，不強(qiáng)求該含義為所有公眾普遍認(rèn)可，不需要達(dá)到明確、固有、公知的程度。例如，曾有觀點(diǎn)認(rèn)為，只要系爭(zhēng)地名標(biāo)識(shí)具有除了地名之外的另一種含義或解釋，就可以認(rèn)定屬于但書的“其他含義”。例如：“南陽(yáng)”可理解為南面的太陽(yáng)，“葫蘆島”可指出產(chǎn)葫蘆的島嶼北京一中院知產(chǎn)庭：《商標(biāo)確權(quán)行政審判疑難問(wèn)題研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2008年，第26頁(yè)。，“饒平”（廣東饒平縣）可以理解為富饒和平，“新鄉(xiāng)”（河南新鄉(xiāng)縣）可理解為新的鄉(xiāng)鎮(zhèn)，這些都不屬于該款的禁止范圍。

第二是“易于接受的含義”標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)在純文義解釋的基礎(chǔ)之上，進(jìn)一步要求地名標(biāo)識(shí)表達(dá)出“明顯有別于地名的、易于為公眾所接受的含義”。例如，就“紅河”案，北京高院認(rèn)為，“紅河”的中文表述具有“紅色的河流”的常見含義，更易于為公眾所接受，從而足以使該地名起到商標(biāo)所應(yīng)具有的標(biāo)識(shí)性作用。（2003）高行終字第65號(hào)。 在“永和大王”案（涉及山西永和縣和臺(tái)灣新北市永和區(qū)）中，北京一中院也持類似觀點(diǎn)。（2003）一中行初字第559號(hào)。

第三是“眾所周知且約定俗成（固有）的含義”標(biāo)準(zhǔn)，其進(jìn)一步要求該含義必須達(dá)到公知、約定俗成或固有的程度。例如，同樣在“紅河”案中，北京一中院持有較之高院更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，其認(rèn)為“其他含義”應(yīng)理解為除作為地名使用外，還有具體明確、公知的其他含義或是已在公眾中約定俗成的其他用語(yǔ)。就“紅河”而言，《辭海》《中國(guó)地圖冊(cè)》和《世界地圖冊(cè)》均能證明在越南境內(nèi)存在名為“紅河”的河流，故“紅河”具有地名以外的其他含義，可以作為商標(biāo)注冊(cè)。（2002）一中行初字第508號(hào)。在“神農(nóng)架”案（2005）京知行初字第2515號(hào)。中，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院也認(rèn)為，“其他含義”的一種情形是該地名名稱本身就有“除地名之外的其他為相關(guān)公眾普遍知悉的固有含義”，例如“朝陽(yáng)”“燈塔”“武夷山”“都江堰”。北京高院在“高明”案（涉及廣東高明區(qū)）（2016）京73民終762號(hào)。也持該觀點(diǎn)。

第四是“強(qiáng)于地名的含義”標(biāo)準(zhǔn)。商標(biāo)局和商評(píng)委一直持這種觀點(diǎn)，《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》（2016）第十條即指出，“地名具有其他含義”是指地名作為詞匯不僅具有確定含義，而且該含義必須“強(qiáng)于作為地名的含義”，從而不會(huì)誤導(dǎo)公眾。部分法院判決支持該觀點(diǎn)。例如，在 “WASHINGTON”及蘋果圖形案（2007）高行終字第106號(hào)。中，北京一中院認(rèn)為，“其他含義”指該地名不僅具有地名之外的其他含義，而且該其他含義強(qiáng)于地名含義，而涉案的“WASHINGTON”更容易被中國(guó)相關(guān)觀眾理解為美國(guó)地名而非普通姓氏或美國(guó)首位總統(tǒng)的姓氏。北京高院贊同該觀點(diǎn)，并認(rèn)為當(dāng)構(gòu)成商標(biāo)的某一詞語(yǔ)可能具有多重含義時(shí)，應(yīng)以其首要的、最常見的含義作為相關(guān)公眾對(duì)該商標(biāo)含義的理解。（2006）一中行初字第1160號(hào);（2007）高行終字第106號(hào)。 在2012年“石獅”案中，北京一中院認(rèn)為，雖然“石獅”二字可以理解為“石頭的獅子”，但沒(méi)有證據(jù)表明“石頭的獅子”之含義強(qiáng)于其地名含義，因此不予注冊(cè)。

第五是“具有顯著性即第二含義”標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)由司法判決演變而出，逐漸跳出“其他含義”本來(lái)的范疇，摻入顯著性標(biāo)準(zhǔn)，從而使該款的體系性質(zhì)也發(fā)生變化。例如，2005年最高人民法院認(rèn)為，“注冊(cè)商標(biāo)使用的地名除具有地域含義外，還具有使相關(guān)公眾與注冊(cè)商標(biāo)的商品來(lái)源必然聯(lián)系起來(lái)的其他含義（即第二含義）”的表述。最高人民法院對(duì)遼寧省高級(jí)人民法院《關(guān)于大連金州酒業(yè)有限公司與大連市金州區(qū)白酒廠商標(biāo)侵權(quán)一案的請(qǐng)示》答復(fù)，（2005）民三他字第六號(hào)。 近年有更多判決認(rèn)為，“其他含義”既指除地名之外的其他為相關(guān)公眾普遍知悉的固有含義，也包括通過(guò)長(zhǎng)期使用取得顯著性（第二含義）的情況，例如， “達(dá)柏林”商標(biāo)駁回案、 “中江國(guó)際”商標(biāo)駁回復(fù)審案以及 “神農(nóng)架”案（2010）高行終字第848號(hào);（2011）高行終字第686號(hào);（2015）京知行初字第2515號(hào)。。在 “老龍口LAO LONG KOU及圖”案（2010）高行終字第773號(hào)。中，北京一中院和高院都認(rèn)為，“老龍口”是遼寧省沈陽(yáng)市歷史悠久的著名白酒釀造品牌，具有區(qū)別于我國(guó)縣級(jí)行政區(qū)劃地名的其他含義，該含義足以使相關(guān)公眾將其與地名“龍口”相區(qū)別，因此商標(biāo)整體上具有顯著性，能夠起到區(qū)分服務(wù)來(lái)源的作用，不屬于不得作為商標(biāo)的地名。

（三）該款的性質(zhì)與目的之爭(zhēng)

