徐 莎

(西北政法大學 陜西 西安 710061)

一、網(wǎng)絡軟件捆綁安裝的含義及出現(xiàn)原因

(一)網(wǎng)絡軟件捆綁安裝的含義

網(wǎng)絡軟件捆綁安裝是指兩種或兩種以上的軟件被軟件商同時設置嵌入在一個安裝系統(tǒng)中，當消費者安裝任一軟件時，互聯(lián)網(wǎng)終端將同時下載附帶的其他軟件。互聯(lián)網(wǎng)軟件捆綁安裝既符合傳統(tǒng)搭售的特征，也往往呈現(xiàn)出網(wǎng)絡環(huán)境下搭而不售的新特征，且軟件商不斷從用戶身上榨取利用價值。所以我們只有更好的了解互聯(lián)網(wǎng)軟件捆綁屢禁不止的原因才能更好的維護消費者的利益。

(二)互聯(lián)網(wǎng)軟件捆綁出現(xiàn)的原因

1.缺乏針對性立法的規(guī)制

完善的針對性法律法規(guī)作為防范互聯(lián)網(wǎng)軟件捆綁侵權(quán)行為的重要手段之一，在事前預防階段發(fā)揮著不可磨滅的作用。目前我國相關(guān)的行政法規(guī)與部門規(guī)章雖已頒布，但由于缺乏強制力其效果始終止于書面?，F(xiàn)行有效的《中華人民共和國網(wǎng)絡安全法》看似使互聯(lián)網(wǎng)信息服務行業(yè)有法可依，但主要內(nèi)容更側(cè)重于維護網(wǎng)絡安全方面，而涉及網(wǎng)絡行業(yè)與互聯(lián)網(wǎng)的信息服務的規(guī)范少之又少且規(guī)定過于籠統(tǒng)。因此，及時填補與完善互聯(lián)網(wǎng)信息服務規(guī)范的漏洞是當前亟需著手的任務之一。

2.搶占市場資源的利益指向

在當代快餐時代，高關(guān)注度和龐大的用戶量是網(wǎng)絡運營商維持其生存發(fā)展的重要條件。在瞬息萬變的競爭環(huán)境中，趨利避害的軟件商為了開拓并搶占軟件市場絞盡腦汁。軟件商們基于成本和利潤的考量，加之捆綁安裝的方式更具有宣傳優(yōu)勢，便在利益的趨勢下將搭售作為博得眼球、換取關(guān)注的不二選擇。

二、網(wǎng)絡軟件捆綁侵犯消費者權(quán)益的表現(xiàn)

(一)自主選擇權(quán)

在網(wǎng)絡軟件領(lǐng)域，消費者的自主選擇權(quán)指消費者依據(jù)自己的意思表示，決定是否安裝軟件，選擇軟件提供商與安裝軟件的品種的權(quán)利。目前可將互聯(lián)網(wǎng)終端軟件的不當捆綁安裝方式主要歸納為強制性捆綁、誘導性捆綁和被動性捆綁三種。此三類安裝方式均損害了消費者選擇權(quán)的完整性、充分性，滿足消費者自愿真實的選擇權(quán)的方式不應通過消費者自己提高額外注意能力來完成，這加重了消費者注意義務的負擔。

(二)財產(chǎn)安全權(quán)

目前，軟件安裝質(zhì)量問題集中體現(xiàn)為以下三類：首先是自主運行。即軟件在用戶未操作啟動指令時自動開啟，并持續(xù)接收和發(fā)送信號。其次，卸載困難。消費者在卸載程序中往往會面臨無法卸載、卸載不完全，卸載多障礙的“三座大山”。再次，病毒侵擾。部分無良軟件商為謀得經(jīng)濟紅利，將病毒、木馬等不安全因素惡意植入軟件，此類侵犯對存于互聯(lián)網(wǎng)的資金、資料等信息已嚴重影響消費者的財產(chǎn)安全。

(三)公平交易權(quán)

隨著互聯(lián)網(wǎng)的興起和普及，電子格式合同因其高效便捷性被廣泛運用與網(wǎng)絡交易中。通常情況下，消費者需要選擇同意軟件商預先擬定的格式協(xié)議，軟件才會在客戶端進行安裝。若消費者拒絕接受協(xié)議內(nèi)容則無法繼續(xù)安裝，而查閱協(xié)議內(nèi)容需要手動點擊“軟件許可協(xié)議”。此類協(xié)議一般設置隱蔽，消費者往往不清楚甚至忽略此類協(xié)議的存在。值得警惕的是，在正常軟件安裝時，查閱格式條款的內(nèi)容已對消費者造成障礙，更不用提在捆綁安裝方式下，消費者對自身權(quán)利的處境更無從知曉?？傊?，軟件商提供以違背公平原則為內(nèi)容法的格式合同強加于消費者，對其公平交易權(quán)造成了實質(zhì)性的侵害。

(四)個人信息安全權(quán)

呼吁保護消費者個人信息的內(nèi)容已在2013年修訂的《消費者權(quán)益保護法》中給予強調(diào)，但目前對個人信息的界定尚未形成統(tǒng)一認識。大數(shù)據(jù)背景下，通過多種渠道獲取消費者個人信息已變得易如反掌，但個人信息背后蘊藏的商業(yè)價值卻成為了運營商們眼紅的“利益奶酪”。經(jīng)營者之間的戰(zhàn)爭從利益劃分逐漸升級為信息搶奪，握有最多資訊的經(jīng)營者便能依據(jù)市場風云變化敏銳的調(diào)整經(jīng)營決策，創(chuàng)造新的利益增長點。而保護消費者人身安全和財產(chǎn)安全離不開個人信息這道防火墻，故避免消費者個人信息淪為經(jīng)營者競爭之間的犧牲品迫在眉睫。

