賀琳譯

(西北政法大學 陜西 西安 710000)

一、案情概述及問題的提出

(一)案情概述

湯某等四名原告先后與被告新疆某房地產(chǎn)公司簽訂多份借款合同，取得對被告公司的債權。后為擔保借款合同履行，四人與被告公司簽訂商品房預售合同，并辦理了備案登記。債權到期后，因被告公司未償還借款本息，雙方隨后重新簽訂商品房買賣合同，約定被告公司將其名下房屋出售給四人，上述欠款本息轉(zhuǎn)為已付購房款。原告起訴法院依據(jù)商品房預售合同依法將商品房判決給自己，被告抗辯稱原告四人與被告房地產(chǎn)公司沒有購買和出售房屋的意思表示，雙方之間房屋買賣合同名為買賣合同實為借貸合同，該商品房買賣合同系為借貸合同的擔保，該約定因違反擔保法第四十條及合同法第五十二條而無效。被告主張雙方簽訂的商品房買賣合同是原告依據(jù)被告所欠原告欠款的事實在乘人之危的行為。

最高法院認為，“借款合同雙方當事人經(jīng)協(xié)商一致，終止借款合同關系，建立商品房買賣合同關系，將借款本金及利息轉(zhuǎn)化為已付購房款并經(jīng)對賬清算的，不屬于《中華人民共和國物權法》第一百八十六條規(guī)定禁止的情形，該商品房買賣合同的訂立目的，亦不屬于《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十四條規(guī)定。在不存在《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定情形的情況下，該商品房買賣合同具有法律效力?！雹?/p>

關于本案的爭議焦點在于：原被告存在合法有效的債權債務關系，債權到期被告人未履行償債義務，原被告雙方通過協(xié)商以被告開發(fā)房地產(chǎn)來償還被告所欠原告之債務，通過簽訂房屋買賣合同完成以物抵債，將借貸法律關系轉(zhuǎn)變?yōu)橘I賣法律關系的行為是否合法有效，以此確認房產(chǎn)所有權歸屬及被告房產(chǎn)公司應否履行交付房產(chǎn)義務的問題。

(二)問題的提出

在存在借款協(xié)議的基礎上，雙方當事人協(xié)商簽訂的涉及以物抵債的合同應當認為商品房買賣合同，與借款協(xié)議是兩個獨立的合同。還是將商品房買賣合同認定為借款合同的抵押擔保法律關系，來論證當事人雙方存在的法律關系是民間借貸合同而非商品房買賣合同關系。進一步可提出以物抵債能否將借貸法律關系轉(zhuǎn)變?yōu)橘I賣法律關系，當事人能否基于買賣合同依法有效成立要求對方履行交房義務，并且因為遲延履行義務而承擔相應的違約責任。

二、以物抵債的涵射范圍和流質(zhì)條款

(一)以物抵債的涵射范圍

由于我國法律尚未有關于以物抵債的明文規(guī)定，合同法中也沒有以物抵債合同的專項設立，在實踐中不同法院對于以物抵債合同的認定也有所不同。以物抵債合同在實踐中，通過物和債為合同雙方當事人設置對應的權利和義務，是雙務合同，通過類比分析，可以援引我國法律對于買賣合同的相關規(guī)定來對以物抵債合同加以限制。

以物抵債行為的基本建構如下：雙方當事人針對同一筆數(shù)額的金錢先后簽訂買賣合同、借款合同，而在借款合同中，其出借人與借款人是買賣合同中的買方與賣方。如果已屆清償期而債務人未及時履行償債義務，因而通過履行買賣合同將標的物的所有權轉(zhuǎn)移到借款合同的債權人即買賣合同的買方手中。在實踐中發(fā)生糾紛的物通常特指房屋，因其建成周期長，標的額大，圍繞房屋產(chǎn)生的糾紛不勝枚舉。將以物抵債大致分為三種類型：“其一，從設立時間來看，可劃分為債務履行期限屆滿前的以房抵債和債務履行期限屆滿后的以房抵債;其二，從合同的履行情況來看，可劃分為物權發(fā)生變動的以房抵債和物權未發(fā)生變化的以房抵債;其三，從訴訟程序之階段來看，可劃分為訴前的以房抵債、訴訟調(diào)解中以房抵債和執(zhí)行中的以房抵債?！雹?/p>

通過分析最高人民法院審判委員會發(fā)布72號指導案例來看，借款合同雙方當事人意思表示真實達成合意，通過簽訂商品房買賣合同將借貸法律關系轉(zhuǎn)化為買賣合同法律關系，將借款本金及利息轉(zhuǎn)化為購房款。當不存在依據(jù)法律規(guī)定合同無效的情形時，該商品房買賣合同具有法律效力。最高法院對于以物抵債中的商品房買賣合同的效力予以認可，認為買賣合同合法有效，在當事人達成合意時債權債務關系予以消滅。

與此相反的是，在《最高法院公報》載“朱俊芳”案中，“二審法院認為原被告雙方是民間借貸合同關系而非商品房買賣合同關系，商品房買賣合同是借款合同的抵押擔保內(nèi)容?！雹鄞藭r法院對借貸合同關系予以認同，而將商品房買賣合同認定為借貸合同的從屬地位，此時商品房買賣合同所起到的作用是對借款合同的內(nèi)容進行抵押擔保，此時借貸合同和商品房買賣合同不再是并行不悖的并列關系，而是一種從屬關系。