1. “不得作為商標(biāo)”是指“禁注”抑或“禁用”？

有關(guān)該款的“禁注”或“禁用”性質(zhì)之爭(zhēng)首先體現(xiàn)在學(xué)術(shù)文獻(xiàn)之中。持禁用條款的觀點(diǎn)從第十條的“禁注”性質(zhì)和體系解釋角度出發(fā)，認(rèn)為該款不僅禁止將縣級(jí)以上行政區(qū)劃的或者公眾知曉的外國(guó)地名注冊(cè)為商標(biāo)，還禁止其作為商標(biāo)使用。劉國(guó)棟：《從地名的其他含義說(shuō)開去》，載《中國(guó)工商管理研究》，2005年第11期，第4143頁(yè);謝冬偉：《地名商標(biāo)的注冊(cè)與公共利益》，載《中華商標(biāo)》，2007年第3期，第3840頁(yè)。 但也有學(xué)者結(jié)合商標(biāo)法制的變遷以及多種法律解釋方法，認(rèn)為該款是禁注條款，不是禁用條款。紹興全、顧金焰：《商標(biāo)權(quán)的法律保護(hù)與運(yùn)用》，法律出版社，2009年，第5960頁(yè);楊述興、杜文文：《地名標(biāo)志商標(biāo)注冊(cè)的法律適用——對(duì)商標(biāo)法第十條第二款的理解》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，2008年第9期，第4250頁(yè)。

其次，雖然立法機(jī)關(guān)與作為行政機(jī)關(guān)的商標(biāo)局、商評(píng)委都認(rèn)可該款的“禁用”性質(zhì)，但司法機(jī)關(guān)的態(tài)度模糊且隱隱與之相反。全國(guó)人大法工委編寫的《商標(biāo)法釋義》認(rèn)為，第十條既適用于注冊(cè)商標(biāo)，也適用于非注冊(cè)商標(biāo)。據(jù)此，如果申請(qǐng)注冊(cè)的地名標(biāo)志違反該條的，應(yīng)依法駁回申請(qǐng);如果將地名標(biāo)志作為未注冊(cè)商標(biāo)使用，違反第十條規(guī)定的，可由工商行政管理部門予以處罰。全國(guó)人大法工委編：《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法釋義》，法律出版社，2013年，第28頁(yè)。商標(biāo)局制訂的《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》并沒(méi)有涉及未注冊(cè)商標(biāo)使用地名的內(nèi)容，但地方商標(biāo)局在執(zhí)法時(shí)可對(duì)此種情形進(jìn)行處罰。例如，1997年青島市工商行政管理局就援引該款，對(duì)在酒類商品使用外國(guó)地名“香檳”的行為做出行政處罰決定。青工商標(biāo)處字（1997）第48號(hào)處罰決定書，轉(zhuǎn)引自郁強(qiáng)：《“香檳”非酒名 豈可隨意使——慎用外國(guó)公眾知曉地名做商標(biāo)和商品名稱》，載《中華商標(biāo)》，1998年第1期，第24頁(yè)。 相比之下，法院似乎并不反對(duì)這類地名的實(shí)際使用。盡管司法機(jī)關(guān)從未審理過(guò)市場(chǎng)主體將地名標(biāo)識(shí)作為未注冊(cè)商標(biāo)使用的合法性問(wèn)題，但如前所述，法院已逐漸認(rèn)可，對(duì)“縣級(jí)以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國(guó)地名”的長(zhǎng)期使用可以建立“其他含義”而獲準(zhǔn)注冊(cè)。換而言之，法院并非完全支持“禁用”論?？梢?，立法、行政、司法以及學(xué)界在這點(diǎn)上遠(yuǎn)未達(dá)成共識(shí)。

2. 該條款是地名特別條款，抑或同時(shí)涉及欺騙性或顯著性規(guī)則？

1992年商標(biāo)局在提議增設(shè)該條時(shí)曾向全國(guó)人大常委會(huì)解釋如下：“現(xiàn)行《商標(biāo)法》對(duì)用行政區(qū)劃名稱作為商標(biāo)注冊(cè)未做限制。這一點(diǎn)不明確，給實(shí)踐中帶來(lái)了不少問(wèn)題：一是，以地名作為商標(biāo)，缺乏顯著性，不利于消費(fèi)者通過(guò)商標(biāo)識(shí)別不同類別的商品，容易造成混亂;二是，如果同一地區(qū)多家企業(yè)生產(chǎn)同類商品，一家企業(yè)率先以地名作為商標(biāo)注冊(cè)，容易形成實(shí)際上的壟斷，使其他企業(yè)處于不利地位?！?劉敏學(xué)：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)商標(biāo)法修正案（草案）〉的說(shuō)明》，中國(guó)人大網(wǎng)，http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/199212/22/content_1481237.htm，1992年12月22日。 可見，當(dāng)初制定該條款時(shí)，立法者考慮到地名標(biāo)識(shí)缺乏顯著性以及允許注冊(cè)可能導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)和排除競(jìng)爭(zhēng)的后果。但立法者并沒(méi)有意識(shí)到該規(guī)定與欺騙性或顯著性規(guī)則之間的關(guān)聯(lián)，也沒(méi)有予以闡釋。

在這種背景下，有一種司法觀點(diǎn)認(rèn)為，該款是專門針對(duì)“縣級(jí)以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國(guó)地名”的特別禁止規(guī)定，與商標(biāo)法的欺騙性或者顯著性規(guī)定無(wú)關(guān)。例如，在上述 “WASHINGTON”及蘋果圖形案（2007）高行終字第106號(hào)。中，針對(duì)當(dāng)事人主張的取得顯著性和不具有欺騙性的抗辯，北京一中院認(rèn)為，“除非原告能夠證明申請(qǐng)商標(biāo)已具有其他含義，否則不得作為商標(biāo)注冊(cè)并使用，無(wú)論其是否已經(jīng)使用獲得顯著性，亦不考慮其使用是否會(huì)導(dǎo)致產(chǎn)源誤認(rèn)”（2006）一中行初字第1160號(hào);（2007）高行終字第106號(hào)。。但該觀點(diǎn)似乎過(guò)于絕對(duì)，追隨者較少。更多判決認(rèn)為該條款糅合了前述三重目的，而且其中以地名缺乏顯著性為主因，欺騙性或者影響競(jìng)爭(zhēng)為其必然的后果。北京一中院知產(chǎn)庭：《商標(biāo)確權(quán)行政審判疑難問(wèn)題研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2008年，第26頁(yè)。 北京高院一系列案件都貫徹了顯著性前置的分析思路，例如： “紅河”案、 “喬治亞太平洋”案、 “中江國(guó)際”案和“新安”案（2003）高行終字第65號(hào);（2010）高行終字第548號(hào);（2011）高行終字第686號(hào);（2011）高行終字第708號(hào)。等等。

司法主流觀點(diǎn)顯然與立法者當(dāng)初的態(tài)度一致，但這也帶來(lái)進(jìn)一步的問(wèn)題：既然該規(guī)定同時(shí)兼顧顯著性、防止欺騙（誤認(rèn)）和保護(hù)其他廠商合理使用地名的權(quán)利，那么在法律適用時(shí)該如何協(xié)調(diào)該規(guī)定與商標(biāo)法其他規(guī)定之間的關(guān)系？在認(rèn)定系爭(zhēng)地名的“其他含義”時(shí)是否適用現(xiàn)行商標(biāo)法第十一條第二款的取得顯著性規(guī)則，或適用第十條第一款第（七）項(xiàng)的欺騙禁用規(guī)則？然而，正如下文將要分析的，這些問(wèn)題關(guān)涉該條款的性質(zhì)和法律適用的體系性，遠(yuǎn)非簡(jiǎn)單的文義之爭(zhēng)，因此無(wú)法通過(guò)司法解釋予以解決。