三、完善我國網(wǎng)絡軟件捆綁安裝的法律規(guī)制的建議

(一)健全法律規(guī)范

1.提升相關(guān)法律規(guī)制的效力層次

2011年工信部頒布的《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務市場秩序若干規(guī)定》對軟件捆綁安裝行為雖已作出相對細致的規(guī)定，但終究不能代替“法律”發(fā)揮的作用。故首先我們應加快推動該規(guī)定的法律化進程。其次可采取“雙軌制”立法保護個人信息，制定基礎(chǔ)性統(tǒng)一法律的同時，綜合考慮個人信息在收集、使用、儲存等方面的差異，啟動行業(yè)專門性立法。十三屆人大常委會立法規(guī)劃中公布《個人信息保護法》與《數(shù)據(jù)安全法》已被列入第一類項目的計劃，有望使個人信息保護早日進入法制化軌道。專門性立法可參考2018年1月8日中國民用航空局起草的《民航旅客國內(nèi)運輸服務管理規(guī)定(征求意見稿》中禁止承運人或代理人默認勾選其他付費服務，對具體消費領(lǐng)域進行細化規(guī)定。

2.強化網(wǎng)絡格式合同的管理

強化網(wǎng)絡格式合同的管理應從合同查閱和合同內(nèi)容兩方面著手。對提示方式進行限定是保障消費者享有查閱權(quán)，對內(nèi)容的限制是確認消費者知悉具體權(quán)利?？煽紤]納入美國在《統(tǒng)一計算機交易法》中的規(guī)定，在立法中明確網(wǎng)絡商家設置格式條款需提專門性消費者意思表示程序，無明確同意表示的，交易不再繼續(xù)進行。同時限制許可協(xié)議的字數(shù)，避免降低消費者閱讀可能性。在合同內(nèi)容方面，除應具備一般合同的必備條款外，還應有對目標軟件的詳細介紹，以實現(xiàn)對消費者知情權(quán)的充分保障。

(二)加強行政監(jiān)管

新一輪國務院機構(gòu)改革中，網(wǎng)絡交易監(jiān)督管理司承擔了擬訂實施網(wǎng)絡商品交易及有關(guān)服務監(jiān)督管理的制度措施；組織指導協(xié)調(diào)網(wǎng)絡市場行政執(zhí)法工作等職能。首先要避免其與工信部和下屬職能部門之間出現(xiàn)職能交錯、權(quán)責不清的情況。其次，轉(zhuǎn)變工信部監(jiān)督的管理模式，事前對風險進行預防和防控。最后密切關(guān)注事后跟蹤監(jiān)管狀況，制定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)評級機制。對互聯(lián)網(wǎng)用戶造成損害的企業(yè)重點觀察，實質(zhì)審核其行為后繼續(xù)定期評估追蹤，降低打“擦邊球”心理的企業(yè)給消費者造成損害的風險。

(三)消除訴訟救濟障礙

在互聯(lián)網(wǎng)終端軟件捆綁安裝侵害消費者權(quán)益訴訟中，為體現(xiàn)化解矛盾，對消費者傾斜保護的宗旨，對于該類案件可規(guī)定適用舉證責任倒置原則，消費者只需對軟件已在互聯(lián)網(wǎng)終端安裝、受到的損害事實進行初步舉證。另外，有必要在省會級城市推廣設立互聯(lián)網(wǎng)法院，集中審理轄區(qū)內(nèi)網(wǎng)絡軟件侵權(quán)糾紛，以網(wǎng)絡送達、審判和執(zhí)行的方式減少消費者和軟件企業(yè)的訴累。面對取證難的困境，可以借鑒杭州互聯(lián)網(wǎng)法院采信區(qū)塊鏈技術(shù)幫助消費者更加便捷的保存和提交證據(jù)。

(四)提升行業(yè)自律水平

相比強令經(jīng)營者改正行為，行業(yè)成員通過自我認知反思后自主解決問題的成本更低效果更優(yōu)。基于此可借鑒英國互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)察基金會(IWF)的做法,利用自律機構(gòu)的專業(yè)優(yōu)勢對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)進行督促整改。自律機構(gòu)的成員由具備互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域知識的專家學者與利益相關(guān)的網(wǎng)絡用戶構(gòu)成，他們的職責是接收監(jiān)委會的網(wǎng)絡用戶所提供疑似互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)侵權(quán)的信息進行分析,對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或信息服務是否實質(zhì)侵害了消費者的權(quán)益給予結(jié)論,最后將結(jié)果反饋給協(xié)會的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)會員敦促其調(diào)整行為。

(五)提高消費者的維權(quán)意識

要保障網(wǎng)絡用戶不受互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的侵害，消費者也需在權(quán)益受損時拿起法律之盾保護自己。故而，提高消費者的維權(quán)意識是形成法律保護閉環(huán)的關(guān)鍵一步。國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室與法制辦公室負有普法和教育消費者的責任，應充分發(fā)揮主流媒體與新興網(wǎng)絡的聯(lián)系與配合作用。在“3·15”“6.18”“雙11”等重要時間節(jié)點，通過微博、微信等新興自媒體平臺，推送網(wǎng)絡消費預警信息，引導網(wǎng)絡消費者依法維權(quán)。