(二)以物抵債與流質(zhì)行為

雙方當事人根據(jù)同一筆借款先后簽訂的借款合同、買賣合同是否是兩個相互獨立的合同，還是需論證后成立的買賣合同實則無效，而是名義為買賣合同實則為借款擔保合同，目的是為了規(guī)避我國法律對于流質(zhì)條款無效的強制性法律規(guī)定是要論證的焦點。

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所謂流質(zhì)是指當事人雙方在設立擔保物權時約定，當債務人不履行債務時，由債權人取得擔保物所有權的法律行為。為防止債權人利用自己對債務人享有債權現(xiàn)狀，利用優(yōu)勢對債務人實行脅迫、欺詐等行為，類似流質(zhì)條款和流押條款在我國法律中是被禁止的強制無效法律條款。

三、評析

(一)以物抵債不是流質(zhì)條款

“以房抵債”約定因違反流押禁令而無效。因此，債權人亦不得依擔保關系請求債務人移轉(zhuǎn)房屋所有權。根據(jù)最高人民法院(2013)民提字第135號的廣西某房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司與楊某某商品房銷售合同糾紛再審案，最高院將當事人簽訂的商品房買賣合同的行為認定為“不導致抵押權的成立，但足以在當事人之間成立一種非典型擔保。”將當事人雙方簽訂的關于同一筆借款的房屋買賣合同認定為借貸合同的非典型擔保行為，應此將當事人債務期限屆滿不履行債務即將債務認定為房屋購房款的條款認定為流質(zhì)條款。

在湯某等四名原告訴新疆某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案中，“法院認為，當事人雙方經(jīng)協(xié)商一致終止借款合同關系，建立商品房買賣合同關系，并非為雙方之間的借款合同履行提供擔保，而是借款合同到期被告房地產(chǎn)公司難以清償債務時，通過將房地產(chǎn)公司所有的商品房出售給湯某等四位債權人的方式，實現(xiàn)雙方權利義務平衡的一種交易安排?！雹苡纱丝梢姡罡叻ㄔ簩硨π陆撤康禺a(chǎn)開發(fā)有限公司案中當事人雙方對于“以物抵債”的行為并非是一種擔保行為，而是獨立的房屋買賣合同關系，是將當事人雙方的債權債務關系通過當事人雙方意思表示一致，達成轉(zhuǎn)換為商品房買賣關系的一個橋梁。

法院對“以物抵債”行為的認定可歸納總結為兩種：其一，認定“以物抵債”條款是流質(zhì)條款，因為違反法律強制性規(guī)定而導致該條款無效，出借人也不能因債務人到期不履行債務，憑借此項條款請求法院將以“物”抵債的標的物房屋所有權判決給自己。其二，因為房屋買賣合同和借款合同都是當事人雙方針對同一筆款項達成一致合意而設立的，且不違反法律有關合同無效的強制性規(guī)定，因此應當對房屋買賣合同效力予以認定，從而使得出借人在借款到期時雖然債務人沒有及時履行債務，而可依據(jù)當事人雙方簽訂的房屋買賣合同及備案去人民法院申請法院將房屋所有權判決給出借人一方，從而維護債權人的合法利益。

在今后對于“以房抵債”的類似案件中，當事人雙方針對同一筆借款簽訂借款合同，在簽訂房屋買賣合同后，由于債務人屆期沒有及時履行債務，房屋買賣合同有效，當事人可根據(jù)房屋買賣合同向人民法院主張自己對房屋所有權的合法權利。

(二)以物抵債買賣合同有效

根據(jù)最高法院民事審判第二庭庭長楊臨萍做的《關于當前商事審判工作中的若干具體問題》第九部分，關于以物抵債的合同糾紛案件的審理問題，最高法院對買賣合同的效力是持支持態(tài)度的。這一點在本案，即最高人民法院審判委員會發(fā)布的72號指導案例也對買賣合同的效力予論證。最高法院所持的態(tài)度是，在當事人雙方簽訂買賣合同時，對于雙方的借款本金及利息部分為法律所禁止的部分不予以保護，禁止其以簽訂房屋買賣合同的方式將利息超越法律規(guī)定的部分轉(zhuǎn)化為購房款，損害到債務人權利。

四、結語

針對“以物抵債”的案例在生活中層出不窮，比比皆是，各地法院對此類問題討論也一直如火如荼，需要確定一套完善的體系使得全國各地法院此后對于同類案件不再出現(xiàn)“同案不同判的情形”，另一方面，也需注重個案正義，不能使“壞人通過判決受益”。

注釋：

① 指導案例72號湯龍、劉新龍、馬忠太、王洪剛訴新疆鄂爾多斯彥海房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛.https://www.chinacourt.org/article/detail/2017/01/id/2502907.shtml，2019年10月27日訪問。

② 韓俊英.以房抵債的理論爭點與效力探討.安徽大學學報(哲學社會科學版),2018年第4期.

③ 陸青.以房抵債協(xié)議的法理分析——《最高人民法院公報》載“朱俊芳案”評釋.法學研究,2015年第3期.

④ 指導案例72號湯龍、劉新龍、馬忠太、王洪剛訴新疆鄂爾多斯彥海房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案.https://www.chinacourt.org/article/detail/2017/01/id/2502907.shtml，2019年10月27日訪問.