三、 該款的出臺(tái)和演進(jìn)缺乏比較法基礎(chǔ)與系統(tǒng)設(shè)計(jì)

（一）該款規(guī)定缺乏比較法的依據(jù)

無(wú)論巴黎公約、TRIPS協(xié)議、歐盟指令和條約，還是本文考察的十二個(gè)發(fā)達(dá)或發(fā)展中國(guó)家的商標(biāo)法巴西、美國(guó)、英國(guó)、德國(guó)、法國(guó)、意大利、俄羅斯、埃及、南非、印度、日本、韓國(guó)。，都不存在類似我國(guó)第十條第二款的立法例。這些域外立法例都有如下特點(diǎn)：第一，它們都從描述性（地名）標(biāo)志缺乏顯著性角度出發(fā)，規(guī)定其屬于禁注標(biāo)志，但并沒(méi)有禁止其使用。第二，它們都規(guī)定被禁注的描述性（地名）標(biāo)志可以通過(guò)使用獲得顯著性從而獲得注冊(cè)。參見TRIPS協(xié)議第十五條、第十七條和第二十二條第24款;《歐共體商標(biāo)條例》第七條（3）;美國(guó)商標(biāo)法第1052條（f）;英國(guó)商標(biāo)法第三條（1）第二句;德國(guó)商標(biāo)法第八條第三項(xiàng);法國(guó)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》第L. 711 2條;意大利商標(biāo)法第十八條;俄羅斯商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)和商品原產(chǎn)地名稱法第六條第一款;埃及知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法第六十七條;南非商標(biāo)法第十條第二款;印度商標(biāo)法第三十二條;日本商標(biāo)法第三條（二）;韓國(guó)商標(biāo)法第六條第二款。這兩點(diǎn)密切相關(guān)，因?yàn)橐坏┥虡?biāo)法確立了地名標(biāo)志禁注但（在不誤導(dǎo)公眾情況下）不禁用的基本原則，自然就允許地名標(biāo)志使用積累識(shí)別性，這也是當(dāng)代各國(guó)商標(biāo)法的通行做法。不過(guò)，巴西商標(biāo)法的規(guī)則獨(dú)樹一幟，其《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》第124條第6、14項(xiàng)，一方面允許描述國(guó)別的標(biāo)記在獲得顯著性后可以注冊(cè)，同時(shí)又禁止注冊(cè)“復(fù)制或模仿巴西或其他國(guó)家的聯(lián)邦、州、地區(qū)、市縣的稱號(hào)……的標(biāo)記”且沒(méi)規(guī)定獲得顯著性的例外。這與我國(guó)規(guī)則既有相似之處，又有不同的地方。第三，唯有我國(guó)商標(biāo)法在規(guī)定描述性標(biāo)志獲得顯著性屬于禁注例外的同時(shí)，又單獨(dú)規(guī)定地名標(biāo)志若有“其他含義”則構(gòu)成禁止使用的例外，從而導(dǎo)致爭(zhēng)議。第四，以地名的行政區(qū)劃級(jí)別或?qū)傩詠?lái)設(shè)置禁止注冊(cè)障礙的，僅出現(xiàn)在我國(guó)和巴西。第五，絕大多數(shù)立法例禁注“僅由”描述性（地名）標(biāo)志構(gòu)成的商標(biāo)申請(qǐng)，個(gè)別立法例（巴西、法國(guó)和TRIPS協(xié)議）不予明示，個(gè)別國(guó)家（美國(guó)、埃及）與我國(guó)一樣采取“包含”的表述。參見《巴黎公約》第六條之五B.（ii）;《歐共體商標(biāo)條例》第七條（1）（c）;美國(guó)商標(biāo)法第1052條（e）（2）;英國(guó)商標(biāo)法第三條（1）（c）;德國(guó)《商標(biāo)和其他標(biāo)志保護(hù)法（商標(biāo)法）》第八條第二項(xiàng)、第126條（2）;法國(guó)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》第L. 7111條;意大利商標(biāo)法第十八條;俄羅斯商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)和商品原產(chǎn)地名稱法第六條第一款;埃及知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法第六十七條;南非商標(biāo)法第十條第二款;印度商標(biāo)法第九條（一）;日本商標(biāo)法第三條（一）3;韓國(guó)商標(biāo)法第六條第一款第（四）項(xiàng)。

實(shí)際上，在我國(guó)改革開放之時(shí)，結(jié)合顯著性條款和欺騙性條款來(lái)規(guī)制描述性（地名）標(biāo)志注冊(cè)早已經(jīng)是國(guó)際通行做法。根據(jù)該立法模式，允許地名標(biāo)識(shí)注冊(cè)商標(biāo)與否的關(guān)鍵在于其是否具有顯著性或欺騙效果。首先，以系爭(zhēng)地名標(biāo)志是否為描述性而缺乏顯著性為審查點(diǎn)，無(wú)須拘泥于地名本身行政級(jí)別或知名屬性的判斷;其次，如果系爭(zhēng)地名標(biāo)志通過(guò)使用獲得顯著性即 “第二含義”，則不得以描述性為由拒絕注冊(cè)，也即在傳統(tǒng)的獲得顯著性理論框架下分析即可，無(wú)須另辟類似我國(guó)“其他含義”的判斷路徑;再次，如果系爭(zhēng)地名標(biāo)志在產(chǎn)品或服務(wù)來(lái)源方面有欺騙性、誤導(dǎo)公眾的，不得注冊(cè)，但如果獲得的顯著性足以消除公眾誤解，不適用欺騙性規(guī)則。以歐盟為例，針對(duì)地名標(biāo)志申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的問(wèn)題，《歐盟理事會(huì)指令89/104》第三條和《歐共體商標(biāo)條例》第七條規(guī)定，商標(biāo)若僅由指明其商品或服務(wù)的原產(chǎn)地的標(biāo)記所組成，不能注冊(cè);但如果商標(biāo)在其要求注冊(cè)的商品或服務(wù)上已經(jīng)通過(guò)使用取得顯著性，則構(gòu)成例外;但涉及商品或服務(wù)地理來(lái)源的商標(biāo)，如果帶有欺騙性的則不得注冊(cè)。

（二）立法者缺乏對(duì)現(xiàn)代商標(biāo)法規(guī)制地名標(biāo)志的配置制度的全面認(rèn)識(shí)

首先應(yīng)肯定，我國(guó)1993年商標(biāo)法引入地名標(biāo)志禁止作為商標(biāo)規(guī)則在當(dāng)時(shí)是一種進(jìn)步。改革開放之初，由于市場(chǎng)法制經(jīng)驗(yàn)匱乏，我國(guó)1982年的商標(biāo)法并沒(méi)有限制地名標(biāo)識(shí)注冊(cè)商標(biāo)，結(jié)果導(dǎo)致許多地名獲得商標(biāo)注冊(cè)。商標(biāo)局很快意識(shí)到這種弊端，從1983年6月起不再核準(zhǔn)行政區(qū)劃名稱構(gòu)成的商標(biāo);1986年，商標(biāo)局進(jìn)一步認(rèn)識(shí)到，將行政區(qū)劃作為商標(biāo)與國(guó)際通行做法相悖，也違反原產(chǎn)地名稱保護(hù)和商標(biāo)顯著性規(guī)則。黃暉：《商標(biāo)法》（第二版），法律出版社，2016年，第46頁(yè)。1988年修改的《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》首次將這種認(rèn)識(shí)轉(zhuǎn)變成法律規(guī)范，其第六條規(guī)定“縣級(jí)以上（含縣級(jí)）行政區(qū)劃名稱和公眾知曉的外國(guó)地名，不得作為商標(biāo)。使用前款規(guī)定名稱已經(jīng)核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)繼續(xù)有效”。1992年商標(biāo)局建議商標(biāo)法增設(shè)該條款時(shí)，又界定了“其他含義”的概念：“同時(shí)，考慮到我國(guó)在傳統(tǒng)上不少商品已用地名作為商標(biāo)注冊(cè)，有些在國(guó)內(nèi)外還是久負(fù)盛名的，如貴州茅臺(tái)、青島啤酒等，某些地名往往還帶有其他的含義，如鳳凰縣、長(zhǎng)壽區(qū)等，不能不照顧到這一實(shí)際情況。因此，在現(xiàn)行商標(biāo)法第八條中增加一款，作為第二款：‘縣級(jí)以上行政區(qū)劃名稱或者公眾知曉的外國(guó)地名，不得作為商標(biāo)。但是，具有其他含義的地名除外?！眲⒚魧W(xué)：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)商標(biāo)法修正案（草案）〉的說(shuō)明》，中國(guó)人大網(wǎng)，http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/199212/22/content_1481237.htm，1992年12月22日。 原全國(guó)人大法律委員會(huì)在審議該修正案時(shí)，根據(jù)當(dāng)時(shí)的《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》以及委員、部門和地方的建議，決定在句末補(bǔ)充 “已經(jīng)注冊(cè)的使用地名的商標(biāo)繼續(xù)有效”的措辭顧明：《全國(guó)人大法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)商標(biāo)法修正案（草案）〉審議結(jié)果的報(bào)告》，中國(guó)人大網(wǎng)，http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/199302/15/content_1481243.htm，1993年2月10日。。該規(guī)定最終在1993年正式上升為商標(biāo)法的規(guī)定，并沿用至今，此后的實(shí)質(zhì)修改僅是在2001年增加了“集體商標(biāo)、證明商標(biāo)” 的例外。

但如果從比較法視野來(lái)看，除去1993年商標(biāo)法細(xì)則才開始實(shí)踐的集體商標(biāo)和證明商標(biāo)制度不說(shuō)，我國(guó)1982年和1993年的商標(biāo)法的立法架構(gòu)缺少了現(xiàn)代商標(biāo)法規(guī)制地名標(biāo)志應(yīng)該具備的幾項(xiàng)重要配套制度。第一，當(dāng)時(shí)的立法沒(méi)有規(guī)定描述性標(biāo)志可以通過(guò)使用獲得顯著性，而且在列舉禁止作為商標(biāo)使用的描述性標(biāo)志時(shí)，與現(xiàn)行法一樣都沒(méi)有列舉地名標(biāo)志。第二，當(dāng)時(shí)的立法（第8條）雖然規(guī)定了欺騙性條款，但該規(guī)定因強(qiáng)調(diào)“夸大宣傳”而與地名標(biāo)志的關(guān)聯(lián)性較弱。第三，當(dāng)時(shí)的立法沒(méi)有類似現(xiàn)行商標(biāo)法（第16條）的禁止注冊(cè)和使用含有地理標(biāo)志及誤導(dǎo)公眾的商標(biāo)的規(guī)定。第四，當(dāng)時(shí)的立法也沒(méi)有類似現(xiàn)行商標(biāo)法（第59條第1款）的合理使用（地名）抗辯規(guī)則。

根據(jù)1992年立法兼顧多重規(guī)制目的之事實(shí)，以及當(dāng)時(shí)立法架構(gòu)的上述缺失，可以合理推斷，當(dāng)初立法者通過(guò)該特別立法，旨在實(shí)現(xiàn)對(duì)地名標(biāo)志注冊(cè)商標(biāo)的完整規(guī)制，合并解決地名標(biāo)志注冊(cè)商標(biāo)缺乏顯著性、誤導(dǎo)消費(fèi)者以及導(dǎo)致地名標(biāo)志被個(gè)別企業(yè)壟斷使用的情況。但是，由于缺乏全面、正確的比較法知識(shí)，立法者們并沒(méi)有意識(shí)到，這些不同的功能和任務(wù)只有由內(nèi)容和性質(zhì)各自不同的法律規(guī)則加以調(diào)控，才能實(shí)現(xiàn)更為精良的治理。

除了立法架構(gòu)方面的缺陷，第十條第二款中引發(fā)“禁用”或“禁注”爭(zhēng)議的“不得作為商標(biāo)”的提法，也體現(xiàn)了當(dāng)時(shí)立法者和學(xué)界缺乏對(duì)相關(guān)國(guó)際規(guī)則的正確理解，對(duì)該問(wèn)題的理解存在局限。例如，盡管當(dāng)時(shí)國(guó)外立法例已經(jīng)普遍采用“禁止注冊(cè)”（禁注）的說(shuō)法，但我國(guó)1982年《商標(biāo)法》第八條仍采用了“商標(biāo)不得使用下列（包括描述性）文字、圖形”的（禁用）表述，1988年《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第六條則提出“（地名）不得作為商標(biāo)”的（禁作）表述。而無(wú)論“不得使用”（禁用）抑或“不得作為”（禁作），強(qiáng)調(diào)的都是官方對(duì)標(biāo)識(shí)使用和申請(qǐng)注冊(cè)的合法狀態(tài)的綜合評(píng)價(jià)，帶有濃厚的行政管理色彩。這或許是受到我國(guó)之前計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代全面注冊(cè)制度的影響。

商標(biāo)立法和行政將“禁用”和“禁注”混合規(guī)制的觀念，也明顯影響到了當(dāng)時(shí)的整個(gè)學(xué)界。例如，鄭成思老師認(rèn)為，“有的國(guó)家規(guī)定地名不可以作為商標(biāo)使用;有的國(guó)家則規(guī)定可以;還有國(guó)家規(guī)定某些地名（如江、河、山嶺名稱）可以用，有些地名（如大都市名稱）則不可以”，“我國(guó)商標(biāo)法對(duì)于什么樣的文字、圖形不能作為商標(biāo)使用，也作出了明確規(guī)定。不能作為商標(biāo)使用的，當(dāng)然談不上申請(qǐng)注冊(cè)、成為商標(biāo)權(quán)客體了。這類文字圖形包括：（1）我國(guó)縣級(jí)以上（包含縣級(jí)）行政區(qū)劃名稱，以及公眾知曉的外國(guó)地名;……（7）直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能……及其他特點(diǎn)的文字、圖形;……（9）夸大宣傳并帶有欺騙性的文字、圖形”鄭成思：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社，1997年，第186頁(yè)。 。類似的觀點(diǎn)和說(shuō)法大量存在于當(dāng)時(shí)的學(xué)術(shù)文獻(xiàn)之中。這里僅列舉兩例。例如，龐正中老師將地名與通用名稱、描述性文字和圖形歸類為“無(wú)顯著性的標(biāo)記”，認(rèn)為它們都是“禁止作為商標(biāo)使用的標(biāo)記”，并認(rèn)為“地理名稱不得用作商標(biāo)是國(guó)際上的慣例”。參見鄭成思：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社，1997年，第255257頁(yè)。又如，張平老師認(rèn)為“多數(shù)國(guó)家都禁止使用地名作商標(biāo)”。參見張平：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)詳論》，北京大學(xué)出版社，1994年，第179頁(yè)。

我國(guó)商標(biāo)法不僅區(qū)分地名的行政級(jí)別，而且《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》第十條還進(jìn)一步規(guī)定，“縣級(jí)以上行政區(qū)劃的地名”包括所有縣級(jí)以上行政區(qū)劃的全稱和簡(jiǎn)稱，但不包括非“省、自治區(qū)、直轄市、省會(huì)城市、計(jì)劃單列市、著名旅游城市”的拼音形式。很顯然，該類規(guī)定為商標(biāo)授權(quán)活動(dòng)提供了簡(jiǎn)便可行的審查標(biāo)準(zhǔn)。但這些有利于“（商標(biāo)局）執(zhí)法統(tǒng)一”的規(guī)則，從實(shí)踐視角看卻“未免有些機(jī)械”而受到司法機(jī)關(guān)的詬病。周云川：《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)訴訟：規(guī)則與判例》，法律出版社，2014年，第164頁(yè)。 比較歐盟內(nèi)部市場(chǎng)協(xié)調(diào)局（OHIM）的做法可以發(fā)現(xiàn)，OHIM在審查地名標(biāo)志注冊(cè)時(shí)，重點(diǎn)審查的是相關(guān)公眾對(duì)地理術(shù)語(yǔ)、地理位置與商品或服務(wù)之間關(guān)聯(lián)性的認(rèn)知，而不是地名本身的行政級(jí)別或知名屬性?！禣HIM審查指南》PART B，第4部分第4章第2.6條。 因?yàn)閷?duì)相關(guān)公眾而言，是否具備顯著性，是否導(dǎo)致混淆或欺騙的結(jié)果，與地名本身的行政區(qū)劃級(jí)別或一般知名度并沒(méi)有必然聯(lián)系。一方面，雖然實(shí)踐中大量小城市、鄉(xiāng)鎮(zhèn)村莊和境外地理術(shù)語(yǔ)的名字不被視為地理名稱，但也有某些小城、鄉(xiāng)村的知名度很高，影響到相關(guān)公眾的關(guān)聯(lián)性判斷，因此不予注冊(cè);另一方面，某些地區(qū)、城市的地名非常知名，但結(jié)合指定商品、服務(wù)以及相關(guān)公眾的認(rèn)知之后，并不被認(rèn)定為來(lái)源地，反而可以注冊(cè)。例如，NORTH POLE（北極）在香蕉產(chǎn)品上獲得注冊(cè)，“EURO”（歐洲）在不少場(chǎng)合被視為中性術(shù)語(yǔ)允許注冊(cè)。同時(shí)，根據(jù)歐盟判例，國(guó)家在法律上并不擁有其名稱的所有權(quán)，國(guó)家名稱跟其他待注的地名標(biāo)記適用一樣的標(biāo)準(zhǔn)，因此ICELAND（冰島）一詞可以在許多類別的產(chǎn)品、服務(wù)上獲得注冊(cè)。杰里米·菲利普斯：《商標(biāo)法實(shí)證性分析》，馬強(qiáng)譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2014年，第122頁(yè)。

（三）商標(biāo)法的后續(xù)修訂缺乏對(duì)地名標(biāo)志禁注制度的反思和系統(tǒng)設(shè)計(jì)

1993年之后，隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的繁榮和商標(biāo)法制建設(shè)的成熟，國(guó)內(nèi)各界逐漸意識(shí)到我國(guó)地名標(biāo)志商標(biāo)注冊(cè)制度存在諸多漏洞，僅憑當(dāng)時(shí)商標(biāo)法該款規(guī)定并不足以規(guī)范該問(wèn)題，于是2001年和2013年修訂商標(biāo)法時(shí)，又陸續(xù)增設(shè)或修改了五項(xiàng)相關(guān)的規(guī)定。第一，經(jīng)過(guò)1993年《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》和1994年《集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊(cè)和管理辦法》的實(shí)踐摸索，以及應(yīng)加入世界貿(mào)易組織的要求，2001年商標(biāo)法增設(shè)了關(guān)于集體商標(biāo)、證明商標(biāo)的保護(hù)（現(xiàn)行法第三條）。這是一項(xiàng)重大補(bǔ)充，因?yàn)楦鶕?jù)現(xiàn)代商標(biāo)法的實(shí)踐，集體商標(biāo)、證明商標(biāo)從其本身性質(zhì)考慮是可以使用地名作為其標(biāo)志的組成部分的。全國(guó)人大法工委編：《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法釋義》，法律出版社，2013年，第28頁(yè)。 相應(yīng)地，原先商標(biāo)法該款規(guī)定增補(bǔ)了 “（地名）作為集體商標(biāo)、證明商標(biāo)組成部分” 的第三項(xiàng)除外規(guī)定。第二，2001年商標(biāo)法根據(jù)TRIPS協(xié)議第22條的規(guī)定，增設(shè)了針對(duì)地理標(biāo)志的規(guī)定，明確“商標(biāo)中含有地理標(biāo)志，而該商品并不是來(lái)源于該標(biāo)志所標(biāo)示的地區(qū)，誤導(dǎo)公眾的，不予注冊(cè)并禁止使用;但是，已經(jīng)注冊(cè)的繼續(xù)有效”（現(xiàn)行法第十六條）。第三，2001年商標(biāo)法增設(shè)顯著性條款，將描述性標(biāo)志的定性從絕對(duì)禁用改為缺乏顯著性的“禁注”情況，并增設(shè)了“經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)”的規(guī)定。但應(yīng)該指出的是，我國(guó)商標(biāo)法描述性標(biāo)志的例舉并不包含地名，再加上“其他含義”特殊規(guī)定的存在，似乎表明立法者并不認(rèn)可地名標(biāo)志可以適用該新增的規(guī)則。第四，2013年商標(biāo)法將原來(lái)“夸大宣傳并帶有欺騙性”的規(guī)定，修改為“（七）帶有欺騙性，容易使公眾對(duì)商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的”，不得作為商標(biāo)使用，進(jìn)一步明確了對(duì)導(dǎo)致欺騙、公眾誤認(rèn)的產(chǎn)地標(biāo)志的規(guī)制。第五，2013年商標(biāo)法增設(shè)了地名標(biāo)志的合理使用抗辯，規(guī)定“注冊(cè)商標(biāo)中……含有的地名，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止他人正當(dāng)使用”（現(xiàn)行法第五十九條）。

可見，隨著我國(guó)商標(biāo)法制的完善， 1993年商標(biāo)局建議增設(shè)該款規(guī)定所要實(shí)現(xiàn)的幾個(gè)立法目的，如今已有了各自對(duì)應(yīng)的規(guī)則。例如，針對(duì)地名標(biāo)志可能具有欺騙性、誤導(dǎo)公眾的問(wèn)題，可以直接適用現(xiàn)行法第十條第一款第七項(xiàng)的欺騙性條款;如果與地理標(biāo)志注冊(cè)相關(guān)的，可以根據(jù)現(xiàn)行法第十六條（誤導(dǎo)公眾的地理標(biāo)志）禁注且禁用;如果地名標(biāo)志注冊(cè)商標(biāo)后排除其他競(jìng)爭(zhēng)者合理使用時(shí)，可以主張現(xiàn)行法第五十九條的合理使用抗辯。但是，第十條第二款仍被完整保留下來(lái)，至今依舊是地名標(biāo)志商標(biāo)授權(quán)確權(quán)時(shí)最重要的法律依據(jù)。造成這種局面有路徑依賴的原因，也可能與立法者對(duì)地名標(biāo)志與描述性標(biāo)志（及使用獲得顯著性條款）之間關(guān)系的認(rèn)識(shí)一直含糊不清有關(guān)。不管原因是什么，這種現(xiàn)狀是令人遺憾的。因?yàn)閺捏w系上來(lái)看，該款規(guī)定已經(jīng)與新制定的其他規(guī)則產(chǎn)生了法律適用的沖突，該體系性沖突所引發(fā)的性質(zhì)之爭(zhēng)，連同地名行政區(qū)劃設(shè)置問(wèn)題，導(dǎo)致了該款法律適用的不一致和法律解釋的困境。

四、 法律解釋方法難以化解法律適用的困境

化解法律適用困境的最常見也是最為經(jīng)濟(jì)的路徑是法律解釋。這是在現(xiàn)有法律不做任何修改的情況下，由司法機(jī)關(guān)在個(gè)案中以法律解釋的技巧，澄清相關(guān)法律規(guī)則的含義和關(guān)系，并通過(guò)系列案件的不斷積累，逐漸形成穩(wěn)定的法律預(yù)期。此外，我國(guó)最高司法機(jī)關(guān)還可以頒布類似立法性質(zhì)的司法解釋，統(tǒng)一下級(jí)法院的法律適用。袁明圣：《司法解釋“立法化”現(xiàn)象探微》，載《法商研究》，2003年第2期，第312頁(yè)。 然而，無(wú)論從原理還是實(shí)踐角度看，這些法律解釋方法都難以根除該款的法律適用困境。

（一）法律解釋方法難以逾越制定法的字面含義和立法原意

針對(duì)最重要的爭(zhēng)議即該款的性質(zhì)和體系地位，有學(xué)者認(rèn)為，因?yàn)樵摽畹谋硎觥安坏米鳛樯虡?biāo)”在文義上可以有“不得作為商標(biāo)注冊(cè)”與“不得作為商標(biāo)使用”兩種解釋，因此在現(xiàn)行法之下，應(yīng)該綜合運(yùn)用文義解釋、體系解釋、目的解釋、比較法解釋方法，判定該款的法律性質(zhì)是禁注條款，不是禁用條款。楊述興、杜文文：《地名標(biāo)志商標(biāo)注冊(cè)的法律適用——對(duì)商標(biāo)法第十條第二款的理解》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，2008年第9期，第4250頁(yè)。 然而，本文認(rèn)為，如果正確運(yùn)用法律解釋的方法，恰恰只能得出該款屬于禁用條款，無(wú)法統(tǒng)一到描述性標(biāo)志獲得顯著性的規(guī)定之下。

首先，文義解釋規(guī)則（literal rule）要求法律解釋按照成文法條文的字面意思即“最自然、明顯、正常和常用的意義”加以解釋梁治平編：《法律解釋問(wèn)題》，法律出版社，1998年，第5頁(yè)。。根據(jù)權(quán)威辭書，“作為”一詞指“當(dāng)作”或“可以做的事情”《辭?！罚琱ttp：//www.cihai123.com/cidian/1071750.html;《新華詞典》，http：//xh.5156edu.com/html5/5381.html。。地名“不得作為商標(biāo)”最直接的字面含義，就是地名不可以當(dāng)作商標(biāo)，這與商標(biāo)本身狀態(tài)是被使用、注冊(cè)或轉(zhuǎn)讓無(wú)關(guān)。而且，從字面上看，“不得作為商標(biāo)”顯然是“不得作為商標(biāo)注冊(cè)”或“不得作為商標(biāo)使用”的上位概念。在立法者明確提出“不得作為商標(biāo)”的概念且沒(méi)有進(jìn)一步明確限縮其范圍的情況下，解釋者擅自加入自己主觀的限制性要素，將其進(jìn)一步解讀為“不得作為商標(biāo)注冊(cè)”或“不得作為商標(biāo)使用”并作出二選一的決定，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了文義解釋本身。

其次，系統(tǒng)解釋規(guī)則（systemic arguments）要求根據(jù)成文法條文的上下文語(yǔ)境，作出和諧、不相互矛盾的解釋。該款的前一款規(guī)定“商標(biāo)不得使用”（禁用）的文字、圖形，而該款作為前一款的例外規(guī)定，采用了“不得作為商標(biāo)”的表述，與第一款的“不得使用”（禁用）顯然前后呼應(yīng)，而且該款第二句中“已經(jīng)注冊(cè)的使用地名的商標(biāo)繼續(xù)有效”的表述，也是再次強(qiáng)調(diào)了“使用地名的商標(biāo)”本應(yīng)是被法律所否認(rèn)即禁用的存在。另外，比較商標(biāo)法第十一條“（描述性標(biāo)志）不得作為商標(biāo)注冊(cè)”的表述，以及商標(biāo)法第十六條的“（商標(biāo)中有商品地理標(biāo)志而誤導(dǎo)公眾的）不予注冊(cè)并禁止使用;但是，已經(jīng)善意取得注冊(cè)的繼續(xù)有效”，可以發(fā)現(xiàn)，無(wú)論從立法原意、規(guī)范內(nèi)容和語(yǔ)言結(jié)構(gòu)上看，該款與商標(biāo)法第十六條都更加接近，因此包括了禁用的內(nèi)涵。

再次，盡管立法者的原意是否能夠考察例如，霍姆斯大法官認(rèn)為，“我們不探詢立法機(jī)關(guān)的意圖。我們只探求制定法的含義”。 Oliver Wendell Holmes， Collected Legal Papers （1920）， 207， quoted in Schwegmann Bros. v. Calvert Distillers Corp.， 341 U.S. 384， 397 （1951） （Jackson， J.， concurring）。以及需要探究存在爭(zhēng)議，但從立法歷史以及時(shí)代背景探究立法者的原意或目的，也有助于我們進(jìn)一步理解“不得作為商標(biāo)”的內(nèi)涵。如前文第三部分所述，當(dāng)時(shí)我國(guó)立法、司法、行政和學(xué)界對(duì)地名標(biāo)志所持的態(tài)度是禁用與禁注兼而有之，并不嚴(yán)格區(qū)分兩者。這正好解釋了，有關(guān)該條款的“禁用”或“禁注”的性質(zhì)之爭(zhēng)為何沒(méi)有出現(xiàn)在20世紀(jì)90年代，而是等到2001年之后才出現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)。因?yàn)椋?001年修訂的商標(biāo)法第十一條改變了原來(lái)的“商標(biāo)不得使用”描述性標(biāo)志的規(guī)則，轉(zhuǎn)而使用新規(guī)定和新表述，即描述性標(biāo)志僅是“不得作為商標(biāo)注冊(cè)”且可以“經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征”進(jìn)而“作為商標(biāo)”注冊(cè)。在該轉(zhuǎn)變之后，部分裁判者和學(xué)者發(fā)現(xiàn)，這條新增的規(guī)定雖然沒(méi)有例舉地名屬于描述性標(biāo)志，但實(shí)際上更加適合用來(lái)規(guī)范地名標(biāo)志注冊(cè)商標(biāo)的行為，因此強(qiáng)烈希望改變地名標(biāo)志禁止作為商標(biāo)（使用）的規(guī)則，轉(zhuǎn)而適用該新增的規(guī)定。在2001年商標(biāo)法修訂之后，我國(guó)與地名標(biāo)志有關(guān)的學(xué)術(shù)文獻(xiàn)數(shù)量大增，探討的問(wèn)題也多樣化，其中一類從商標(biāo)顯著性角度論地名商標(biāo)的可注冊(cè)性，如：陳思妤、陳實(shí)：《論地名商標(biāo)的可注冊(cè)性及其法律保護(hù)》，載《商品與質(zhì)量》，2012年第4期，第225226頁(yè);楊述興、杜文文：《地名標(biāo)志商標(biāo)注冊(cè)的法律適用——對(duì)商標(biāo)法第十條第二款的理解》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，2018年第9期，第4250頁(yè)。

（二）法律解釋方法的實(shí)踐成效有限

自1993年起，商標(biāo)局就借助商標(biāo)審查準(zhǔn)則的法律解釋，力圖澄清該條款的概念，但至今仍有模糊之處。以“其他含義”的內(nèi)涵及性質(zhì)為例，《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》（2005）和《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》（2016）的第一部分第十一條都規(guī)定“其他含義”是指地名作為詞匯“具有確定含義且該含義強(qiáng)于作為地名的含義，不會(huì)誤導(dǎo)公眾的”。這意味著“其他含義”的審查，還包含了欺詐、誤導(dǎo)性的判斷。那么“其他含義”是否還包括“顯著性”判斷呢？《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》（2005）有明顯親“顯著性”的傾向，其第一部分第十一條（一）規(guī)定，“商標(biāo)由地名和其他文字構(gòu)成而在整體上具有顯著特征，不會(huì)使公眾發(fā)生商品產(chǎn)地誤認(rèn)的”，屬于禁用的例外。但《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》（2016）同條款卻刪除了該顯著性規(guī)定，又回歸到“整體上具有強(qiáng)于地名含義的其他含義”的標(biāo)準(zhǔn)。

為了統(tǒng)一法律適用，最高人民法院曾兩次回應(yīng)過(guò)該款的法律適用難題。最高人民法院曾在2005年一份答復(fù)函中提出：“注冊(cè)商標(biāo)使用的地名除具有地域含義外，還具有使相關(guān)公眾與注冊(cè)商標(biāo)的商品來(lái)源必然聯(lián)系起來(lái)的其他含義（即第二含義），則不在此限?！弊罡呷嗣穹ㄔ簩?duì)遼寧省高級(jí)人民法院《關(guān)于大連金州酒業(yè)有限公司與大連市金州區(qū)白酒廠商標(biāo)侵權(quán)一案的請(qǐng)示》答復(fù)（2005）民三他字第6號(hào)。其中的“此限”是指：注冊(cè)商標(biāo)含有地名的，商標(biāo)專用權(quán)人不得禁止地名所在區(qū)域的其他經(jīng)營(yíng)者為表明地理來(lái)源等正當(dāng)用途而在商品名稱中使用該地名。 但該函僅針對(duì)他人合理使用地名商標(biāo)的問(wèn)題，對(duì)后來(lái)司法裁判的影響頗為有限。根據(jù)筆者從裁判文書網(wǎng)檢索到的19份生效判決書來(lái)看，最高人民法院希望將“其他含義”解釋為獲得顯著性（第二含義）的想法并沒(méi)有完全得到下級(jí)法院的支持（見圖3）。筆者在中國(guó)裁判文書網(wǎng)上（截至2018年10月31日）輸入“案由：行政復(fù)議/行政裁決/侵害商標(biāo)權(quán)糾紛/反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等”“關(guān)鍵詞：地名、商標(biāo)”“起始時(shí)間：2001年”“相關(guān)法條：商標(biāo)法第十條”，搜索到符合條件的商標(biāo)爭(zhēng)議案件42起，經(jīng)過(guò)篩選（有7件屬于同一案件的不同審級(jí)判決書，18件與商標(biāo)法第十條第二款無(wú)關(guān)），最終得到19起與地名標(biāo)志有關(guān)的商標(biāo)爭(zhēng)議案件。 例如，北京一中院在 “WASHINGTON”及蘋果圖形案中明確指出：根據(jù)該款規(guī)定，除非原告能證明地名標(biāo)識(shí)具有其他含義，否則不得作為商標(biāo)注冊(cè)并使用，無(wú)論其是否已經(jīng)通過(guò)使用獲得顯著性，亦不考慮其使用是否會(huì)導(dǎo)致產(chǎn)源誤認(rèn)。（2006）一中行初字第1160號(hào)。 北京高院在 “上海大豪眼鏡”案（2012）高行終字第59號(hào)。中也肯定該觀點(diǎn)，注冊(cè)申請(qǐng)人關(guān)于申請(qǐng)商標(biāo)包含其他構(gòu)成要素、具有顯著特征的主張并未得到法院的支持。這些判決在一定程度上與最高人民法院的“第二含義”說(shuō)法是相悖的，盡管近年判決的情況有所改變。

2017年最高人民法院《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第六條再次涉及該款的問(wèn)題，提出“商標(biāo)標(biāo)志由縣級(jí)以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國(guó)地名和其他要素組成，如果整體上具有區(qū)別于地名的含義，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其不屬于該款所指情形”。該司法解釋澄清了“僅由”或“包含”之爭(zhēng)，而且規(guī)定商標(biāo)“整體上具有區(qū)別于地名的含義”即具備顯著性效果屬于認(rèn)定是否構(gòu)成“其他含義”的標(biāo)準(zhǔn)之一，這顯然是一種進(jìn)步。然而，從完善該款法律適用的角度來(lái)看，該司法解釋的局限性也是明顯的：第一，它無(wú)法無(wú)視成文法將地名按“縣級(jí)行政區(qū)劃”和“公知的外國(guó)地名”的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，所以也無(wú)法改變這種商標(biāo)審查現(xiàn)狀;第二，即便它努力從顯著性效果角度去界定“其他含義”，但它依舊無(wú)法逾越依照傳統(tǒng)的法律解釋方法，將第十條第二款的法律性質(zhì)由“禁止作為商標(biāo)”（禁用）強(qiáng)行解釋為“禁止作為商標(biāo)注冊(cè)”（禁注）;第三，它依舊沒(méi)能從體系化上協(xié)調(diào)好第十條第二款與商標(biāo)法的顯著性條款、欺騙性條款等之間的關(guān)系。因此，迄今為止司法機(jī)關(guān)的各種努力尚無(wú)法完全解決第十條第二款的法律適用難題。

五、 結(jié)論與建議

盡管隨著我國(guó)法制建設(shè)的日漸完善，“立法中心論”不宜再高調(diào)提倡，但是，如果法律規(guī)定本身存有缺陷，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)長(zhǎng)期無(wú)法通過(guò)法律解釋的技巧來(lái)解決相關(guān)的法律適用問(wèn)題，或者只能以明顯違反成文法的方式來(lái)“造法”的話，那么以立法方式修改法律本身就是更為合理的方式。我國(guó)商標(biāo)法第十條第二款明顯是我國(guó)商標(biāo)制度歷史發(fā)展的產(chǎn)物。在改革開放之初，我國(guó)各界對(duì)地名標(biāo)志注冊(cè)商標(biāo)的規(guī)制缺乏全面的比較法經(jīng)驗(yàn)，使得該款規(guī)定無(wú)論在文義、性質(zhì)和功能定位方面都有欠缺。隨后的商標(biāo)法修訂在引入集體商標(biāo)、證明商標(biāo)、地理標(biāo)志保護(hù)、描述性標(biāo)志的顯著性條款、欺騙性條款等規(guī)定的同時(shí)，卻因循守舊，沒(méi)有割舍這條已經(jīng)完成歷史使命的規(guī)定，進(jìn)而導(dǎo)致法律適用的困境。從過(guò)去十多年法律適用實(shí)踐來(lái)看，無(wú)論通過(guò)司法個(gè)案的法律解釋，還是由最高人民法院以類似立法形式頒布“司法解釋”，都難以徹底解決這些法律適用的困境。

鑒于該款規(guī)定最初所承擔(dān)的功能已經(jīng)分別由商標(biāo)法后續(xù)出臺(tái)的多項(xiàng)規(guī)則所履行，其存在不僅是多余的而且會(huì)引發(fā)法律適用的體系性沖突，筆者建議在下一次商標(biāo)法修訂之時(shí)，直接廢止該款規(guī)定，具體方案如下：（1）刪除現(xiàn)行商標(biāo)法第十條第二款。（2）修訂現(xiàn)行商標(biāo)法第十一條第一款，將地名列舉為描述性術(shù)語(yǔ)之一并適用該條第二款取得顯著性的規(guī)定：“第十一條：下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)：……（二）僅直接表示商標(biāo)的質(zhì)量、主要原料、功能、地理來(lái)源、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的;……”據(jù)此可以平息有關(guān)該款的性質(zhì)和“其他含義”的內(nèi)涵之爭(zhēng)。（3）《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》（2016）可以針對(duì)商標(biāo)法第十一條新增的“地理來(lái)源”描述性標(biāo)志，提出判斷地名是否具有描述性的細(xì)化規(guī)則。商標(biāo)授權(quán)、確權(quán)機(jī)構(gòu)可以變通現(xiàn)有的“縣級(jí)行政區(qū)劃地名和知名的外國(guó)地名”的規(guī)則，例如，僅將其作為判斷是否具備描述性的初步證據(jù)，可以由當(dāng)事人提供反證予以推翻。這樣的折中方案，一方面可以延續(xù)原有商標(biāo)授權(quán)、確權(quán)機(jī)關(guān)圍繞行政區(qū)劃級(jí)別所積累的部分審查經(jīng)驗(yàn)，一方面也消除了現(xiàn)行規(guī)則過(guò)分機(jī)械的缺陷。（4）地名標(biāo)志有欺騙性、誤導(dǎo)公眾的，由商標(biāo)法第十條和第十六條加以規(guī)范。據(jù)此可以避免在判斷“其他含義”時(shí)加入欺騙和誤導(dǎo)公眾的判斷，從而厘清顯著性和欺騙性規(guī)則之間的關(guān)系。

When PRC Trademark Law was first revised in 1993， the system that prohibited certain geographical terms as trademarks was introduced， turning into Article 10 paragrapgh 2 of the current Trademark Law. However， the provisions of this paragraph are controversial in terms of meaning， nature and positioning， leading to confusion in the application of the law. The flaws of this system design are related to the limited understanding at the beginning of legislation and is difficult to resolve by means of legal interpretation. It is proposed to abolish Article 10， paragraph 2 of the current Trademark Law of PRC， and involve the regulation of descriptive geographical signs into Article 11 of the PRC Trademark Law. If one geographical sign is deceptive， it shall subject to the provisions of the Trademark Law which regulate deception and misidentification.

trademarks; geographical signs; descriptive signs; other meanings; prohibition of registration

張思帆